臺灣新北地方法院民事判決 105年度建字第140號原 告 永磐營造工程有限公司法定代理人 李連振訴訟代理人 馬偉涵律師被 告 新北市政府工務局法定代理人 朱惕之訴訟代理人 黃文承律師
李承志律師上列當事人間請求返還工程保固保證金等事件，經本院於民國10
6 年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告永磐營造工程有限公司參與「捷運新莊線道路暨人行
道整體改善工程（A-3 標：富國路口─迴龍站）」（下稱系爭工程）投標，並於民國98年12月2 日得標，原告遂與改制前之臺北縣政府工務局即被告新北市政府工務局於99年1 月13日簽訂工程契約書（下稱系爭契約）。又系爭工程於99年2 月2 日開工、100 年1 月27日竣工、100 年5月6 日開始驗收、100 年8 月17日經被告辦理驗收合格，結算金額為新臺幣（下同）29,521,569元。
㈡依系爭契約第14條第11項約定「（一）保固保證金之額度
為結算總價百分之三。……（五）保固保證金於保固期滿且無待解決事項後30日內無息發還。」等約定條款。第16條並約定「一、本契約自全部完工經驗收合格日之次日起，除耗損品外，由乙方保固3 年。」於辦理驗收完畢認定合格後，兩造為求簡便，就系爭工程保固保證金計885,64
7 元，原告同意由被告將原本預定核發之工程尾款中相當於系爭工程保固保證金之數額，匯入被告機關之保管金專戶內。是系爭工程之保固期間，乃自100 年8 月18日起至
103 年8 月17日止，倘於103 年8 月17日時已無待解決事項（亦即無瑕疵或已無待修補之瑕疵），依上開約定，被告至遲應於103 年9 月16日時將保固保證金發還原告。
㈢詎料，被告於應發還保固保證金日期屆至後，始終不願發
還保固保證金，其下級機關新北市0000000000
000 00 0000000000000000000000
000 00 00000000○○○區○○路○○○ ○○○號騎樓大雨後積水之問題」、（二）101 年6 月15日至103 年8月13日間多次通知改善「部分人行道鋪面、溝蓋板及路緣石等品質不佳破損及凹陷缺失」、（三）101 年12月14日以降通知改善「AC路面（龜裂及坑洞）缺失」而不履行保固責任之紀錄，故擬依政府採購法第101 條第1 項第9 款「驗收後不履行保固責任者」之規定刊登政府公報，且前開改善金額分別計為12,888元、80,994元、1,338,604 元，故除用罄原告所提供之保固保證金885,647 元外，尚有不足額546,839 元之部分須向原告求償等語云云，經原告提出異議後，新北市政府養護工程處（下稱新北市養工處）仍於104 年2 月17日執前詞回覆。
㈣惟新北市養工處上述函中所指摘之缺失，並非原告於系爭
工程施工之瑕疵，亦同時符合保固責任排除條款，亦即原告尚無其所述之保固責任，自無所謂不履行保固責任之情形可言，遂依法向新北市政府採購申訴審議委員會提出申訴。後經新北市政府採購申訴審議委員會大會判斷，認為：（一）機關並未舉證證明○○○區○○路895 之50號騎樓大雨後積水之問題」乃因原告施工品質不佳所造成之瑕疵結果；（二）「部分人行道鋪面、溝蓋板及路緣石等品質不佳破損及凹陷缺失」之部分，於104 年6 月23日會同至現場進行人行道PC層鑽心試驗之結果，經檢驗報告呈現均符合施工規範之要求，可證原告施工符合契約約定之品質，並無瑕疵可言；（三）原告與被告於第一次變更設計議定書中，具體約定為路基改良之數量僅有27.6平方公尺、金額亦僅有6,525 元，可見原告負責施作之系爭工程項目，尚不及於27.6平方公尺外之其餘部分路基改良，被告不得於未給予相當報酬之情形下，執意以履行保固之名目，逼令原告自行調查需改良範圍後踐行契約內容所無之路基改良工程等理由，認為原告並無不履行保固責任之情形，進而撤銷新北市政府養工處刊登政府公報處分。
㈤就○○○區○○路895 之50號騎樓大雨後積水之問題」部
分，被告或新北市養工處均未具體舉證該積水部位乃為於系爭工程範圍內或係因系爭工程施作過程有何不符施工規範之行為所致，該積水發生位置並非在原告承攬之施工路面範圍內，且原告係依設計圖說施作，被告亦有選任專業工程顧問公司擔任監造單位作為被告之輔助人指示施作。縱使有積水之結果，惟該結果亦屬被告及所選任之設計單位未全盤思考整體情形之結果所產生之期待落差，並非未達該設計圖說完成後得呈現之效用程度，自不能因被告或養護單位之主觀感受或來自民眾之政治壓力，逕謂原告之工作有瑕疵。且被告謂○○○區○○路895 之50號騎樓大雨後積水之問題」，乃原告未依圖施作所致，惟若原告有如此明顯之未完成工項，又如何能通過漫長驗收拿到結算證明書？㈥就「部分人行道鋪面、溝蓋板及路緣石等品質不佳破損及
