臺灣新北地方法院民事判決 105年度建字第125號原 告 綠典工程有限公司法定代理人 李叔航訴訟代理人 林穆弘律師複代理人 吳雅婷複代理人 黃鷥媛律師被 告 東山工程股份有限公司法定代理人 吳雅芬訴訟代理人 陳逸亮訴訟代理人 黃宗正律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，經本院於民國107 年4 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍佰參拾捌萬伍仟柒佰捌拾捌元，及自民國一○五年十一月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰捌拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣伍佰參拾捌萬伍仟柒佰捌拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第17
0 條、第175 條分別定有明文。查被告東山工程股份有限公司之法定代理人原為楊琇瑛，嗣於訴訟審理中變更為吳雅芬，並經吳雅芬具狀聲明承受訴訟，有民事承受訴訟狀、新北市中和區公所106 年5 月9 日新北府經司字第1068028234號函暨股份有限公司變更登記表在卷可稽（見本院卷二第107頁、113 頁至119 頁），經核於法並無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。查原告提起民事起訴之聲明為被告應給付原告新臺幣（下同）16,570,628元，及自民國105 年7 月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷一第
7 頁）。嗣經原告於107 年3 月28日於辯論程序中變更聲明為：㈠被告應給付原告16,976,169元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡請准供擔保宣告假執行。經核原告所為前開訴之變更，其請求之基礎事實同一，揆諸上開法律規定，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：兩造於101 年8 月10日簽訂工程承攬契約書（下稱系爭契約），由原告綠典工程有限公司承包被告東山工程股份有限公司關於臺灣新竹地方法院檢察署辦公大樓新建工程（建築及景觀工程）之花崗、大理石等石材工程（下稱系爭工程），雙方約定承包價款：詳報價單、總價款以不超過48,800,000元稅外加，依實作實算。不料，在105 年5 月27日被告竟以電子郵件寄來工程結算表，認為其只應再支付工程款353 萬4,592 元給原告而已。因原告不同意被告上開結算表內容，並於同年7 月15日寄出臺北57支六張犁郵局第36
4 號存證信函，請求被告應於函達七日內，給付原告1,657萬0,628 元。而原告主張工程結算表不應扣款之工程項目如下，其稅金亦不應扣除：1.扣打石工19,200元（未稅）。2.泥作點工（9 樓牆頂大理石交接處）25,000元（未稅）。3.
1 樓大廳F 、G 弧型梯石材減價1,097,486 元（未稅）。蓋系爭契約圖說並未要求一樓大廳F 、G 梯須採用『弧形石材』，且石材進場時亦經他造當事人查驗通過並同意使用，直至竣工日止，他造當事人均未主張該石材有何不符契約之處，是以他造當事人於驗收程序始主張減價收受並處以違約金乙節，洵屬無據。」。是以，被告實不應該向原告要求減價
109 萬7,486 元。另查，謹針對被告主張因原告工期逾期，使被告遭受鉅額罰款乙節，反駁如次：而在被告東山公司與業主竹檢雙方在外牆世貿金麻石材改金彩麻，應展延工期51天的爭議中，雙方最後同意公程會的建議，由他造當事人（指業主竹檢）就102 年9 月11日起至同年10月2 日期間因待料未能施工，核予展延工期22天。是以，原告的石材施作工期，絕未逾期，否則，被告東山公司怎可能於103 年4 月15日就向業主即竹檢，申報竣工？再者，被告所舉合約補充說明上，明明白白說著：「除業主有追加減，不得借故要求加減價。」，事實上，被告也再三要求業主竹檢必須補足「外牆石材世貿金麻改金彩麻之價差1,379 萬0,196 元」，不料，被告最後竟撤回要求，好讓自己可以先結算得款4 億2,83
9 萬7,219 元，致使業主未再補足差價1,379 萬0,196 元給被告，被告的消極撤回行為，依社會通念與公平誠信原則，足可認為與不相當行為相當，從而，原告可類推適用民法第
