臺灣新北地方法院民事判決 105年度建字第161號原 告 家樂營造有限公司法定代理人 趙美慧訴訟代理人 陳耀得訴訟代理人 吳姿璉律師被 告 新北市政府環境保護局法定代理人 劉和然訴訟代理人 李承志律師訴訟代理人 黃文承律師上列當事人間請求給付工程款等事件，經本院於民國108 年4 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參佰陸拾壹萬玖仟玖佰捌拾伍元，及自中華民國一百零四年十二月九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰貳拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣參佰陸拾壹萬玖仟玖佰捌拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項但書第3 款定有明文。查，本件原告原起訴時訴之聲明為：「被告應給付原告新臺幣（下同）2,133 萬8,746元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，嗣以106 年3 月22日民事陳明暨更正訴之聲明狀變更訴之聲明為：「被告應給付原告2,133 萬8,74
7 元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，經核原告所為上開訴之變更，屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開法律規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）原告主張民法第227 條之2 規定請求本院調整雙方之給付，並依系爭工程契約第20條第6 項及第7 項約定，請求被告應給付予原告之終止後損失補償金額至少為10,845,274元：
1.緣兩造於民國103 年2 月18日就「新北市樹林動力計排煙檢測站興建工程」（下稱系爭工程）簽訂工程契約書( 下稱系爭工程契約），約定由被告新北市政府環境保護局將系爭工程委由原告家樂營造有限公司承攬。原告並依被告指示於103 年2 月11日就第一部分之水土保持工程開工。
嗣該工程因需辦理變更契約，被告分別於103 年5 月20日及6 月26日同意變更，並請原告依系爭工程契約第19條第
1 項第3 款規定先行施作，並配合辦理契約變更及議價事宜，原告乃依被告指示先行施作。
2.原告就系爭工程第一部分依被告指示就變更設計先行施作，且系爭工程第一部分依約於103 年8 月15日峻工及於10
3 年9 月30日領有水土保持完工證明書。惟被告卻遲至10
3 年11月18日方與原告就部分渠請原告先行施作之變更設計之工項簽訂第一次工程變更契約書，變更契約總價為新臺幣（下同）7,597 萬308 元及變更工期為186 日曆天等。至於其餘渠請原告先行施作之變更設計之工項（即被告所稱第二次變更設計項目）則遲遲未能完成變更設計之第二次修約事宜，被告於103 年12月16日並通知原告謂第二次變更設計之契約變更事宜暫緩，但請原告「於第二階段開工申報完成前，繼續執行工區環境安全營理維護工作」，嗣於104 年1 月15日復再度發函請原告「於第二階段開工申報完成前，持續加強維護已完成之水土保持設施，並繼續執行工區環境安全營理維護工作」，且表示「旨揭工程第一階段水土保持工程業經貴公司於103 年8 月15日報請竣工，並已於103 年9 月30日經新北市政府農業局勘查完工在案，且已領有103 北府農山完証字第005 號水土保持完工證明書，請持續加強維護工區之環境措施，以維工區安全。」。
3.系爭工程自103 年8 月15日第一部分竣工後迄至105 年9月21日完成第一部分之部分驗收日止，因被告遲遲不辦理第一部分工程之驗收及辦理第二部分之開工之可歸責於被告之事由，被告又請原告於第二部分開工申報完成前繼續為被告進行工地之管理維護，致第一部分峻工日起迄今，原告仍不得不持續投入人力、機具、設備以維護及管理系爭工程而有管理費等費用之支出。是依約被告於終止契約後亦應給付原告應補償原告因此所生之損失及原告已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤（例如但不限於管理費）。依兩造第一次契約變更中間接工程費之工項及費用，第一、二部分工期之天數合計共456 天，據以計算每日之費用，再乘以計至105 年9 月21日驗收之日數，所得數額即為自103 年8 月15日第一部分竣工後迄至系爭工程於105 年9 月21日完成第一部分部分驗收之日止期間所增加之管理等費用。上開間接工程費包括：環保清潔費、工程品管費、勞工安全衛生管理費、工程營造綜合保險費、包商工地管理、利潤及工程雜項費用等。
4.因本工程第一部分業於103 年8 月15日峻工，自103 年8月16日起計至105 年9 月21日完成驗收止之日數共768 日，據以計算原告得請求被告給付之因此所生之損失及原告已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤至少為1,03
2 萬8,832 元（見本卷一第15頁所附之附表一）。是被告應給付予原告之終止後損失補償金額至少為10,845,274元，計算式為1,032 萬8,832 元+1,032萬8,832 元*5%=10,845,274元。