凹陷缺失」部分，業於申訴審議程序中會同至現場鑽心取樣，並經檢驗確認原告均有按規範及規格施作，全無偷工減料；況系爭工程人行道所使用之高壓混凝土磚、點焊鋼絲網及210kg/cm2 混凝土，能承受一般行人行走之使用，除非設計本身有問題，否則理當不致驗收後不到1 年即發生鋪磚面破裂之情形，此即可反證新北市養工處於原證4、5 中所指摘之高壓混凝土鋪面磚破裂等情形，若非設計不當，即應屬人為之故意破壞或不當使用（例如非行人之車輛機具輾壓）所致，原告就此並無保固責任。其次，人行道工程高壓混凝土磚鋪面檢討報告（即被證六）乃利害關係人即系爭工程設計及監造單位之訴外人杜風工程顧問有限公司所製作，其可信度即屬有疑，況且該報告中只針對小型車檢討，刻意排除重型施工機具或大型卡車之承載力，尚不足排除故意破壞或使用不當之可能性，更不足證明原告施工有所瑕疵。
㈦就「AC路面（龜裂及坑洞）缺失」部分，自新北市政府養
護工程處函文（即原證4 、5 ）可知，依新北市養工處之立場，該機關認為改良路基乃作為修補龜裂及坑洞之必要手段，而非單純填補即足矣，且兩造就「路基改良」之工項僅於第一次變更設計有追加施作27.6平方公尺，是「路基改良」此一項目既屬須為變更設計追加者，顯屬一獨立之工程項目。兩造既未就系爭工程全部路面範圍約定應施作路基改良工程，且此部分之龜裂及坑洞，既係因路基未經改良所致，可知該龜裂及坑洞，乃係被告及其選任之設計或監造單位疏未注意系爭工程可能有先改良路基之必要，以致系爭工程之設計本身不堪負荷該路段之車流量，因而產生龜裂及坑洞，並非原告工作之瑕疵；至於新北市養工處為圖便利，以保固名目逼令原告施作未約定之工程項目，其不當業經審議判斷書具體指摘。再者，被告抗辯之「AC路面（龜裂及坑洞）缺失」支出之1,338,604 元，其主要來源乃便簽（即被證8 ）中「熱拌再生瀝青混凝土修補（連工帶料─含刨除清運及路面切割）（5cm ）」項目，數量多達2829.15 平方公尺，且此一部分支出不限於本件之範圍，尚及於A4及A5等案均有支出，而A4、A5案並非原告施作，可見此乃一結構性之問題，並非原告施工瑕疵所致，甚而被告因新北市養工處以另案之預算支付工程款，實際上根本未動支保固金或墊付支出款項。
㈧又被告主張之上述三類狀況，絕非100 年8 月17日前即存
在者，而係後來「發生」者，並非早已存在後來始「發現」者，即與系爭契約第16款保固對象即「保固期內發現之瑕疵」不同，原告自無保固責任可言。既均非工作成果交付時即已存在之瑕疵，即非民法或系爭契約所指之瑕疵。㈨另新北市養工處乃與被告分屬獨立之不同機關，並非被告
之內部單位，更非改制後承接原甲方即臺北縣政府工務局之機關，自不得謂新北市養工處得以系爭契約之當事人地位自居行事。又被告於另案仲裁程序中，有通知仲裁機關及原告將系爭契約之權利義務讓與新北市養工處乙事，益徵兩者並非得互相或代理行使權利義務之主體。系爭契約第19條第7 項之約定文義，關於契約權利義務之概括承受，僅限於「臺北縣政府工務局更改為新北市政府工務局」之機關整併或調整，亦即該條項之適用僅有「一次」，尚不及於「新北市政府工務局更改為新北市政府養護工程處」之階段。是若可認定為原告施工之瑕疵，則被告並無定相當期限通知原告修補改正。
㈩系爭契約第14條第11項之約定內容，本件保固保證金並非
自被告應給付之工程款中直接扣下3%，而係應由原告比照結算總價3%另行給付，自不得謂本件保固保證金屬承攬報酬之本質而適用或類推適用2 年短期時效之規定；至於兩造所為之提撥保固保證金方式，僅係以「被告直接記入虛擬帳戶」一段動作，代替「被告將工程尾款撥給原告」、「原告依契約方式提供保固保證金」及「被告將保固保證金存入專戶」之三段動作，以節省兩造出納工作及匯兌費用，實乃給付方式之簡便化，並無約定改變保固保證金性質之意思。退步言，縱使本件保固保證金適用2 年短期時效，然原告係於105 年9 月13日起訴，尚未罹於時效。蓋所謂「可得請求時」，自然係依債務人在法律或契約上無從抗辯拒絕履行之時間點，而非債務人主觀上不排斥為期前清償之時間點。系爭契約第14條第11項第5 款既已明文約定「保固保證金於保固期滿且無待解決事項後30日內無息發還」，且保固期滿（驗收合格日次日起3 年內）之日期應為103 年8 月17日、後第30日應為103 年9 月16日等，可知倘若原告於103 年9 月15日請求返還，被告仍得拒該款約定主張其至103 年9 月16日再發還亦可，可知此得請求時點，並非被告所主張之103 年8 月17日。故本件保固保證金縱使於105 年9 月13日起訴請求，仍未罹於2 年短期消滅時效，不容被告扭曲契約文義恣意抵賴，此亦有最高法院29年上字第1489號民事判例要旨「請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民法第128 條之規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算。」可供參照。從而，本件保固保證金應適用15年之一般消滅時效，惟縱使依