101 條第1 項：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」之規定，視為業主已補足差價給被告。又業主新竹地方法院檢察署與被告間，自始至終，從未約定被告應將「合約補充說明」呈送業主核可，且被告也從未將「合約補充說明」呈送業主核可，則原告顯受被告詐欺，自得依民法第92條第1 項前段規定，行使撤銷權，撤銷原告在「合約補充說明」的意思表示，且依民法第114 條第1 項規定，經撤銷之「合約補充說明」應溯及至法律行為成立時失其效力，從而兩造間契約關係自然是實作實算。故兩造間契約約定，一直以來都是實作實算（稅外加），並非如被告東山公司主張「契約總價應為5千萬元，加稅合計5,250 萬元」為上限末查「未」被列在被告的工程結算表內，但被告應再支付原告的工程款合計7,456,368 元（含稅），包含⑴室內S2C 石材包圓柱1,153,819元（含稅）價差為1,153,819 元（含稅）（9,310 ×（178.0317-60 ）×1.05＝1,153,819 ）。⑵花崗石步道石材280,
981 元（含稅）以上數量不足之價差共計1,434,800 元（含稅）（1,153,819+280,981 ＝1,434,800 ）。⑶外牆石材由世貿金麻改為金彩麻施作的價差6,021,568 元，業主竹檢確實是將原來的「世貿金麻」石材，改採為「金彩麻」石材，極其清楚，否則，被告東山公司怎可能主動要求業主竹檢必須補足東山公司，關於外牆石材由世貿金麻改採金彩麻之價差1,379 萬0,196 元。更何況，被告東山公司103 年3 月5日（102 ）東工新字第010300305001號函都自承：「雙方簽定合約原為實做實，貴公司要求合約改為總價承攬……本公司尊重貴公司選擇合約是實做實或是總價承攬。」，既然是實做實算，則被告東山公司拒付差價602 萬1,568 元（含稅），此無異是要求原告綠典公司必須無償施作，尤欠公平。
並聲明：㈠被告應給付原告16,976,169元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：本件工程經被告估驗結算結果，不計算工程逾期之罰款，被告得領取之工程款為353 萬4,592 元。惟原告於訂約後，施作進度一再落後，嚴重整個工程之完工進度。10
2 年4 月9 日被告告知業主選用之石材，原告表示石材需至巴西產區選料進口，需至102 年7 月15日始陸續到港，裁切加工後，自102 年8 月5 日起陸續交料至工地現場，故而要求自102 年8 月20日開始施作，並承諾103 年2 月20日完工。詎原告仍未積極趕工，延至103 年4 月15日始申報完工，當日原告尚在現場施作。故原告至少確有自103 年2 月21日至103 年4 月15日，共計54日之遲延情事。依系爭契約第十之3 約定，延遲每逾一天罰款總價百分之3 ，遲延罰款共計8,505 萬元（52,500,000×3%×54＝85,050,000）。次查，系爭契約原為實作實算，後因原告要求，經雙方協商後簽訂上開合約補充說明，由實作實算改為總價承攬。103 年2 月27日原告發函要求就室內S2C 石材包圓柱及舖花崗石板步道二項超出合約數量部分辦理追加，被告確於103 年3 月5 日覆函表示「雙方簽定合約原為實做實算，貴公司（原告）要求合約改為總價承攬已於102 年10月7 日簽訂合約補充說明。但來函說明二述明數量相差甚多有意辦追加減，經工地工程師與監造單位核算數量一項約多6%一項約多16% ，並非三倍，本公司（被告）尊重貴公司選擇合約是實做實算或是總價承攬。」等語，如果原告選擇回復實做實算，則全部石材工程均應實作實算，不能僅就原告所指其中二項實做實算。
被告覆函後，原告並未回應，更未與被告再協議回復實作實算，因此，系爭工程合約計價方式仍依系爭合約補充說明之約定，維持總價承攬，未再變更。原告主張系爭工程合約計價方式已回復為實作實算云云，委不足採。原告主張系爭合約補充說明二所稱「石材由世貿金麻改為金彩麻，甲方（即被告）補貼乙方（即原告）120 萬元整（稅外加）。於合約補充說明核可後可領現金90% ，保留款10% 」等語，係指兩造約定將系爭合約補充說明呈送業主核可，而被告實際並未呈送業主核可云云，顯有誤會。事實上，兩造間之合約、補充說明等與業主無關，並無須送業主核可。系爭合約補充說明二之所以記載「於合約補充說明核可後可領現金90% ，保留款10% 」，係因為原告公司承辦人楊明道與原告議定系爭合約補充說明後，要求將文件帶回原告公司用印，被告公司要求等原告公司先用印後再用印，因此，系爭合約補充說明二乃記載「於合約補充說明核可後可領現金90% ，保留款10% 」，意指僅承辦人員達成協議尚不能生效，須待兩造公司均用印核可後始能生效領款。