5.原告於系爭工程開工前之協調會，便明確提出要求被告縮短第一階段至第二階段間期程。嗣後被告核定之施工預定進度表，水土保持完工（第一部分竣工）至第二部分開工亦僅有20日，是原告無從預見被告於系爭工程第一部分依約於103 年8 月15日竣工後，竟遲遲未能就渠請原告先行施作之變更設計之工項完成變更設計之第二次修約事宜，拖延至竣工後2 年之105 年9 月21日方完成第一部分截至已納入上開雙方簽訂之第一次工程變更契約書中項目之工程之驗收情事之發生，並因被告又請原告於第二部分開工申報完成前繼續為被告進行工地之管理維護，致第一部分竣工日起迄今，原告仍不得不持續投入人力、機具、設備以維護及管理系爭工程而額外有管理費等費用之支出，20日與2 年，相差何此百倍計？任何人均不可能得以預見，原告自得適用情事變更原則聲請鈞院調整雙方之給付。
（二）原告主張其得依民法第505 條、系爭工程契約第20條第1項第6 款及第7 款、系爭工程契約第3 條附件（價金之給付辦理方式）、系爭工程契約第19條第3 項規定，請求被告給付原告結算之工程款9,429,472元：
1.按「六、本契約因政策變更，廠商依本契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部本契約，並與廠商協議補償廠商因此所生之損失，次按「七、依前款規定終止本契約者，廠商於接獲機關通知前已完成且可使用之履約標的，依本契約價金給付；僅部分完成尚未能使用之履約標的，機關得擇下列方式之一洽廠商為之：（一) 繼續予以完成，依本契約價金給付。（二) 停止製造、供應或施作。但給付廠商已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤。」分別為系爭工程契約第20條第1 項第6 款及第7 款明定。是被告既已於10
5 年9 月8 日發函通知原告謂因政策變更，終止系爭工程契約( 請參原證9)，依系爭工程契約第20條第1 項第6 款及第7 款之約定，被告除應依約給付原告已完成且已可使用之履約標的之工程款外，並應補償原告因此所生之損失及原告已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤。
2.被告依上開規定於105 年10月7 日函請原告提送系爭工程因終止之結算資料，俾便辦理結算及付款事宜。原告業依系爭工程契約第3 條附件（價金之給付辦理方式）第2 項「依實際施作或供應之項目及數量結算」，而於105 年10月7 日函送終止全部契約結算及第1 階段部分驗收結算明細表資料予被告。依結算表所示，被告於終止契約後結算應給付予原告之工程款而尚未給付者共9,429,472 元整，計算式：( 直接工程費4,638,481 元+ 間接工程費4,341,968 元) ×1.05＝9,429,472 。
3.被告提出之權責分工表，不過為系爭工程契約之附件，依系爭工程契約第1 條之約定，其內容與契約條款不符者，仍應以契約條款之效力為優先。監造單位對本院卷一第13
0 至164 頁之終止全部契約結算資料審核後通過及用印，即屬系爭工程契約第10條第3 項第5 款之對廠商請款之審核簽證。又依系爭工程契約第5 條第1 項第2 款第2 目規定，監造單位核符簽認後，被告並無拒絕付款之權利，僅能於「付款後」予以抽驗及查核。
4.系爭工程雖於103 年8 月15日竣工，惟於竣工日前之施作項目，有部分係被告要求原告施作，被告卻遲遲未能完成第二次契約變更，致不能列入「累計第（七) 期估驗計價金額」( 原證29) ，僅能於結算時併計，本屬當然並符合合約之約定。
5.被告所提出之被告105 年6 月28日新北環空字第1051200657號函及附件結算書、竣工圖（被證9 ）僅為系爭工程之「部分竣工結算」，僅計至第一次契約變更之項目，且該結算表為部分竣工結算，與原證17為終止契約後之結算本不相同，二者不完全相同並無矛盾。
6.關於土方數量：⑴系爭工程契約之施工規範業已明訂「4.2 計價4.2.1 開
挖土石方（1)除契約另有規定外，土石方開挖應以實作結算數重之立方公尺單價計價。…4.2.2 填方（1)本項工作所用之填料均不予分類，概以所完成之結算實作數量，依契約每立方公尺單價計付。」（原證25）。⑵關於原證17終止全部契約結算明細表第3 頁，被告質疑
項次二之1 水土保持新增工程之機械挖土方、回填方其上業已註明「議定」，土石方近運之新增項目，則明列為「土石方近運（至樹林灰渣掩埋場）」（原證17第3頁），即上開部分均係依系爭工程契約第4 條第1 項第
1 款及第2 款約定，就工程數量追加超過30% 或新增之工程項目另行議定而另列於「二-1水土保持工程新增工項( 1 次變更增列) 議定」，與結算明細表第1 頁之「二水土保持工程」並無重複。
⑶機械挖土方：本案實際方量共9,192m3(即終止契約後結
算之總量）。契約挖方量+ 增加30% 以? 之部分=5,450( 即不用議價部分，結算明細表頁碼第1 頁上，「二水土保持工程1 機械挖土方」項目上記載累計第（七) 期估驗計價數量為「5,450 」（原證17第1 頁）。
挖方量所增超過30% 部分=3742m3(此即議價部分，結算明細表頁碼第3 頁上，「二-1水土保持工程新增工項【
1 次變更增列】議定1 機械挖土方( 議定）」項目上記載累計第（七) 期估驗計價數量為「592 」，終止全部契約結算之此項數量則為「3,150 」（原證17第1 頁）。而592+3150=3,742。上開記載與結算數量計算表之計算相符( 原證17倒數第7 頁項次二1 機械挖土方及倒數第4 頁項次二-11 機械挖土方( 議定) ），二者並無重覆或矛盾，更均非竣工後所多出的項目。
⑷回填方：本案實際填方量共5,722m3(即終止契約後結算