2 年短期消滅時效，因系爭契約並非約定保固期滿即應返還，仍有一延長30日內由機關辦理發還之期限，參酌系爭契約條文及上揭最高法院判例要旨，本件原告依契約之得請求返還保固保證金之時點，亦即期限屆滿被告無從抗辯不發還之時點，應為103 年9 月17日，而非103 年8 月17日，至為明確。
本件請求權基礎為系爭契約第14條第11項第5 款：「保固
保證金於保固期滿且無待解決事項後30日內無息發還。」，系爭工程於103 年8 月17日前並無待解決之事項，已如前述，則被告至遲既應於103 年9 月16日前返還原告系爭工程保固保證金885,647 元，契約均已明訂，依民法第22
9 條第1 項、第233 條第1項規定，不待原告催告，被告即自103 年9 月17日起負遲延責任；又被告所負之債務，乃返還保固保證金，亦即以支付金錢為標的者，復觀系爭契約中僅有約定被告於保固期滿後30日內得無息返還，可知並未免除被告遲延返還之責任，此外亦查無相關之遲延利息利率之特殊約定，是原告依民法第203 條以法定周年利率百分之5為請求，於法尚無不合。
並聲明：⒈被告應給付原告885,647元，及自民國103 年9
月17日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。⒉原告願供現金或有價證券擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠就○○○區○○路895 之50號騎樓大雨後積水之問題」之
部分，○○○區○○路895 之50號騎樓現場騎樓高度略低於人行道，依據系爭契約變更圖說（詳如被證三），倘騎樓高度低於人行道者，需設置截水溝，且每50公分需設置
2 英吋落水孔，惟查現場原告並無施作相關設施，導致該處積水（詳如被證一），故被告乃認該積水之瑕疵乃係因原告有應施作而未施作之瑕疵所致，而屬系爭工程保固範疇。○○○區○○路895 之50號騎樓積水瑕疵業經監造單位認定屬系爭工程之範圍，且原告亦自承將改正之。又騎樓積水因係工程施作完畢後方發現之瑕疵，倘按原圖施作必破壞原先之工程結果，將耗資甚鉅，故新北市養工處乃決定以設置格柵板之方式進行修復，以降低工程耗費。而被告依系爭契約第16條第3 項之規定請求原告改正○○○區○○路895 之50號騎樓大雨後積水之問題」之瑕疵，惟原告仍置之不理，故被告乃委請廠商川林營造工程有限公司（下稱川林公司）辦理修繕事宜，以新增格柵板及排水孔改善該處積水問題，並無原告所述之倘改善需破損柱腳之問題，被告支出12,888元，現已施作完成，並主張依約抵銷原告之保固保證金。
㈡就「部分人行道鋪面、溝蓋板及路緣石等品質不佳破損及
凹陷缺失」之部分，本案人行道設計乃係底部採15公分厚之210kg/cm2 混凝土，並含有鋪設9x200x200mm 點焊鋼絲網中間以3 公分1:3 水泥沙漿，最後以6 公分厚高壓混凝土磚（抗壓強度350kg/cm2 以上）為最終完成面，且經本處委託專業技師核算相關結構應力分析，其設計承載力可滿足一般車輛停放。再者，就以人行道施工過程而言，應從底部15公分混凝土之平整度控制、1:3 水泥沙漿拌合及後續鋪磚之完成面，相關施工過程均依據契約施工規範第02780 章（鋪單元磚），第3.2.2 施工方法（詳如被證七），「鋪築時其底面應塗滿水泥沙漿，每塊磚以木槌拍實擠緊」等規範按部就班施作，因施工的每一步驟均足以影響日後品質，且依前開施作方法施作之其他人行道工程，施工廠商後續履行保固責任時亦無反應相同情況，足認瑕疵之發生應係原告未依前該施工步驟進行施作所致。又關於現場抽測高壓混凝土磚相關強度結果雖符合契約規定，惟該部分應僅能代表材料品質部分滿足契約要求，原告仍無法證明其施工過程品質並無瑕疵，而原告關於「現場有重車違規行駛至人行道上之情事，造成人行道破損」云云，依前開設計可知，實屬無稽之談。另按系爭契約第16條第2 項約定：「保固期間內發現瑕疵者，由甲方通知乙方改正。所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合本契約規定等。」顯見原告所負擔之瑕疵擔保責任乃屬無過失責任，且亦與民法承攬所規定之承攬人對於瑕疵乃係負擔無過失責任相符。是被告依系爭契約第16條第3項規定請求原告改善「部分人行道鋪面、溝蓋板及路緣石等品質不佳破損及凹陷缺失」之瑕疵，惟原告仍置之不理，被告乃逕行委由訴外人稻田營造有限公司施作（下稱稻田公司），改善費用總額應為128,608 元，現已施作完成，並依約抵銷原告之保固保證金。
㈢就「AC路面（龜裂及坑洞）缺失」之部分，關於路基改善