上開補充說明文字之真意，業據證人即系爭合約補充說明文字繕打者黃美麗到場證述無訛，高世銘建築師事務所107 年3 月19日107 劍字第031901號函亦表明承包廠商與協力廠商所簽訂之合約補充說明為兩造契約協定，無須也沒有呈送核可。業主新竹地檢署亦表明被告並無將合約補充說明遞送該署參辦。再參酌系爭合約補充說明經兩造公司先後用印核可後，原告即向被告領取款項，被告亦即依補充說明給付款項，並未要求俟業主核可後再給付該款等事實，足見系爭合約補充說明二所稱「於合約補充說明核可後可領現金90% 」，係指雙方公司均用印核可後領款而言，並非指須送業主核可後始得領款。原告於訴訟中自行委託羅墀璜建築師事務所所為之鑑定報告書，並非民事訴訟法之鑑定意見，係原告之受任人為被告所製作，用以供原告提出於法院之文書，性質上為原告之主張、陳述，尚難引為證據。況系爭契約於102 年10月7 日已由實作實算改為總價承攬，除業主有追加減，兩造不得要求加減價。依高世銘建築師事務所106 年8 月29日檢附法院之結算明細表記載，可知本件業主就石材工程部分並未追加減，原告自不得再要求追加工程款。原告於訂約後，施作進度一再落後，嚴重整個工程之完工進度。依系爭合約補充說明約定，外牆石材部分，應於102 年12月31日前全部完成。惟102 年4 月9 日被告告知業主選用之石材，原告表示石材需至巴西產區選料進口，需至102 年7 月15日始陸續到港，裁切加工後，自102年8 月5 日起陸續交料至工地現場，故而要求自102 年8 月20日開始施作，並承諾103 年2 月20日完工。詎原告仍未積極趕工，據業主新竹地檢署103 年3 月5 日函表示室內室外石材均未完成，該署103 年3 月3 日巡檢工地發現多項石材工項未完成，且1 樓大廳弧形梯石材、1 樓大廳圓柱石材、
1 樓大廳及門廊地板石材不僅完全未施作，現場亦未見石材，顯然石材並未於102 年8 月間進場。延至103 年4 月15日始申報完工，當日原告尚在現場施作。故原告至少確有自
103 年2 月21日至103 年4 月15日，共計54日之遲延情事。依系爭契約十之3 約定，延遲每逾一天罰款總價百分之3 ，遲延罰款共計8,505 萬元（52,500,000×3%×54＝85,050,
000 ）。施作期間，原告資金發生困難，無法支付下包林明輝工程款，原告聯絡人楊明道先生要求被告先行墊付，此部分金額共計250 萬元自應由工程款中扣除。證人林明輝與被告公司原無認識，證人林明輝係楊明道之下包，其證詞偏袒原告。惟依其證述，仍可確認林明輝確實收到系爭石材工程之工程款250 萬元，其施作部分之石材均係由原告公司提供，並未提供請款明細給被告公司等情，可見林明輝並非受被告所雇用，被告抗辯250 萬元為林明輝私人借款云云，應無足採。另關於「扣打石工」應扣款19,200元（未稅），其稅金並應扣除。關於「泥作點工（9 樓牆頂大理石交接處）」應扣款25,000元（未稅），其稅金並應扣除。關於1 樓大廳
F 、G 弧型梯石材減價1,097,486 元（未稅）：依高世銘建築師事務所106 年8 月29日檢附法院之結算明細表及結算驗收證明書可知，被告因原告施作之F 、G 梯弧形牆面施作不良而遭業主減價收受及罰款115 萬2360元（000000+768240=0000000)，且因此項瑕疵難以修補，導致初驗逾期罰款180萬9868元，應由原告工程款中扣抵。關於室內S2C 石材包圓柱1,153,819 元（含稅）：關於外牆石材由世貿金麻改為金彩麻施作的價差6,021,568 元：原告於101 年8 月10日承攬系爭工程，兩造約定總價款以不超過4880萬元稅外加，依實作實算。102 年10月7 日因石材由世貿金麻改為金彩麻等原因，雙方簽立合約補充說明，約定：「合約總價4880萬元整，由實作實算改為總價承攬（稅外加），含單價分析表中各項及圖面未施作結構位置鋼架補強等，除業主有追加減，不得借故要求加減價。石材由世貿金麻改為金彩麻，甲方（即被告）補貼乙方（即原告）120 萬元整（稅外加）。於合約補充說明核可後可領現金90% ，保留款10% 。」因此契約總價應為5 千萬元，加稅合計5250萬元。本件工程經被告估驗結算結果，不計算工程逾期之罰款，被告得領取之工程款為
353 萬4592元。依高世銘建築師事務所106 年8 月29日檢附法院之結算明細表記載，可知本件業主就石材工程部分並未追加減，原告自不得再要求追加工程款。並聲明：㈠原告之訴及假執行均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、不爭執事項（見本院卷二第476 頁）