之總量）。契約填方量+ 增加30% 以? 之部分=938( 即不用議價部分，結算明細表頁碼第2 頁上，「2 回填方」項目上記載累計第（七) 期估驗計價數置為「938 」（請參閱原證17結算明細表頁碼第2 頁）。填方量所增超過30% 部分=4,784m3( 此即議價部分，結算明細表頁碼第3 頁上，「二-1水土保持工程新增工項【1 次變更增列】議定2 回填方( 議定）」項目上記載累計第（七) 期估驗計價數量為「1,634 」，終止全部契約結算之此項數量則為「3,150 」（請參閱原證17結算明細表頁碼第1 頁）。而1,634+3150＝4,784 。上開記載與結算數量計算表之計算相符( 請參閱原證17倒數第6 頁項次二2 回填方及倒數第4 頁項次二-12 回填方( 議定) ），二者並無重覆或矛盾，更均非竣工後所多出的項目。
⑸土石方運棄：原土石方運棄之方量為2,150m3(即不用議
價部分，結算明細表頁碼第2 頁上，「3 土石方運棄」項目上記載累計第（七) 期估驗計價數量為「2,150 」（請參閱原證17第2 頁），與結算數量計算表相符( 請參閱原證17倒數第6 頁項次二3 土石方運棄）。另有新增土石方近運至樹林灰渣掩埋場之土方量共=5, 000m3(此即議價部分，結算明細表頁碼第3 頁上，「二-1水土保持工程新增工項【1 次變更增列】議定7 土石方近運
(至樹林灰渣掩埋場) 」項目上記載累計第（七) 期估驗計價數量為「1,850 」，終止全部契約結算之此項數量則為「3,150 」（請參閱原證17結算明細表頁碼第3頁）。而1,850+3150=5,000。上開記載與結算數量計算表之計算相符( 請參閱原證17倒數第6 頁項次二3 土石方運棄及倒數第4 頁項次二-17 土石方近運( 至樹林灰渣掩埋場) ），二者並無重覆或矛盾，更均非竣工後所多出的項目。
7.關於間接工程費：⑴系爭工程契約約定之間接工程費並非全以直接工程費為
計算基礎，且雖然其中第1 項環保清潔費係按直接工程費之0.2%計算及第四項工程營造保險費之1 營造工程財產損失險係按直接工程費×0.125%、2 鄰屋及公共設施倒塌、坍塌及龜裂責任保險費係按直接工程費×47.5%，惟於系爭工程契約之計價，上開項目均列為乙式( 請參閱原證25之工程經費總表及原證5 之第1 次變更設計工程經費總表）。工程實務上，計價項目倘係採乙式計價，除雙方另有約定外，則不論承商（承攬人）實際施作之數量為何（大於或小於契約預估數量），訂約雙方原則上均不得主張調整契約金額。
⑵環保清潔費乙式：第一次契約變更金額為132,439 元。
累計至第7 期估驗已計價34,064元。故終止契約結算終止全部契約結算及第1 階段部分驗收結算金額為132,439-34,064＝98,375元。
⑶工程品管費乙式：第一次契約變更之工程品管費647,31
7 元- 累計至第7 期估驗已計價170,761 元=476,556元。
⑷勞工安全衛生管理費乙式：第一次契約變更之勞工安全
衛生管理費71,983元- 累計至第7 期估驗已計價19,738元=52,245 元。
⑸工程營造保險費乙式：第一次契約變更之工程營造保險
費299,353 元- 累計至第7 期估驗已計價278,333 元=20,120 元。
⑹包商工地管理費、利潤及工程雜項費用乙式：第一次契
約變更之包商工地管理費、利潤及工程雜項費用4,982,
019 元- 累計至第7 期估驗已計價1,288,247 元=3,693,772元。
（三）原告主張其得依民法第505 條、系爭工程契約第5 條第1項第2 款第3 目規定，請求被告給付保留款106 萬4,001元：
1.被告既已終止系爭工程契約，被告就每期之估驗計價保留未給付予原告之工程保留款已無保留之必要及依據，系爭保留款之清償期至遲於原告於105 年9 月22日催告被告退還系爭工程之保留款共106 萬4,001 元( 原證10) 時便已屆至，被告自應依約將上開保留款106 萬4,001 元返還予原告。
2.系爭工程契約雖約定「保固保證金之額度為結算總價3%」及「估驗款每期均應扣除5%作為保留款，並於工程完成，機關驗收合格，廠商繳納保固保證金後，機關應於廠商提出請款單據後15日?1次無息結付尾款。」，惟被告於105年9 月8 日便發函通知原告終止系爭工程契約( 原證9)，於系爭工程契約已經終止後之105 年9 月21日，兩造方完成第一部分截至已納入雙方簽訂之第一次工程變更契約書中項目之工程之驗收( 原證10) 。是以，被告終止系爭工程契約時，系爭工程未經驗收，即於系爭工程契約終止前，尚未起算保固期，原告尚無應負保固責任及應繳納保固保證金之情形。而被告終止後系爭工程契約自終止時起向後失其效力，有關保固條款及保固保證金之約定，既於契約終止後即往後失其效力，被告即無從主張原告就契約終止前所完成之工作，應負保固責任及按所完成工作之比例繳納保固保證金。又「合約既已終止，保固責任當亦隨之終止」業經最高法院95年度台上字第1040號民事判決明白揭? 可資參佐( 原證30) 。
（四）綜上所述，上開結算之工程款及終止契約之損失補償金額加計營業稅後，合計共20,274,746元整( 請參閱原證12第
3 頁）。再加計被告應給付予原告之工程保留款106 萬4001元，被告合計應給付原告共2,133 萬8,747 元整( 計算式為：20,274,746元+1,064,001元=2,133萬8,746 元）等語。並聲明：一、被告應給付原告2,133 萬8,747 元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、訴訟費用由被告負擔。三、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告主張民法第227 條之2 規定請求本院調整雙方之給付，並依系爭工程契約第20條第6 項及第7 項約定，請求被告應給付予原告之終止後損失補償金額至少為10,845,274元，並無理由：