費用之部分，被告於102 年2 月6 日新北養二字第1023076895號函說明二（略以）：「本案工程施工過程中，聯合推動會議結論即請監造廠商及施工廠商於路基不良處施作路基改良，相關施工費用亦已結算於工程契約內。」足認被告對於路基之狀況已有考慮後續路基承載能力問題，且業就不良之部分編列費用改善之，而履約過程原告亦無提及編列數量不足等情形，更足見未列入改良部份現場路基應屬良好。又關於聯合推動會議結論與本案「AC路面（龜裂及坑洞）缺失」有無關聯之部分而論，因聯合推動會議變更契約，將路基改良納為系爭工程之工作內容，且因實際需改良之部分不明，乃請原告提請需施作路基改良之部分，以進行實作實算，惟履約過程中原告並未提報，故結算後僅27.6立方公尺。據此，該路基改良之部分乃係位於系爭工程之範圍內，惟與該缺失無涉，並應得證明原告主張該瑕疵之發生乃係因路基不良云云，實非有據。據此，就「AC路面（龜裂及坑洞）缺失」部分，被告接獲龜裂及坑洞通報並通知原告修正瑕疵時，原告乃宣稱AC路面龜裂及坑洞之瑕疵乃係「路基不良所致，非屬保固範圍」而拒絕修復，故被告乃逕行改善，並以支出費用與保固保證金抵銷之。且因原告未於期限內修繕，使路面於長期未修復之狀況下，經車輛行經及大雨沖刷，造成原有之良好路基損壞，致被告需另行辦理路基改良，支出改善金額為1,338,604 元，故本案原告未改善AC路面龜裂及坑洞之瑕疵乃屬民法第227 條之不完全給付債務不履行，其債務不履行除致被告受有履行利益之損害外，更受有固有利益之損害，依系爭契約第14條第13款第9 目約定，亦得不予發還保固保證金。
㈣再依系爭契約第16條1 、2 、3 項之規定：「本契約自全
部完工經驗收合格日之次日起，除耗損品外，由乙方保固
3 年。」、「保固期間內發現瑕疵者，由甲方通知乙方改正。所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合本契約規定等。」、「凡在保固期間內發現瑕疵，應由乙方於甲方指定之期限內負責免費無條件改正，逾期不為改正者，甲方得逕為處理，所需費用由乙方負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向乙方追償。但屬故意破壞、不當使用或正常零附件耗損者，不在此限。」，足認除有保固例外事由外，原告於保固期間內對於系爭工程所發生之瑕疵皆應免費改正。又按系爭契約目的意旨：「…○○○區○○路係屬重要通行幹道，但原有道設施老舊且人行空間不足，預計改善後單側車道維持兩快車道一機車優先道，相關照明及排水設施將一併更新，以因應102 年捷運新莊線通車後之往來人潮，提供更為完善之人行空間」，足證系爭契約乃係為改○○○區○○路○道路與人行道之品質而訂定。復按系爭契約第19條第7 款：「甲方如因機關組織或業務調整者，將由整併（或新立）機關概括承擔（受）本契約所生之法律地位（包含全部的權利與義務）。」，顯見訂立契約之機關業務有所調整、變動者，則系爭契約之權利義務將概括由整併或新立之機關承受無疑。查系爭契約於99年1 月13日簽訂時，道路之巡查養護、人行道、溝渠、護欄及橋樑之修補保養、維護工程、國賠爭議事件處理、公園路燈管理、道路橋樑之財產管理及救災搶修等事項乃係工務局之業務，惟於100 年9 月28日新北市政府養護工程處組織規程發布後該等業務即由養工處概括承受。承上所述，因被告關於道路養護之業務於100年9 月28日業由新北市養工處概括承受，則依系爭契約第19條第7 款，系爭契約之法律地位及權利義務，自應由養工處概括承受，故新北市養工處屬系爭契約之當事人無疑。且本案原告於履行契約時皆係與新北市養工處為相關公文之來往，並未否認之，遲至本案訴訟開始後乃主張本案被告為契約當事人，實有違誠信原則，故原告主張稱新北市養工處非當事人云云，實非有據。且於100 年10月1 日新北市養工處成立後，皆係由新北市養工處通知原告進行系爭工程瑕疵之修復，且原告函復之對象亦為新北市養工處，又原告所提出之政府採購申訴對象亦係新北市養工處，顯見原告所認定之系爭契約當事人乃係新北市養工處，並無疑義。
㈤按最高法院63年台上字第1885號民事判例：「民法第128
條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。至於義務人實際上能否為給付，則非所問。」；民法第127 條第7款：「左列各款請求權，因二年間不行使而消滅：七、技師、承攬人之報酬及其墊款。」簡言之，承攬人之報酬請求權應自可得請求時起2 年內為請求，倘未請求，則其請求權即罹於時效。查本案乃兩造合意以系爭工程之承攬報酬作為本案工程之保固保證金，故本案兩造之合意應係約定以系爭工程之保固期滿且無待解決事項作為該885,647元承攬報酬之清償期，為清償期之特別約定。承前，系爭工程係於100 年8 月17日驗收合格，則本案保固保證金之發還，依系爭契約第14條第11項第5 款約定，應於保固期滿且無待解決事項後無息發還，即原告於103 年8 月17日之翌日即得向被告請求發還保固保證金。揆諸前開實務見解，因消滅時效之起算乃係以請求權人可得請求之時起算，且原告於103 年8 月17日之翌日即得向被告請求發還保固保證金，則本案原告遲至105 年9 月始提起本案訴訟，則依前開說明，原告之承攬報酬請求權應已罹於時效，故原告之請求應屬無據。