（一）兩造於101 年8 月10日簽訂系爭契約，由原告承攬系爭工程，於102 年7 月2 日開始施作，於103 年4 月15日申報完工，被告與業主間已結算並請款完畢（見本院卷一第8、115 、112 、113 、144 、159 、198 頁）。
（二）系爭工程結算表除「林明輝借支金額」、「扣打石工」、「泥作點工」、「1 樓大廳F 、G 弧形梯石材」、「初驗逾期」項目外，其餘不爭執，結算金額3,534, 592元之範圍內亦不爭執（見本院卷一第85、144 頁）。
（三）兩造於102 年10月11日簽立「合約補充說明」，約定：「合約總價48,800,000元整，由實作實算改為總價承攬（稅外加），含單價分析表中各項及圖面未施作結構位置鋼架補強等，除業主有追加減，不得借故要求加減價。請款先依完成數量計算，待該項次全部完成時再請差額，業主驗收完成付保留款10% 。二、石材由世貿金麻改為金彩麻，甲方（即被告）補貼乙方（即原告）1,200,000 元整（稅外加）。於合約補充說明核可後請領現金90% ，保留款10% ……。」，有該合約補充說明附卷可查（見本院卷二第
121 、130 頁）。
（四）原告於103 年3 月27日、同年5 月2 日向被告請款350 萬元，均已領款（見本院卷一第144 頁）。
（五）原告已請領工程款37,409,195元、稅款1,870,458 元，共計39,279,653元（見本院卷一第144 頁）。
（六）系爭工程外牆石材由「世貿金麻」變更為「金彩麻」（見本院卷二第23、107 頁）。
（七）本院卷一第120 至124 頁各項書證所載內容不爭執（見本院卷一第146 頁）。
（八）業主即臺灣新竹地方法院檢察署（現改制為臺灣新竹地方檢察署) 就臺灣新竹地方法院檢察署辦公大樓新建工程（建築及景觀工程）並無追加工程、竣工逾期部分依工程會調解成立書展延工期26天後無逾期、初驗缺失改善逾期17天（依據工程會調解成立書罰款減為364 萬7,325 元）、
F 、G 弧形大理石牆面因減價收受之罰款76萬8,240 元、扣款38萬4,120 元（見本院卷一第252 至255 頁、卷二第
476 頁） 。
四、至原告主張被告應給付工程款16,976,169元之本息，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠原告主張應補數量不足之價差1,434,800 元（含稅）、材料變更之價差6,021,568 元（含稅），有無理由？㈡被告抗辯「扣打石工」應減價19,200元（未稅）、「泥作點工」應減價25,000元（未稅）、「1 樓大廳F 、G 弧型梯石材」應減價1,097,
486 元（未稅），有無理由？㈢被告抗辯原告逾期完工及初驗逾期，應扣逾期罰款，有無理由？茲分述如下：
（一）原告主張應補數量不足之價差1,434,800 元（含稅）、材料變更之價差6,021,568 元（含稅），有無理由？
1.經查，兩造於102 年10月11日簽立之「合約補充說明」約定：「一、合約總價48,800,000元整，由實作實算改為總價承攬（稅外加），含單價分析表中各項及圖面未施作結構位置鋼架補強等，除業主有追加減，不得借故要求加減價……。」，有該合約補充說明附卷可查（見本院卷二第
121 頁），復為兩造所不爭執，堪以認定。準此，兩造原約定依據設計圖說施工之實際數量計價，系爭契約所附報價單上所載數量僅為預估工程總價之參考，嗣後兩造約定改為總價承攬，且未約定實作數量超出報價單數量某一百分比時，就超出部分應如何另行計價，則無論依據設計圖說施工之實際數量為何，即應以固定總價給付工程款，倘於上開「合約補充說明」簽立後，業主進行變更設計致使設計圖說所載數量有增減時，始得追加減工程款。
2.至原告主張被告以103 年3 月5 日（102 ）東工新字第010300305001號函表示：「雙方簽訂合約原為實做實（本院按，應為「實做實算」，貴公司（即原告）要求合約改為總價承攬已於102 年10月7 日簽訂合約補充說明，但來函說明二述明數量相差甚多有意辦理追加減，經工地工程師與監造單位核算數量一項約多6%一項約多16% ，並非三倍，本公司尊重公司選擇合約是實做實（本院按，應為「實做實算」）或是總價承攬。」等語，並提出該函為據（見本院卷二第167 頁），然查，除被告訴訟代理人於107 年