1.系爭工程契約第22條第11項第3 款：「於水土保持完工證明書核發，且依建築法令取得建築執照後，廠商應向建管單位申報開工，接續進行檢測場站設備工程，開工申報完成前廠商仍應依約執行工區環境安全管理維護，且廠商不得主張延長履約期限或增加本契約價金。」，則原告於締約前業知悉系爭工程有其特殊性，於第二階段工程申報開工前，其負有維持工區環境之義務，且不得據此請求增加承攬報酬。查本案第二階段工程並未申報開工，原告僅負責第一階段工程之管理維護，故原告僅係依系爭工程契約第22條第11項第3 款之規定進行維護，並無增加支出其他費用，故原告之請求，顯與兩造約定相悖，而無理由。
2.系爭工程契約第20條第6 項：「本契約因政策變更，廠商依本契約繼續履行反而不符合公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部本契約，並與廠商協議補償廠商因此損受之損失，但不包含廠商所失之利益。」，則原告得請求者至多僅係其因此所支出之損失，惟其請求之費用亦包含包商工地管理之利潤，顯有違本案兩造間之約定，故原告之請求，亦無理由。上開條項雖有約定補償因終止契約所造成之損失，惟原告維護系爭工程之部份，兩造間已特約約定原告不得據此主張增加承攬報酬，則此部分當無受有任何損害。
3.又，原告僅維持第一階段工程之環境，其計算之依據自應以第一階段工程與全部工程之比例計算之，惟其竟以「全部工程」之費用作為其請求之依據，其計算之基礎，實有違誤。
4.因本案僅施作第一階段工程，則除第一階段之工期186 天外，第二階段工期及間接工程費部分，自不得作為原告請求終止系爭工程契約損失之計算基礎，故原告以全部間接工程費除以全部工期之計算方式顯有違誤，且原告又未提出其因系爭工程終止所受之相關損害之單據，自難認其請求因終止契約所造成之損失部分為有理由。
5.關於終止契約之損失，因系爭工程契約第22條第11項第3款乃有特別約定，兩造於締約前均明知系爭工程之兩階段工程間存有辦理建造執照申請之時程，且就該時程部份已約定原告不得據此請求增加承攬報酬，則該部分顯非締約當時所無法預料之事項，當無民法第227 之2 條情事變更原則之適用。
（二）原告主張其得依民法第505 條、系爭工程契約第20條第1項第6 款及第7 款、系爭工程契約第3 條附件（價金之給付辦理方式）、系爭工程契約第19條第3 項規定，請求被告給付原告結算之工程款9,429,472元，並無理由：
1.系爭工程於105 年5 月10日取得檢測站設備工程之建造執照後，因中央法規及政策變更，致本案工程之需求性及合理性大減，經被告評估後，乃於105 年7 月27日簽准撤銷系爭工程之興建計晝（詳如被證一），並於105 年9 月8日以新北環空字第1051723819號函（即原證九) 通知原告依系爭工程契約第20條第6 項（即原證一第39頁，倒數第12行) 終止系爭工程契約，並通知原告辦理後續結算事宜，兩造並於105 年9 月21日辦理驗收程序（詳如被證二），惟驗收金額及相關圖說仍續進行結算、修正之程序。
2.依系爭工程契約第10條第4 項之約定：「廠商依本契約提送機關之一切申請、報告、請款及請示事項，除契約另有約定外，均需送經監造單位核轉。」乃明文約定廠商之請款需送交監造單位轉交予被告，此與系爭工程契約權責分工表（即被證四），「工程結算明細表及辦理工程結算」之部分，乃須經由被告核定，而監造慧能工程股份有限公司（下稱慧能公司）僅係協助被告進行審查，所載並無矛盾之處，故原告認本案無權責分工表之適用，實有誤會。
3.觀原告請求之新台幣942 萬9,472 元計算方式竟以倒扣之方式計算，且其計算基礎不明，殊難認原告之計算方式為正確，故仍請原告先依民事訴訟法第277 條之規定盡其舉證之義務，否則實難認其主張為有理由。
4.本案監造慧能公司僅係就原告所提出之資料用印，並無實際審核原告所提出之結算資料，慧能公司所提出之結算資料（即原證17) ，其內容多有疏漏，實不得作為原告得請求金額之證據，說明如下：
⑴原告既自承於103 年8 月15日系爭工程第一部分水土保持
工程竣工後即未進行施工，則關於第二部分檢測站房設備工程之部分，原告自不得請求任何費用，惟原證17之內容，卻包含第二部分檢測站房設備工程之部分( 第3 頁，「站房工程」及「景觀及雜項工程」部分），顯見慧能公司確未就原告所提出之資料為實質審查，乃未發現該明顯之錯誤。
⑵原告既於103 年8 月15日水土保持工程竣工後即未再行施
工，且本案第7 期估驗之期間乃係103 年8 月15日至103年11月30日，又觀第7 期估驗報告（詳如被證七），土石之開挖、回填及棄運部分皆已完成契約約定之數量，顯見原告實際施作之部分，當已於前七次之估驗程序中估驗完畢，則原告及慧能公司所提出之結算資料中之工作項目，機械土方開挖、回填方及土石方近運（即土石之開挖、回填及棄運部分）之工作項目又何已逾本案所預定施作之施作數量？（附件三頁二之工程項次「二-1」約定機械挖掘方約定施作數量為592 立方公尺皆已施做完畢，其提報之結算數量竟多於約定數量達3,150 立方公尺; 回填方約定施作數量為1,634 立方公尺，其提報之結算數量竟多於約定數量達3,150 立方公尺；土石方近運約定施作數量為1,
850 立方公尺，其提報之結算數量竟多於約定數量達3,15
0 立方公尺，且又未依系爭工程契約之約定提出經簽認之文件，原證17明細表頁3)。
⑶承前，系爭工程既於103 年10月27日完成第一次變更議價
，且監造單位並103 年12月5 日函（詳如被證六）送原告於103 年12月1 日所提送第7 期工程估驗款文件予被告，內容並表示估驗範疇為第一階段水土保持工程剩餘款項，即表示第一階段水土保持工程剩餘款項當已辦理結算完畢，且原告於本案106 年2 月22日庭中自承於103 年8 月15日水土保持工程完工後即未再實際施作，則何以終止契約結算資料平白多出3,150 立方公尺土方挖方及運方以及第二段之相關設備費用？⑷又，因本案原告對於何得於終止契約之結算中，再行加計