㈥並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保以代假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於99年1 月13日簽訂系爭契約，系爭工程99年2 月2
日開工、100 年1 月27日竣工、100 年5 月6 日驗收，於
100 年8 月17日驗收合格，系爭工程結算金額為29,521,569元，系爭契約並載明系爭工程之保固期間為3 年，故原告乃依約將系爭工程之保固保證金數額為885,647 元給付被告，於101 年1 月3 日匯入新北市政府工務局保管金專戶（見本院卷一第9 至11、97、186 頁）。
㈡設計單位就原有排水溝實際上位於人行道範圍外道路上之
情形，係另行設計不同於化妝蓋板之格柵蓋板（見本院卷三第24、30-1、38頁）。
㈢○○○區○○路895 之50號騎樓大雨後積水之問題」之修
復費用為12,888元，如工作機具及時數表所載（見本院卷一第107 頁、卷三第178 頁）。
四、得心證之理由：原告依系爭契約第14條第11項第5 款約定起訴主張被告返還系爭工程保固保證金885,647 元，被告則以○○○區○○路895之50號騎樓大雨後積水」、「部分人行道鋪面、溝蓋板及路緣石等品質不佳破損及凹陷缺失」、「AC路面（龜裂及坑洞）缺失」等問題，屬原告保固責任範圍，原告逾期未予改正上開問題，改正修復費用共計1,414,771 元，自應從上開保固保證金予以扣款，不需再返還上開保固保證金等語置辯。從而，本件所應審究者即為：㈠被告抗辯○○○區○○路895 之50號騎樓大雨後積水」、「部分人行道鋪面、溝蓋板及路緣石等品質不佳破損及凹陷缺失」、「AC路面（龜裂及坑洞）缺失」等問題是否為原告應負保固之責？㈡新北市政府養護工程處定相當期限通知原告改正瑕疵，是否已生通知效力？㈢原告得否依系爭契約第14條第11項第5 款約定請求被告返還原告系爭工程保固保證金885,647 元？㈣原告之請求權時效是否已完成？茲分述如下：
㈠○○○區○○路895 之50號騎樓大雨後積水」、「部分人
行道鋪面、溝蓋板及路緣石等品質不佳破損及凹陷缺失」、「AC路面（龜裂及坑洞）缺失」等問題是否為原告應負保固之責？⒈依系爭契約第14條第11項約定：「（一）保固保證金之額
度為結算總價百分之3 。……（五）保固保證金於保固期滿且無待解決事項後30日內無息發還。」（見本院卷一第45至46頁）。再依系爭契約第16條第1 、2 、3 項分別約定：「本契約自全部完工經驗收合格日之次日起，除耗損品外，由乙方保固3 年。」、「保固期內發現瑕疵者，由甲方通知乙方改正。所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合本契約規定等。」、「凡在保固期內發現瑕疵，應由乙方於甲方指定之期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，甲方得逕為處理，所需費用由乙方負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向乙方追償。但屬故意破壞、不當使用或正常零附件損耗者，不在此限。」（見本院卷一第48頁）。再按當事人就承攬人於保固期間應負如何內容之保固責任，本得自行約定，若其約定與民法所定瑕疵擔保責任未盡相同者，仍應從其約定（參臺灣高等法院101 年度建上字第128 號、臺灣高等法院10
0 年度建上字第77號判決要旨參照) 。而本件保固責任之發生，既經兩造於系爭契約第16條第3 項為上開內容之約定，可知原告之保固責任，係以「可歸責於原告所致之損害」為限，是被告抗辯原告所負擔之瑕疵擔保責任乃屬無過失責任云云，自不足為採。是原告保固期間對於系爭工程所發生之可歸責於原告之瑕疵，自負有瑕疵改正之義務，且得否依上開約定請求返還保固保證金，亦以「保固期滿且無待解決事項」為條件，是於保固期間發生可歸責原告之瑕疵，被告通知原告限期改正瑕疵，原告自應期限內改正，逾期未改正，乙方則得動用保固保證金逕為處理。
經查：
⑴兩造於99年1 月13日簽訂系爭契約，系爭工程99年2 月2
日開工、100 年1 月27日竣工、100 年5 月6 日驗收，於
100 年8 月17日驗收合格，保固期間為3 年，原告已於10
1 年1 月3 日將系爭工程保固保證金885,647 元匯入新北市政府工務局保管金專戶內等節，為兩造所不爭執，是系爭工程之保固期間，乃自100 年8 月18日起至103 年8 月17日止，依上開約定內容，被告原應於103 年9 月16日以前將上開保固保證金發還原告，合先敘明。
⑵然被告抗辯：○○○區○○路895 之50號騎樓大雨後積水
」、「部分人行道鋪面、溝蓋板及路緣石等品質不佳破損及凹陷缺失」、「AC路面（龜裂及坑洞）缺失」等問題為原告應負保固之責為由拒絕發還等語，而查：
①關於○○○區○○路895 之50號騎樓大雨後積水」保固責