3 月28日言詞辯論程序陳述：被告發出上開函文後，原告沒有任何表示或變更，所以一直維持總價承攬等語（見本院卷二第476 至477 頁），證人楊明道亦證稱：兩造之間就系爭契約是實做實算或是總價承攬沒有新的合約，只有依照實做實算計價等語（見本院卷二第482 頁），堪認兩造並無於被告以103 年3 月5 日（102 ）東工新字第010300305001號函為上開表示後，另行再達成新的合意，而變更系爭契約實做實算，僅工地於核算各期工程款時均先以實做實算計價，然工地核發各期工程款以實做實算計價，亦非變更系爭契約總價承攬之性質。職是，系爭契約應依兩造於102 年10月11日簽立之「合約補充說明」，而為總價承攬乙節，洵堪認定。又原告固稱其以103 年2 月27日綠103 字-00227-1號函表示系爭契約欲變更為實做實算之意，並提出該函為證（見本院卷二第139 頁），然該函發文日期係於被告103 年3 月5 日（102 ）東工新字第010300305001號函發文日期之前，自難以發文日期在前之函文佐證兩造有另行達成實做實算之合意，原告此部分之主張，尚難憑採。
3.原告辯稱業主與被告間從未約定被告應將「合約補充說明」呈送業主核可，且被告也從未將「合約補充說明」呈送業主核可，則原告顯受被告詐欺，自得依民法第92條第1項前段規定，行使撤銷權，撤銷原告在「合約補充說明」的意思表示，撤銷後兩造間契約關係自然是實作實算云云。然按，被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實，負舉證之責任，最高法院著有44年台上字第75號判例。本件被上訴人既依民法第92條第1 項之規定，撤銷其所為意思表示，即應就上訴人如何欲被上訴人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示，負舉證之責任，最高法院72年度台上字第3526號判決要旨可資參照。經查，系爭合約補充說明約定：
「二、石材由世貿金麻改為金彩麻，甲方（即被告）補貼乙方（即原告）1,200,000 元整（稅外加）。於合約補充說明核可後請領現金90% ，保留款10% 。」，有系爭合約補充說明附卷可參（見本院卷二第121 頁），自系爭合約補充說明條約文句可知，「核可」係領款要件，而高世銘建築師事務所107 年3 月19日107 劍字第031901號函載明：「承包廠商（東山工程股份有限公司）與協力廠商（綠典工程有限公司）所簽訂之「合約補充說明」為兩造協定，無須、也沒有呈請本所核可，請諒察。」等語，有該函附卷可參（見本院卷二第439 頁），是系爭合約補充說明並非於呈請業主或監造之高世銘建築師事務所核可再行請領，而係於兩造公司核可後，即可滿足請款要件，原告亦確已向被告請領系爭合約補充說明所約定之1,200,000 元補貼款，足認系爭合約補充說明所稱「核可」當係指「經兩造公司核可蓋章」，非指須經業主核可。又證人即協助繕打系爭合約補充說明之被告員工黃美麗證稱：本來談好系爭合約補充說明後，楊明道希望當場可以領走120 萬元，後改稱，楊明道是在詢問何時可以領走120 萬元，但被告公司認為兩造公司應該都要在合約上蓋章，契約成立後，才能開發票拿走120 萬元，被告認為楊明道就代表原告公司，但仍要回原告公司蓋章後，再拿回被告公司蓋章，系爭合約補充說明才成立，系爭合約補充說明之合約草稿後來有經過被告公司老闆及原告公司老闆看過、修改過，我不知道為何後來會用系爭合約補充說明所載「於合約補充說明核可後」之字眼，但當初談的120 萬元付款條件就是雙方都要蓋章後契約才成立，原告公司開發票後，依照正常程序，原告才可以領走120 萬元，且原告也確實有領走120 萬等語（見本院卷二第484 頁），益徵系爭合約補充說明所載「於合約補充說明核可後」之意思，確為兩造公司核可系爭合約補充說明，並於其上簽章後，原告即得以向被告請領120 萬元，從而，原告主張其受被告詐欺云云，殊屬無據。
4.至證人楊明道雖證稱：系爭合約補充說明所載「於合約補充說明核可後」之意思，是指被告公司的業主核可。是如何的核可我並不清楚，我只是把合約拿回去給原告，核可的流程沒有人跟我解釋，我說是指被告公司的業主核可，是因為我有問陳祿錩，我問陳祿錩很多事情，陳祿錩跟我說核可就是指業主核可云云（見本院卷二第480 頁）。然查，證人陳祿錩證稱：據我所知，系爭合約補充說明所載「於合約補充說明核可後」之意思，應該是指兩造正式簽訂這份合約補充說明之後，應該是當時的老闆陳逸亮跟我提及他與原告商談的一些決定，合約細項我沒有細看，我只是聽陳逸亮口述，我只知道被告公司要補原告120 萬元，但實際情形我不清楚等語（見本院卷二第489 頁），是證人楊明道所述與證人陳祿錩之證述並不相符，尚難憑採。