土石之開挖、回填及棄運各3,150 立方公尺之施作數量尚未進行解釋( 植草植生之部分亦有相同疑義）足證原告所提出之結算驗收資料確有違誤之情事，然慧能公司亦未就此表示任何意見，逕行用印轉知被告，更顯見慧能公司確未就原告所提出之資料為實質審查，乃就此明顯錯誤未置一詞。
5.關於間接工程費4,341,968元之部分：⑴因間接工程費之計算乃係以直接工程費作為計算之基礎，
而原告又未施作第二部分檢測站房設備工程，則原告何以請求「全部」工項之間接工程費？此亦屬明顯錯誤，惟慧能公司亦未表明其意見而逕行用印，被告豈得以此作為給付承攬報酬之依據？⑵系爭工程契約第三條附件第三款業約定：「若有相關項目
如稅捐、利潤或管理費以一式計價者，應依結算總價與本契約價金總額比例增減之。」乃明定契約之間接工程費之增減乃係以「結算總價與系爭工程契約價金總額之比例」計算之，則依前揭約定原告自僅得向被告請求累計至第7期估驗部份之間接工程費（1,791,143 元），故原告所請求之系爭工程所剩之全部間接工程費，實顯與前揭約定不符。
（三）原告主張其得依民法第505 條、系爭工程契約第5 條第1項第2 款第3 目規定，請求被告給付保留款106 萬4,001元，並無理由：
1.按系爭工程契約第5 條第1 項第2 款第3 目：「…該項估驗款每期均應扣除5%作為保留款，並於工程完成，機關驗收合格，廠商繳納保固保證金後，機關應於廠商提出請款單據後15日內1 次無息結付尾款。」業明定本案估驗保留款應待驗收結算完畢，廠商繳納保固保證金，廠商提出請款單據後15日內發還之，乃對於估驗保留款之清償期業有明確約定。
2.查本案第一階段工程( 即水土保持工程部分) 雖已於105年9 月21日辦理驗收，且驗收合格，惟參驗收紀錄( 即被證二）：「驗收金額以市府水土保持計晝竣工檢核表現場測量之尺寸數量計算，予以修正。」即表明雖經驗收合格，然仍需為金額之結算及圖說修正作業，故本案結算程序尚未完備，則依系爭工程契約第5 條第1 項第2 款第3 目之約定，清償期自未屆至。
3.因保固責任屬瑕疵擔保責任，為法定責任，且終止契約僅使契約關係自終止之時起向將來消滅，並無溯及之效力，則就承攬人於契約終止前所完成之部分，承攬人即應負擔保固責任，嗣後終止契約並不免除承攬人之瑕疵擔保責任。
（四）答辯聲明：一、原告之訴均駁回。二、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項（見本院卷一第418、419 頁）：
（一）被告於103 年2 月18日將系爭工程委由原告承攬，兩造並簽訂系爭工程契約。原告依被告指示於103 年2 月11日就第一部分之水土保持工程開工、於103 年8 月15日竣工、於105 年9 月21日驗收完成、103 年9 月30日領有水土保持完工證明書。第一部分之水土保持工程竣工後，原告執行了工區環境安全管理維護之工作，被告嗣於105 年9 月
8 日發函通知原告終止系爭工程契約。
（二）系爭工程於103 年10月27日完成第一次變更議價，經第一次變更後，工程總價變更為75,970,308元，總工期變更為
456 日（186+270=456)。
（三）系爭工程保留款為1,064,001 元。
四、本院之判斷：
（一）原告得否請求水土保持工程竣工後至檢測站房設備工程開工前之期間（下稱等待期間）相關費用？若可，數額若干？
1.經查，系爭工程契約第20條第6 項約定：「本契約因政策變更，廠商依本契約繼續履行反而不符合公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部本契約，並與廠商協議補償廠商因此所生之損失，但不包括廠商所失之利益。」，有系爭工程契約附卷可參（見本院卷一第56頁）。被告於105 年9 月8 日發函通知原告謂以：「因政策變更，本局依據工程契約書規定終止全部契約」等語，有被告105 年9 月8 日新北環空字第1051723819號函附卷可參（見本院卷一第125 頁），且為兩造所不爭執，職是，依上開約定，原告僅得向被告請求補償因此所生損失，但不包括所失利益。
2.系爭工程契約第22條第11項第1 、2 、3 款雖分別約定：「本案分為二部分，第一部分為水土保持工程，第二部分為檢測站房設備工程。」、「水土保持工程需先行施作，待完工後廠商需協助申辦水土保持完工證明書，而廠商報竣工後機關即依約辦理部分驗收。」、「於水土保持完工證明書核發，且依建築法令取得建築執照後，廠商即應向建管單位申報開工，接續進行檢測場站設備工程，開工申報完成前廠商仍應依約執行工區環境安全管理維護，且廠商不得主張延長履約期限或增加本契約價金。」（見本院卷一第59頁），然按，「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」，民法第227之2 條第1 項亦有明文。且按，民法第227 條之2 第1 項所定之情事變更原則，旨在規範契約成立後有訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。原告於水土保持工程竣工後至檢測站房設備工程開工前之期間（等待期間）固應依約執行工區環境安全管理維護，且依系爭工程契約第22條第11項第1 、2 、3 款規定，不得請求等待期間所生費用，惟嗣後兩造並未將系爭工程契約履行完畢，而係因中央法規及政策變更，致本案工程之需求性與合理性大減，經被告內部評估後，余105 年7 月27日簽准撤銷系爭工程之興建計畫，被告並於105 年9 月8 日以新北環空字第1051723819號函通知原告依系爭工程契約第20條第6 項約定終止契約，在此情況下，系爭工程契約第22條第11項第1 、