任部分，原告雖辯稱○○○區○○路895 之50號騎樓大雨後積水發生位置並非在原告承攬之施工路面範圍內，縱使有積水，該結果亦屬被告之設計單位未全盤思考整體情形所產生，並非施工所致云云。然從系爭工程第一次變更設計圖與竣工圖即「人行道與騎樓收邊示意圖二」（見本院卷一第118 頁、卷三第30-5頁）觀之，可知當人行道高程高於騎樓地面高程時，應在人行道與騎樓之間施作截水溝，該截水溝高程應低於騎樓地面高程1.5 ～2 公分，且截水溝每50公分應施作排水管及落水頭，俾使人行道上之雨水由截水溝之落水頭導入人行道下方原有排水溝內，以避免雨水流進騎樓內，足認設計單位已妥為考量設計。再觀諸本件騎樓改善前照片（見本院卷一第108 至109 頁、卷三第45頁）可知，騎樓之兩柱淨距離已超過50公分，卻未見設置截水溝及落水頭，再參以負責系爭工程監造工程之證人黃志成證稱：「系爭工程後續有很多積水的問題，但我不太確定它詳細的位置，這案子當時有變更設計過，當時就有針對騎樓積水的問題做變更設計，當時是有變更設計埋管將水導引到排水溝；鈞院卷一第118 頁之系爭契約變更圖說就是系爭工程之變更圖說，當時有做變更設計，要設計把水排出去。工程驗收是抽驗，不見得有抽驗到這部分，但如有積水疑慮，廠商都是要做的。這部分應該原告是沒有做，才會導致895-50號騎樓有積水的情形。原告嗣後是否有依上開圖說施作，我印象中當初應該是沒有做才會積水，後來有積水廠商本來就應該改善。因為系爭工程路段很長，驗收是以抽驗的方式，這部分當初有可能會沒有發現並未依變更圖說設置截水溝的情形。當時是因為有住戶反應有積水的情形，所以我們就請廠商進場改善。一般住戶都會表示原來沒有積水，是後來工程做完後來積水，所以原則上叫廠商進場就是要請他們依照變更圖說確實的施作，後續通知廠商其實都是業主直接通知，不會透過監造單位，所以詳細情形我不了解。業主也沒有就這方面去函詢監造單位或是究責監造單位。」等語，足見原告並未按圖施工，致使高程較高之人行道上雨水往高程較低之騎樓地面漫流，此乃未設置截水溝及落水頭之當然結果，非謂積水位置並非在原告施工之人行道範圍內，即與原告施工瑕疵無涉，是○○○區○○路895 之50號騎樓大雨後積水之問題」顯係在原告應負保固責任之範圍內，被告此部分所辯，應堪採信。
②關於「部分人行道鋪面、溝蓋板及路緣石等品質不佳破損及凹陷缺失」部分：
「人行道鋪面缺失」部分，從系爭工程採購申訴案之全案
卷證（下稱本件採購申訴案卷證）觀之，顯示混凝土基層及高壓混凝土磚抗壓強度試驗結果已滿足系爭契約之要求（見卷外本件採購申訴案卷證第30 6至309 頁），此亦有新北市政府採購申訴審議判斷書在卷可查（見本院卷一第84頁），足認原告就混凝土基層及高壓混凝土磚抗壓強度已符合契約約定材料品質，應屬無疑，固堪認定。惟從系爭工程設計圖顯示人行道基層為15 cm 厚混凝土，高壓混凝土磚係以3cm 厚1:3 水泥砂漿與混凝土基層黏結，有該設計圖在卷可查（見本院卷一第150 頁）；又從人行道鋪面修復中照片可知，施工人員係將高壓混凝土磚鬆動剝落後仍黏結於高壓混凝土磚邊緣及底部之水泥砂漿清除後，再重新以原高壓混凝土磚鋪貼於人行道上，並非以全新之高壓混凝磚鋪貼，有該照片在卷為憑（見本院卷一第129、136 、143 頁），可見主要破壞模式係水泥砂漿黏結力不足，並非混凝土基層抗壓強度不足或高壓混凝土磚抗壓及抗彎強度不足所致，縱令原告所為混凝土基層及高壓混凝土磚抗壓強度試驗結果滿足系爭契約之要求，僅可認定原告所施作之材料已符合契約約定材料品質，但仍不足資以證明原告於施工工法就水泥砂漿黏結力之施工過程已符合系爭契約約定之品質。又觀諸人行道鋪面修復中照片可知，部分修復位置雖係位於人行道臨近道路區域（見本院卷一第135 至136 頁、第141 至143 頁），惟亦有部分修復位置係位於人行道中間區域，車輛駛進人行道必經之臨近道路區域反而無高壓混凝土磚鬆動剝落之情形（見本院卷一第126 、127 、128 、134 頁），再參以系爭工程範圍內確有車輛駛進人行道之情事（見卷外本件採購申訴案卷證第75至98頁、第102 至103 頁），該車輛垂直載重於行進過程中對高壓混凝土磚產生之摩擦力較行人行走時為大，進而對水泥砂漿黏結層產生較大作用力，固使高壓混凝土磚易於鬆動剝落，然由人行道中間區域亦有鬆動剝落觀之，尚難排除「水泥砂漿黏結力不足」亦為高壓混凝土磚鬆動剝落之原因之一，是被告辯稱：原告於施工過程未依約定規範，從底部15公分混凝土之平整度控制、1:3 水泥沙漿拌合及後續鋪磚之完成面等語，尚非無據。從而，原告就「人行道鋪面缺失」修復費用中仍負有部分之保固責任，始為公允。
「溝蓋板缺失」部分，從系爭工程設計圖（見本院卷一第