5.又原告主張被告向業主撤回追加工程之請求，應對原告負民法第226 條第1 項規定之給付不能損害賠償責任，以及系爭合約補充說明債務不履行之損害賠償責任云云，然按，解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號判例要旨可資參照。經查，系爭合約補充說明雖載有「除業主有追加減，不得借故要求加減價。」等語（見本院卷二第121 頁），然此段契約文句並非課予被告必須與業主達成追加工程之義務，無寧係重申兩造簽訂系爭合約補充說明，系爭契約由原來兩造約定之實做實算，變更為總價承攬，而依系爭契約總價承攬之性質，除非被告與業主有達成追加工程之合意，否則原告依系爭合約補充說明上開約定，不得向被告請求追加給付工程款，準此，原告上開主張，顯係曲解系爭合約補充說明，自屬無據。
6.關於室內S2C 石材包圓柱1,153,819 元（含稅）：經查，系爭工程結算明細表顯示「壹. 一.A .5.a .9：室內S2C 石材包圓柱（三片式）」之契約數量、第一次變更後數量、第二次變更後數量及結算數量均為60M2（見本院卷一第254 頁），顯見本工項未曾進行變更設計，設計圖說所載數量既未變更，縱使實際施作數量較系爭契約所附報價單上所載數量為多，依總價承攬契約之性質，原告尚不得請求本工項之追加工程款。
7.關於花崗石步道石材280,981 元（含稅） ：經查，系爭契約所附報價單顯示「壹. 一.A .13.a .1 ：
鋪花崗石板步道（6cm 厚）」之數量為165M2 （見本院卷一第21頁）；系爭工程103 年3 月20日施工日誌顯示被告與業主間就本工項之契約數量及累計完成數量亦為165M2（見卷外工程會採購履約爭議調解卷第4 冊第755 頁反面）；系爭工程結算驗收證明書記載實際竣工日期為103 年
4 月15日（見本院卷一第252 ），則原告就本工項於102年10月11日簽立「合約補充說明」後，業主進行變更設計致使本工項之設計圖說所載數量有所增加，此一有利於己之事實，未能舉證以實其說，本院即難執以認定本工項有何曾進行變更設計之情事，設計圖說所載數量既未變更，縱使實際施作數量較系爭契約所附報價單上所載數量為多，依總價承攬契約之性質，原告尚不得請求本工項之追加工程款。
8.關於外牆石材由世貿金麻改為金彩麻施作的價差6,021,56
8 元：經查，原告自承業主於102 年3 月20日發函通知被告，決定石材由世貿金麻改採金彩麻等語，並有該函文附卷可查（見卷外工程會採購履約爭議調解卷第2 冊第238 頁）；兩造嗣於同年10月7 日簽立上開「合約補充說明」，約定關於石材由世貿金麻改為金彩麻，由被告補貼原告1,260,
000 元（含稅）；由原告所提計算表與系爭契約所附報價單勾稽比對（見本院卷一第189 、190 、20、21頁），可知原告對於本工項數量並不爭執，僅爭執被告除已補貼1,260,000 元外，應另外再補貼依其主張單價計算之價差6,021,568 元云云，惟兩造於102 年10月7 日簽立「合約補充說明」約定：「二、石材由世貿金麻改為金彩麻，甲方（即被告）補貼乙方（即原告）1,200,000 元整（稅外加）。於合約補充說明核可後請領現金90% ，保留款10%。」（見本院卷二第121 頁），兩造於業主將石材由世貿金麻變更為金彩麻後，既已另行約定被告應補貼價差1,260,000 元予原告，並依總價承攬契約核算總工程款，則原告就本工項之請求，洵屬無據。
（二）被告抗辯「扣打石工」應減價19,200元（未稅）、「泥作點工」應減價25,000元（未稅）、「1 樓大廳F 、G 弧型梯石材」應減價1,097,486 元（未稅），有無理由？
1.按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，民事訴訟法第277 條定有明文。被告抗辯本件工程款應扣除上開款項云云，既為原告所否認，則被告自應就此有利於己之事項負舉證責任。
⑴關於扣打石工19,200元（未稅）部分 ：
經查，被告對於本件工程款應扣打石工20,160元（含稅）一節，僅提出其製作之工程估驗付款單為憑（見本院卷二第123 頁），並未提出其他證據以實其說，依上開規定，自不能僅憑其空言抗辯，即採為對其有利之認定。
⑵關於泥作點工（9 樓牆頂大理石交接處）25,000元（未稅）部分：
經查，被告對於本件工程款應扣泥作點工（9 樓牆頂大理石交接處）21,168元（含稅）一節，僅提出其製作之工程估驗付款單為憑（見本院卷二第123 頁），並未提出其他證據以實其說，依上開規定，尚難僅憑其空言抗辯，即採為對其有利之認定。
2.關於1 樓大廳F 、G 弧型梯石材減價1,097,486 元部分（未稅）：
⑴被告抗辯就「1 樓大廳F 、G 弧型梯石材」一項，原告得