2 、3 款規定未約定最長等待期間為何，若任令原告於合理最長等待期間經過後，仍應繼續負擔相關費用，且最後亦無法獲得工程完工後之完整利潤以茲填補等待期間之損失，徒然耗費各項費用管理工地，而原告竟得於等待期間內，不計期間，無庸負擔任何成本，拖延至其任意依約終止系爭工程契約為止，不僅有違系爭工程契約第20條第6項規定補償廠商因被告政策性終止系爭工程契約之約定，亦有違事理之平，是以超出合理範圍以外之不可預測風險，則非該條項約定規範之範疇，仍應有情事變更原則之適用，應許原告於合理等待期間經過後，得請求等待期間之相關費用，此亦符合系爭工程契約第20條第1 項第6 款及第7 款規定之契約意旨，而合理衡平兩造就政策轉變之不可預測風險負擔。是以，系爭工程契約訂立後，有訂約當時不可預料之情事變更（中央法規及政策變更，致本案工程之需求性及合理性大減），而依系爭工程契約第22條第11項第3 款約定之原有效果，將顯失公平，應調整給付，而認被告請求依民法第227 條之2 第1 項規定請求被告增加給付，為有理由。則參酌系爭工程契約第20條第11項第
3 款及第17項分別約定：「因可歸責於機關之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行( 停工）：……( 三）暫停執行期間累計逾6 個月者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部本契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害。」、「因契約規定不可抗力之事由，致全部工程暫停執行，暫停執行期間…或累計逾6 個月者，契約之一方得通知他方終止或解除契約。」（見本院卷一第57頁），準此，因可歸責於被告之事由或不可抗力之事由，致全部停工累計逾6 個月者，原告均得終止契約，則原告於等待期間內僅須執行工區環境安全管理維護之工作，尚無法施作第二部分之檢測站房設備工程，為兩造所不爭執，等待期間之情狀與全部停工相類，故本院認系爭工程契約第22條第11項第3 款約定，不得請求停工期間相關費用之法律效果應有最長合理之等待期間，以衡平兩造之風險負擔，且該合理最長等待期間參酌系爭工程契約第20條第11項第3 款及第17項規定，應為6 個月。
3.第一部分之水土保持工程於103 年8 月15日竣工，被告於
105 年9 月8 日發函通知原告終止系爭工程契約，為兩造所不爭執，於契約終止後，原告已無庸再繼續執行工區環境安全管理維護之工作，故等待期間應自103 年8 月16日計算至105 年9 月8 日，共計755 日，扣除不得請求相關費用之合理最長等待期間6 個月後，原告得請求相關費用之等待期間核為575 日( 755-6 ×30＝575)。是原告請求自103 年8 月16日計算至105 年9 月21日水土保持工程驗收日，共768 日之等待期間相關費用，即有溢計，尚非可採。
4.另參酌系爭工程契約第20條第12項約定：「除契約變更增減數量或新增項目所致之展延履約期限外，經機關同意展延履約期限，廠商得向機關請求按訂約總價2%除以原工期日數所得金額乘以展延或停工日數之承攬廠商工地管理費（不包括工程雜項費用），且其費用不含所失利益，以不超過訂約總價10% 為限。如因不可歸責於雙方之事由，廠商得申請之承攬廠商工地管理費應予減半；如因經機關同意全部暫停執行，廠商得申請之承攬廠商工地管理費應依上述計算方式再乘以70% 。」（見本院卷一第57頁）。系爭工程總價原為68,380,000元，「包商工地管理費、利潤及工程雜項費用」乙項之工程款為4,517,110 元（見本院卷一第77頁），亦即「包商工地管理費、利潤及工程雜項費用」占工程總價之6.61%( 4,517,110/68,380,000 ＝0.0661) ，其中包商工地管理費約占工程總價之2.2%( 0.0661/3＝0.0220) ，由上開約定觀之，原告得向被告請求之停工期間工地管理費係以工程總價2%為計算基礎，略低於原定包商工地管理費，則上開約定除已明示不包含利潤及工程雜項費用外，顯然亦不包含其他間接工程費。是以，原告請求之等待期間相關費用除工地管理費可予准許外，其他間接工程費如環境清潔費、工程品管費、勞工安全衛生管理費、工程營造綜合保險費、利潤及工程雜項費用（見本院卷一第15、76頁），均無所據，礙難准許。
5.系爭工程經第一次變更後，工程總價變更為75,970,308元，總工期變更為456 日( 186+270 ＝456)（見本院卷一第
71、62頁）；原告得請求相關費用之等待期間為575 日，原告於等待期間內僅須執行工區環境安全管理維護之工作，尚無法施作第二部分之檢測站房設備工程，此與全部停工無異，前已敘及，依前開約定，原告得請求被告增加給付之等待期間相關費用核為1,341,142 元（75,970,308×2%/456×575 ×70% ＝1,341,142 ），為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據。
（二）系爭工程結算工程款為何？未估驗計價之工程款為何？
1.原告一再主張原證17即「終止全部契約結算明細表」業經監造單位審核確認通過後用印，被告並無拒絕付款之權利，僅能於付款後予以抽驗及查核，故應以原證17所載直接工程費為準，據以計算系爭工程結算工程款，無庸另行鑑定云云。惟查，系爭工程契約第十條第四項、第十五條第五項第( 一) 款分別約定：「廠商依本契約提送機關之一切申請、報告、請款及請示事項，除另有約定外，均須送經監造單位核轉……。」、「……監造單位應於竣工後7日內，將竣工圖表、工程結算明細表及本契約規定之其他相關資料送請機關審核……。」（見本院卷一第41、50頁），足見兩造約定原告應將請款文件及工程結算明細表提送監造單位審查，監造單位審查後尚應再送請被告審核。是上開「終止全部契約結算明細表」雖經監造單位審查後用印，但尚未經被告審核同意，被告自不受該結算明細表所載直接工程費之拘束。兩造既對上開「終止全部契約結算明細表」所載「已扣除累計第七期估驗計價金額」( 即未估驗計價金額) 尚有爭執，且由兩造所提相關證據無法認定系爭工程結算工程款為何，自有鑑定之必要，原告尚不得逕以該結算明細表為據請求工程款。