150 頁）觀之，顯示化妝蓋板係設置於人行道地磚鋪貼範圍內之原有排水溝上方，其目的在於美化排水溝之人孔，因化妝蓋板下方為排水溝，並非承載土層，故化妝蓋板上之地磚相較於有承載土層之人行道地磚更易於破損，遑論設置於車輛會輾壓經過之人行道範圍外之道路上。而設計單位就原有排水溝實際上位於人行道範圍外道路上之情形，係另行設計不同於化妝蓋板之格柵蓋板，此為兩造所不爭執，復有設計圖「排水溝蓋板詳圖（二）」及單價分析表在卷可稽（見本院卷三第41至42頁），堪以採信。觀諸化妝蓋板修復照片（見本院卷一第147 至148 頁）可知，此塊化妝蓋板係位於人行道範圍外之道路上，本應依設計圖說設置格柵蓋板而非化妝蓋板，惟被告另委由其他廠商修繕時又設置化妝蓋板，可見被告並未反對原告於此處施作化妝蓋板，則原告雖未按圖施作格柵蓋板，然被告既未反對，嗣後於保固期間因車輛輾壓而發生化妝蓋板破損，應非屬原告應負保固責任之範圍內，被告主張此部分缺失原告負保固責任，應屬無理。
「路緣石（此指無障礙斜坡道邊緣）破損及凹陷缺失」部
分，由系爭工程設計圖「無障礙斜坡道詳圖」顯示人行道下方之原土應予以夯實，無障礙斜坡道邊緣應鋪設15cm厚之混疑土版，並配置雙層雙向鋼筋（見卷外本件採購申訴案卷證第80頁）；又從無障礙斜坡道邊緣修復前照片顯示混疑土版下陷邊緣產生撓曲裂縫後進而發展出寬度約10cm之明顯破碎帶（見本院卷一第121 頁），縱有車輛輾壓，在原土已確實夯實及混疑土版已達15cm且配置雙層雙向鋼筋之情況下，撓曲裂縫產生後尚不致再發展出寬度約10cm之明顯破碎帶，是該破碎帶應可認係混凝土版厚度不足及未配置雙層雙向鋼筋所致。再佐以證人黃志成證稱：設計單位都有考量到這些路面有車輛行駛在其上的承載力等語（見本院卷第170 頁）。據此，上開缺失既與原設計無關，屬原告未按圖施工所致，自屬原告應負保固責任之範圍內，故被告該部分主張，亦屬有理。
從而，有關「部分人行道鋪面」及「路緣石等品質不佳破
損及凹陷缺失」部分，屬原告之保固責任範圍，業如前述，被告就上開部分主張，皆屬有理。
③有關「AC路面（龜裂及坑洞）缺失」部分，查「再生瀝青
混凝土，密級配」為系爭工程之施工項目之一（見卷外本件採購申訴案卷證第326 頁），又從新北市政府養護工程處於102 年間委由凱竹營造有限公司（下稱凱竹公司）修復系爭工程瑕疵之工程契約書所附設計圖標示瀝青混凝土
（AC）為「壓實厚5cm(或3cm 或指定厚度) 」，有該圖在卷可查（見本院卷二第170 、216 頁），且凱竹公司於10
2 年4 月23、24、27日施作「熱拌再生瀝青混凝土修補（連工帶料─含刨除清運及路面切割）（5cm ）」時，並未一併施作「路基整理（CLSM）」或「路基整理（水泥）」，有詳細價目表、台一甲線中正路( 輔仁大學─迴龍) 路面方正施作一覽表、公共工程監造報表附卷可稽（見本院卷一第166 至167 頁、卷二第228 至230 頁、卷三第198至200 頁），足認凱竹公司將原告已施工完成之部分瀝青混凝土路面予以刨除後，再重新鋪設5cm 厚之瀝青混凝土層，從未另行施作路基或改良路基，是刨除並重新鋪設瀝青混凝土已足達原路面應有之高程及洩水坡度，且原告施作之瀝青混凝土路面應僅有產生龜裂及坑洞，並無明顯下陷之情事。另原告於102 年1 月25日以永字第1020125601號函文載有「……本案基（按：指路基）改良數量僅為27.6M3（詳附件一），非此次路面缺失改善位置……。」等語（見本院卷三第130 頁），被告就上開函文以102 年2月6 日北養二字第1023076895號函覆略以：「……施工過程中，聯合推動會議結論即為請監造廠商及施工廠商於路基不良處施作路基改良，相關施工費用亦已結算於工程契約內……。」等語（見本院卷三第132 頁），且證人黃志成證稱：我知道AC路面鋪完之後還是有些破損的情形，我也知道廠商這邊說是因為路基不良的問題所導致，但我們以工程的實務經驗來說，如廠商在施工時有認為路基不良的話，應該跟業主或設計監造單位反應，由大家共同會勘後決定如何改善，以這標來說，當時鋪瀝青混凝土的時候，並沒有說路基有問題，所以原則上不能事後施作完成了，發現AC路面有缺失才說是路基沒有改良所導致。且變更設計追加這部分是用在巷道過路管線的AC部分才有做路基改善，所以我記得當時路基改善的範圍很小，這標的長度有一公里，如照原告所說，當時就有路基改良的必要，絕不可能只有施作這麼小的範圍，以監造單位的角度來看，他們當初施工時並沒有就這部分反應，事後才以這理由作主張，就會很難認定。」等語（見本院卷三第171 頁），則「AC路面（龜裂及坑洞）缺失」既非位於施工過程中所施作之路基改良處，於保固期間進行修繕時，如前所述，亦未進行路基改良，自難認「瀝青混凝土路面產生龜裂」與「路基承載力」兩者間有何關連性，是原告辯稱：兩造未就系爭工程全部路面範圍約定應施作路基改良工程，此部分之龜裂及坑洞，係因路基未經改良及設計疏失所致，並非原告工作之瑕疵云云，尚不足採。準此，原告施作之瀝青混凝土路面於保固期間內產生龜裂及坑洞之瑕疵，尚難遽認為路基下陷所致，則「AC路面（龜裂及坑洞）缺失」應屬在原告應負保固責任之範圍內。
④綜上所述，○○○區○○路895 之50號騎樓大雨後積水之
問題」、「路緣石破損及凹陷缺失」及「AC路面（龜裂及坑洞）缺失」均屬可歸責於原告應負保固責任之範圍內，「人行道鋪面缺失」亦屬可歸責於原告應負部分之保固責任，應堪認定。