請領之工程款應扣款1,097,486 元（未稅），並另扣其營業稅等語，為原告所否認，原告並援引被告以業主新竹地方法院檢察署（下稱業主）為他造當事人，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申請採購履約爭議調解所提聲明書內容，主張契約圖說並未要求一樓大廳F 、G 梯須採用「弧形石材」，且石材進場時亦經監造單位即高世銘建築師事務所（下稱監造單位）查驗通過並同意使用，故被告實不應就「1 樓大廳F 、G 弧型梯石材」要求減價1,097,486 元（未稅）云云。但按，工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。但承攬人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限，民法第496 條定有明文。職是，被告及業主方所提供之契約圖說並未要求一樓大廳F 、G 梯須採用「弧形石材」，惟若原告明知該指示不適當，確未告知被告，仍有民法第496 條但書之適用。
⑵經查，監造單位103 年5 月30日103(劍字) 第053051號函
附件載有：「原設計（A 、5 、a 、7 ）F 、G 梯弧形大理石牆面S2C ，合約單價5,500 元/m2 ，實際施作（A 、
5 、a 、4 ）室內大理石乾式牆面S2（含方柱）（含收邊全水磨光），合約單價3,430 元/m2 ……處以減價金額……1,180,541 元。」等語（見卷外工程會採購履約爭議調解卷第3 冊第536 至537 頁）；系爭契約所附報價單載有：「項次壹. 一.A .5.a .7：F 、G 梯弧型大理石牆面S2
C ，單價5,335 元/M2 」、「壹. 一.A .5.a .4：室內大理石乾式牆面S2（含方柱）（含收邊全水磨光），單價3,
330 元/M2 」、「室外花崗石乾式牆面S1，單價4,050 元/M2 」、「室外花崗石乾式牆面S1C （弧形：直徑740 ），單價4,900 元/M2 」、「立面花崗石角材A ，單價2,55
0 元/M」、「立面花崗石角材A （弧形），單價3,250 元/M」、「立面花崗石角材B ，單價2,475 元/M」、「立面花崗石角材B （弧形），單價3,130 元/M」等語（見本院卷一第20頁），可見工程項目標註「弧型」或「C 」之單價均較未標註者之單價為高，系爭契約所附報價單既已就弧形石材及非弧形石材約定不同契約單價，則「F 、G 梯弧型大理石牆面S2C 」及「室內大理石乾式牆面S2」同為大理石牆面，且前者單價較高，設計圖說縱未明示「F 、
G 梯弧型大理石牆面S2C 」即「1 樓大廳F 、G 弧型梯石材」一項為弧形石材，前開報價單係由原告所製作，原告就該項應施作弧形石材亦難委為不知。
⑶況監造單位就「1 樓大廳F 、G 弧型梯石材」之大理石材
料進場檢驗結果雖認合格同意使用，惟檢驗項目並不包括石材弧度，承包商自主檢查表所載檢查項目亦不包括石材弧度（見卷外工程會採購履約爭議調解卷第3 冊第550 至
560 頁），亦難認監造單位有因此同意改用非弧形石材之情事。且被告於該項應施作弧形石材之情形下，而有設計圖說未明示「F 、G 梯弧型大理石牆面S2C 」即「1 樓大廳F 、G 弧型梯石材」一項為弧形石材，雖有定作人指示不適當之情形，然因系爭契約所附報價單係由原告所製作，原告就弧形石材之報價較非弧形石材為高，已如前述，可見原告明知「1 樓大廳F 、G 弧型梯石材」應以弧形石材施作，且明知設計圖說未明示「F 、G 梯弧型大理石牆面S2C 」即「1 樓大廳F 、G 弧型梯石材」一項為弧形石材之指示不適當，竟不告知被告並待被告同意後再行施作，揆諸民法第496 條但書規定，被告仍得逕予減價，並於工程款中扣除。準此，被告抗辯本工項應減價金額核為1,152,360 元（含稅）（計算式：1,097,486 元×1.05＝1,152,360 元）等語，應屬可採。
（三）被告抗辯原告逾期完工及初驗逾期，應扣逾期罰款，有無理由？
1.經查，被告抗辯原告承諾於103 年2 月20日完工，遲至同年4 月15日始完工，自103 年2 月21日至4 月15日，共計逾期完工54日，依系爭契約第10條第2 項約定，延遲每逾一天罰款總價百分之三，逾期罰款共計8,505 萬元云云，然為原告所否認，而被告亦未能就原告承諾於103 年2 月20日完工、原告遲至103 年4 月15日始完工等有利於己之事實負舉證之責，依前揭民事訴訟法第277 條規定，其所辯並不足採。
2.又被告抗辯原告初驗逾期應扣款1,809,868 元云云，僅提出其製作之工程估驗付款單為憑（見本院卷二第123 頁），並未就原告於初驗期間有何遲延改善缺失之情事、逾期違約金1,809,868 元如何計算等節負舉證之責，其所辯亦不足採。
（四）被告抗辯本件工程款應扣除林明輝請領費用250 萬元，有無理由？原告主張扣除林明輝工資後，被告應給付餘額39萬9,669 元，是否有據？