2.是以，本院依被告聲請囑託財團法人臺灣營建研究院鑑定，鑑定結果略以：「㈠鑑定事項一：…鑑定結果：本院就系爭工程現場量測並鑑定「終止全部契約結算明細表」中「甲、直接工程費」之各細項實作數量，請參閱表2 中於附註欄標註「現勘」之項目，而無需鑑定項目，為表2 中以灰色底色標註之欄位。㈡鑑定事項二：…鑑定結果：本院就系爭工程現場已隱蔽或已拆除而無法量測之細項，依據設計圖說、施工順序及現況，和相關資料進行推算，於表2 中於附註欄標註「依竣工圖面與其他資料推算」者即屬此類。㈢…鑑定結果：依照本院確認各細項之實際施作數量減去「累計第㈦其估驗計價金額」之數量，再乘上契約單價後，本件未估驗計價金額為788,188 元。」，亦即「終止全部契約結算明細表」所載「直接工程費」之各細項實際施作數量及其金額，經臺灣營建研究院鑑定後出具鑑定報告( 下稱系爭鑑定報告) ，認系爭工程「未估驗計價之直接工程費」為788,188 元，有上開鑑定報告附卷可參( 見卷外系爭鑑定報告第8 、42頁) ，堪以採信。至原告雖主張上開鑑定報告並未現場測量，應不可採信云云，惟查，鑑定報告已說明：「鑑定方法：1.本院於107 年2月12日邀集兩造至系爭工地現場勘查，現勘紀錄詳附件8。2.現場遭隱蔽或已拆除而無法量測之工項，依據設計圖及竣工圖、施工順序及現況及相關資料，推估其實作數量。3.依照「終止全部契約結算明細表」逐頁進行鑑定項目之數量確認。4.其他佐證資料。」，並就上開鑑定報告表
2 所載「依竣工圖面與其他資料推算」者，詳述無法量測之理由，並詳載推估之依據( 見卷外系爭鑑定報告第46至
118 頁) ，是以無法測量之工項，系爭鑑定報告依據設計圖說及竣工圖、施工順序及現況及相關資料，估算推估實作數量，尚合情理，原告此部分之主張，自無所據。至原告雖主張被告有請原告先行施作而未完成第二次契約變更，未納入累計第㈦其估驗計價範圍內之項目，僅能於終止契約之結算時併計云云，然為被告所否認，且上開鑑定報告之鑑定範圍係：「本鑑定案係針對原告主張「終止全部契約結算明細表中」中「甲、直接工程費」各項之實作數量進行鑑定（見卷外系爭鑑定報告第45頁），本即包含原告所主張原告先行施作而未完成第二次契約變更之部分，且財團法人臺灣營建研究院亦於106 年10月13日鑑定事項說明會議，請原告就「變更設計圖說（原告提供，原告主張有未完成程序之變更工項請納入舉證）。」，有該會議紀錄附卷可考（見本院卷二第23頁），堪認上開鑑定報告業已就原告主張應予計價之工項（苟原告確有先行施作而未完成第二次契約變更亦涵蓋在內）全部估算，並請原告善盡其舉證責任，則系爭鑑定報告之鑑定結果自屬可採，併予敘明。
3.至於「未估驗計價之間接工程費」，原告主張間接工程費均列為乙式，不論實際施作數量為何，訂約雙方原則上均不得主張調整契約金額，故間接工程費之計算方式應以「第一次契約變更金額」直接扣除「累計第( 七) 期估驗計價金額」( 即已估驗計價金額) 云云。惟查：
⑴按系爭工程契約第三條附件第三項約定：「若有相關項目
如稅捐、利潤或管理費另以一式列計者，應依結算總價與本契約價金總額比例增減之。但保險費及本契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」（見本院卷一第61頁）。準此，間接工程費固以一式計價，除保險費外，於結算工程款時應以「結算後之直接工程費」除以「第一次契約變更後之直接工程費」所得比例增減之。是以，原告上開計算方式與契約約定不符，核非可採。
⑵系爭工程「結算後之直接工程費」即為前述「未估驗計價
之直接工程費」788,188 元加計「已估驗計價之直接工程費」18,475,476元( 即「終止全部契約結算明細表」所載「累計第( 七) 期估驗計價金額」之直接工程費) （見本院卷一第205 頁），共計19,263,664元( 788,188+18,475,476＝19,263,664) 。「第一次契約變更後之直接工程費」即「終止全部契約結算明細表」所載66,219,563元（見本院卷一第205 頁），故減少比例核為0.2909 ( 19,263,664/66,219,563＝0.2909) 。
⑶就間接工程費之細項（見本院卷一第205 、206 頁）逐項計算如下：
①環保清潔費：第一次契約變更後之環保清潔費為132,439
元，故結算後之環保清潔費核為38,527元( 132,439 ×0.2909＝38,527) 。
②工程品管費：觀諸「終止全部契約結算明細表」所載本工
項之契約金額可知，兩造約定直接工程費1,000 萬元以下部分之工程品管費至多為150,000 元，直接工程費1,000萬元至5,000 萬元部分之工程品管費至多為400,000 元。
如前所述，「結算後之直接工程費」為19,263,664元，故結算後之工程品管費核為242,637 元( 150,000+(19,263,
664-10,000,000) ×( 400,000/40,000,000) ＝242, 637) 。
③勞工安全衛生管理費：第一次契約變更後之勞工安全衛生
管理費為71,983元，故結算後之勞工安全衛生管理費核為20,940元( 71,983×0.2909＝20,940) 。
④工程營造保險費：「營造工程財產損失險」為直接工程費
