臺灣新北地方法院民事裁定 105年度小上字第83號上 訴 人 杜淑梅被 上 訴人 來來國際企業股份有限公司法定代理人 張琳上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國105年4月22日本院三重簡易庭105年度重小字第337號第一審小額民事判決提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。且所謂違背法令，依同法第436條之32第2項準用第468條及第469條第1款至第5款規定，即依同法第468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第469條規定，判決有該條所列第1款至第5款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如以同法第469條所列第1款至5款為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如依同法第468條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方式表明，或其所表明者顯與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法（最高法院71年台上字第314號判例意旨參照）。
二、本件上訴意旨略以：依起訴狀原證2合作契約書㈣乙方須於每日20時前將當日營業額繳交甲方（按即被上訴人，下同），甲方應於每月10、25日結清（半個月營業額扣除必要繳付給甲方費用），並將結清金額開立支票給付乙方。上證1之支票即為伊進場營業後，依原證2將每日營業額繳交被上訴人，被上訴人依約扣除伊應付之費用後，於每月10、25日結清之營業額返還伊者。上證2光碟為TVBS103年11月18日新聞報導，拍攝於本爭議事件賣場，其中處理油炸人物為聲請訊問之證人黃寬寶（為伊炸雞攤位之員工，陪同伊與被上訴人簽約及解除契約之見證人），鏡頭稍遠處穿紅色上衣之人為聲請訊問之證人邱垂賢（同為本爭議事件賣場之攤商），鏡頭中另一名女性為營養師何麗玲。爰請求訊問證人黃寬寶、邱垂賢及同為本爭議事件賣場之攤商楊詠晴，及勘驗上證1、2真偽，以證實兩造間確實存有如起訴狀所陳之契約關係，及被上訴人於契約解除時，僅返還新臺幣（下同）5萬元等情，被上訴人應返還履約保證權利金及投資裝潢費共8萬元等語。
並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人8萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。
三、經查，本件上訴人係對於小額訴訟程序之第一審判決提起上訴，依上訴狀所載上訴意旨內容，係以兩造間確有訂立如起訴狀所述契約關係，契約解除後被上訴人僅返還5萬元，原審以其未就利己事實舉證為由駁回起訴係屬不當云云，僅就原審調查證據之取捨及認定事實之結論加以指摘，並未表明原審判決所違背法令之具體內容。然依首開說明，小額程序之上訴審為法律審，所為判決係以原審判決所確定之事實為基礎，非以原審判決違背法令為理由，不得為之。上訴人上述指摘事項，核屬事實審法院認定事實之職權範圍，本應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷之，非可認為原判決違背法令之依據。乃原審法院已就其取捨證據、認定事實之心證結果，於原審判決理由欄內加以說明，尚難認有何違背法令之處。至上訴人主張聲請訊問證人黃寬寶、邱垂賢及楊詠晴，及請求勘驗上證1支票及上證2光碟畫面，惟按小額訴訟於第二審程序不得提出新攻擊防禦方法，民事訴訟法第436條之28條定有明文，上訴人於原審並未提出上開證據調查之請求，其於本審中所為上開聲請訊問證人及勘驗證物等主張，核屬新攻擊防禦方法，原審既無違背法令致上訴人未能於原審提出之情事，上訴人據此提起上訴，亦與上開規定不符。揆諸首開規定及判例意旨，本件上訴為不合法，應予駁回。
四、本件第二審訴訟費用應依民事訴訟法第436條之32第1項準用第436條之19條第1項確定其數額為新臺幣1,500元，由上訴人負擔。
五、依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第444條第1項前段、第436條之19第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 30 日
民事第二庭審判長法 官 黃若美
法 官 吳幸娥法 官 蕭胤瑮以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 105 年 5 月 30 日
書記官 林怡秀