㈡原告得否依系爭契約第14條第11項第5 款約定請求被告返
還原告系爭工程保固保證金885,647 元？⒈依上開契約約定可知，仍須以被告通知原告限期改正為要
件，原告未限期改正，被告始得動用保固保證金逕為處理業如前述。因此，原告乃以新北市政府養護工程處不得以系爭契約之當事人地位自居行事，亦即被告並無定相當期限通知原告修補改正云云置辯。然查，系爭契約係原告與改制前之臺北縣政府工務局即被告新北市政府工務局所簽訂，系爭契約第19條第7 款約定：「甲方如因機關組織或業務調整者，將由整併（或新立）機關概括承擔（受）本契約所生之法律地位（包含全部的權利與義務）。」（見本院卷一第54、50頁）；且於100 年9 月28日修正發布之新北市政府工務局組織規程第8 條規定：「本局下設違章建築拆除大隊、採購處及養護工程處，其組織規程另定之。」；復於100 年9 月28日訂定發布並於100 年10月1 日施行之新北市政府養護工程處組織規程第3 條規定：「本處設下列各科、室，分別掌理下列事項：一、道路養護一科：新北市（以下簡稱本市○道路之巡查、養護……等整建改善維護工程之設計、施工、管理維護……等事項。二、道路養護二科：本市道路及其相關附屬設施（不包括機電、路燈）改善、規劃、設計、施工、災害復建、救災搶修、道路維護資訊……等事項。」。從而，新北市政府養護工程處之業務包括道路之管理維護，系爭工程涉及道路暨人行道整體改善工程，自屬新北市政府養護工程處之業務範圍，系爭契約之權利與義務應自100 年10月1 日起，由新立之新北市政府養護工程處概括承受，新北市政府養護工程處自101 年2 月29日起均已定相當期間通知原告改正，其依約通知原告顯已生效力。因此，新北市養工處於保固期間內發現上開應由原告負保固責任之瑕疵後，自10
1 年2 月29日起均已定相當期間通知原告改正，原告均拒絕改正，此有新北市養工處與原告間往來函文可查（見本院卷三第63至145 頁），依上開約定，被告自得逕為處理並由原告負擔修復費用，原告前開所辯，自難採認。
⒉再查○○○區○○路895 之50號騎樓大雨後積水之問題」
之修復費用為12,888元，有新北市政府養護工程處工作機具及時數表附卷可稽（見本院卷一第107 頁），且為兩造所不爭執。另被告主張「路緣石破損及凹陷缺失」之修復費用為13,960元、「人行道鋪面缺失」之修復費用分別為30,123元、35,940元及32,575元，此部分修復費用共計98,638元（計算式：30,123＋35,940＋32,575＝98,638元）；「AC路面（龜裂及坑洞）缺失」之修復費用為1,338,60
4 元等語，業據提出各期估驗計價統計表、工程數量統計總表、統一發票、數量詳細表、施工照片、公共工程施工日誌、詳細價目表、請款單、台一甲線中正路（輔仁大學- 迴龍）路面方正施作一覽表、公共工程監造報表為憑（見本院卷一第120 至123 、125 至131 、133 至138 、14
0 至144 、166 至168 頁、本院卷二第75至77、152 至15
3 、156 至157 、227 至231 頁、本院卷三第45至46、19
8 至200 頁），應堪採信。是上開問題及缺失既屬可歸責於原告之保固責任範圍內，被告亦已通知原告限期改正，原告亦未改正，業如前述，則上述修復費用被告自得依上開契約約定逕從系爭工程之保固保證金885,647 元中予以扣抵，而上開修復費用中單從「AC路面（龜裂及坑洞）缺失」之修復費用予以扣抵，原告既已無可請求之保固保證金餘額，是原告自不得依系爭契約第14條第11項第5 款約定請求被告返還原告系爭工程保固保證金885,647 元。則被告所為時效抗辯，亦毋庸審究，附此敘明。
五、綜上所述，被告原應於103 年9 月16日以前將上開保固保證金發還原告，然因○○○區○○路895 之50號騎樓大雨後積水」、「部分人行道鋪面、路緣石等品質不佳破損及凹陷缺失」、「AC路面（龜裂及坑洞）缺失」等問題為原告應負保固之責，並已通知原告限期改正，原告未於期限內改正，業如前述，則依系爭契約第16條第1 、2 、3 項約定，被告自得動用保固保證金予以抵償之，而上開缺失之修復費用合計金額既已較原告所繳納之保固保證金為多，原告請求被告返還保固保證金，自無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
六、又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核不影響判決結果，爰不予一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 1 月 30 日
民事第三庭 法 官 趙伯雄以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 30 日
書記官 王敏芳