之一定比例，第一次契約變更後之營造工程財產損失險為82,774元，故結算後之「營造工程財產損失險」核為24,079元( 82,774×0.2909＝24,079) 。「鄰屋及公共設施倒塌、坍塌及龜裂責任保險費」為「營造工程財產損失險」之47.5% ，故結算後之「鄰屋及公共設施倒塌、坍塌及龜裂責任保險費」核為11,438元( 24, 079 ×47.5% ＝11,438) 。「營造綜合保險第三人意外責任險」非為直接工程費之一定比例，依前揭系爭工程契約第三條附件第三項之約定，此部分保險費應不予調整，結算後之「營造綜合保險第三人意外責任險」仍為54,371元。「營造綜合保險附加雇主意外責任險」亦非為直接工程費之一定比例，依前揭系爭工程契約第三條附件第三項之約定，此部分保險費應不予調整，結算後之「營造綜合保險附加雇主意外責任險」仍為126,862 元。從而結算後之工程營造保險費核為216,750 元( 24,079+11,438 +54,371+126, 862＝216,750)。
⑤包商工地管理費、利潤及工程雜項費用：觀諸「終止全部
契約結算明細表」所載本工項之契約金額可知，兩造約定直接工程費500 萬元以下部分之本工項費用至多為500,000 元，直接工程費500 萬元至2,500 萬元部分之本工項費用至多為1,600,000 元。如前所述，「結算後之直接工程費」為19,263,664元，故結算後之本工項費用核為1,641,093 元( 500,000+( 19,263,664 -5,000, 000) ×( 1,600,000/20,000,000)＝1,641,093)。
⑥基上，「結算後之間接工程費」核為2,159,947 元( 38,5
27 +242,637+20,940+216,750+1,641,093＝2,159,947)。「終止全部契約結算明細表」所載「已估驗計價之間接工程費」為1, 791,143元，是「未估驗計價之間接工程費」核為368,804 元( 2,159,947-1,791,143 ＝368,804)。
4.據上，系爭工程「結算後之直接工程費」為19,263,664元，「結算後之間接工程費」為2,159,947 元，則結算工程款核為22,494,792元( 含稅) ( ( 19,263,664+2,159,947)×1.05＝22,494, 792)；「未估驗計價之直接工程費」為788,188 元，「未估驗計價之間接工程費」為368,804 元，則未估驗計價之工程款核為1,214,842 元(含稅) ( ( 788,188+368,804)×1.05＝1,214,842)。
（三）原告得否請求被告給付工程保留款？
1.被告抗辯系爭工程結算程序尚未完備，且原告仍應負擔保固責任，故工程保留款之清償期尚未屆至云云。惟查：
⑴按系爭工程契約第五條第一項第( 二) 款第3 目、第十四
條第十二項第( 五) 款、第十六條第一項分別約定：「……該項估驗款每期均應扣除5%作為保留款，並於工程完成，機關驗收合格，廠商繳納保固保證金後，機關應於廠商提出請款單據後15日?1次無息結付尾款。」、「保固保證金於保固期滿且無待解決事項後30日? 一次無息發還。」、「保固期之認定：( 一) 起算日：……自部分驗收結果符合契約規定之日起算。……( 二) 期間：本契約除損耗品外，由廠商保固2 年。」（見本院卷一第21、49、52頁）。
⑵查系爭工程第一部分之水土保持工程已於105 年9 月21日
驗收完成，為兩造所不爭執，自該日起算2 年保固期間，則保固期間已於107 年9 月20日屆滿，縱令原告未繳納保固保證金，然未見被告證明原告有何未盡保固責任之情事，於保固期間屆滿後，被告即不得自保留款中扣留保固保證金。
⑶又，於本件審理中進行鑑定後，結算工程款已可確認，結
算程序即已完備，原告請求被告給付工程保留款，即屬有據。
（四）據上，原告得請求之等待期間相關費用為1,341,142 元；未估驗計價之工程款為1,214,842 元；原告得被告給付工程保留款，而工程保留款為1,064,001 元，為兩造所不爭執。從而原告依據承攬契約之法律關係，請求被告給付3,619,985 元( 1,341,142+1,214,842+1,064,001 ＝3,619,985)，為有理由，應予准許。至逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告依系爭工程契約第20條第1 項第6 款及第7款、民法第227 條之2 、第505 條、系爭工程契約第20條第
1 項第6 款及第7 款、系爭工程契約第3 條附件（價金之給付辦理方式）、系爭工程契約第19條第3 項、民法第505 條、系爭工程契約第5 條第1 項第2 款第3 目規定，請求被告給付3,619,985 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即104 年12月9 日（見本院卷一第191 頁之送達證書）起至清償日止按法定利率年息百分之五計算之遲延利息之範圍內為有理由，應予准許；至於原告之請求超過該數額部分則為無理由，應予駁回。
六、本判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核於法相符，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，至原告雖聲請傳喚慧能公司工程師王陽岑，證明系爭工程之結算表確實經監造單位審查通過及監造單位就結算表各項目審查及計算之依據云云，然查，依系爭工程契約第十條第四項、第十五條第五項第( 一) 款規定，原告主張之原證17即「終止全部契約結算明細表」未經被告審查同意，被告不受該結算明細表所載直接工程費之拘束，已如前述，自無傳喚慧能公司工程師王陽岑作證之必要，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 5 月 31 日
民事第四庭 法 官 許珮育以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 4 日
書記官 陳冠云