1.經查，原告係連工帶料承攬系爭工程，且除系爭工程之外，該建案並無其他石材工程，原告之下包就是證人楊明道所屬之佳鑫公司，原告提供原料，佳鑫公司則為工班等情，除為原告所不爭執（見本院卷二第242 頁），亦有系爭契約所載之連絡人「楊明道」、報價單所載之業務部人員「楊明道」、系爭合約補充說明所載之承辦員「楊明道」等書證附卷可參（見本院卷一第19頁、第21頁、趕| 卷二第121 頁），又經證人楊明道證稱：原告法定代理人是我表弟，我在系爭工程當時是在佳鑫公司工作，我是系爭工程工作的負責人，佳鑫公司是原告公司的下包，承攬新竹地檢石材工程的施工、管理，我所負責的範圍就是原告公司的施工範圍，兩造的合約中，是以我為連絡人窗口，系爭合約補充說明我是承辦人，這工地的施工都是我在負責，有狀況都先找我，被告公司有任何訊息都是透過你給原告公司，我會參加會議，並且將會議記錄帶回給原告公司，有關我跟原告公司承包的施工範圍，我就可以自己決定等語（見本院卷二第243 、244 、246 、247 、249 頁），且被告公司付款簽收單係由楊明道簽收，有付款簽收單附卷可憑（見本院卷二第503 至507 頁），又證人林明輝證稱：所有材料是否由原告公司提供等語（見本院卷二第
252 頁）。綜觀上情，可知系爭契約雖以原告公司名義簽立，惟原告僅提供系爭工程所需石材，至於工地施工、管理及請款等一切事務，原告均委由楊明道全權處理，楊明道應屬原告之工地負責人，有權指派下包商施作系爭工程。
2.又查，證人楊明道證稱：林明輝是屬於我的下包工班等語（見本院卷二第244 頁）；證人林明輝則證稱：因為楊明道開刀，沒辦法處理，請我跟被告公司聯絡，我就直接跟被告公司聯絡，接手處理新竹地檢的室內石材工程，我跟被告公司拿的250 萬元，都是給工人的，我確定我做的是石材工程……沒有做石材以外的工程，被告公司付給我的工程款是250 萬元，分好幾次給，但總金額是250 萬，因為後續跟楊明道請不到錢，所以才去跟被告公司請款，所以250 萬是包含後續的施工及楊明道應付未付的錢等語(見本院卷二第239 、240 、241 、249 、250 、251 頁），顯見系爭工程結算表（原證二）雖記載「林明輝借支」字樣（見本院卷一第85頁），及被告公司付款簽收單記載「借支」、「預借現金」字樣，並由林明輝簽收（見本院卷二第513 、517 頁），足認被告向林明輝付款250 萬之性質應屬系爭工程之預付工程款，被告抗辯此部分之工程款應予扣除等語，自屬可採。
3.原告固主張證人林明輝所提「非合約數量與項目－工資」一表中項次7 及8 乃被告營造結構錯誤，屬被告自己責任，與原告無關云云。並提出「非合約數量與項目－工資」為據（見本院卷二第269 至361 頁），惟查，兩造簽立之「合約補充說明」約定：「一、合約總價48,800,000元整，由實作實算改為總價承攬（稅外加），含……圖面未施作結構位置鋼架補強等……。」等語（見本院卷二第121頁），且證人林明輝證述：我有補鋼架，補鋼架之後再上石材等語（見本院卷二第252 頁），則上開「非合約數量與項目－工資」一表項次7 所載「不鏽鋼骨架」及項次8所載「欄杆蓋板」及「樓梯打版」，既係因結構體施作錯誤而須以鋼架補強後再鋪設石材，依系爭合約補充說明，仍屬原告施工範圍，其工資應屬本件工程款之一部。至於上開「非合約數量與項目－工資」一表項次8 所載「美容」部分，則經證人林明輝證述：所謂施作美容就是石材有缺角的部分要修補，就是指瑕疵修補等語（見本院卷二第
252 頁），證人楊明道亦證稱：美容部分是，就是石材瑕疵修補等語（見本院卷二第252 頁），則「美容」係指「石材瑕疵修補」，修補所需工資亦屬本件工程款之一部。
4.至證人林明輝於本院107 年3 月28日言詞辯論期日之證述及其所提出之上開「非合約數量與項目－工資」一表均與其於本院107 年1 月5 日準備程序之證述容有不同，然證人林明輝於本院107 年3 月28日言詞辯論期日之證述及其所提出之上開「非合約數量與項目－工資」一表有上述與系爭合約補充說明等書證不符之處，即難憑採，附此敘明。
5.原告復主張上開「非合約數量與項目－工資」一表中項次
2 、3 、4 及6 所載實做數量與合約數量之差額所生追加工程款，扣除林明輝就項次1 至6 主張之工資後，伊得請求被告給付餘額39萬9,669 元云云，然依系爭合約補充說明，業主進行變更設計致使設計圖說所載數量有所增加，原告始得請求追加工程款，業如前述，則原告就上開項次
2 、3 、4 及6 工項，未能證明有何可依系爭合約補充說明請求追加工程款之情事，其請求被告給付追加工程款39萬9,669 元云云，並無所據。
（四）原告可請領之工程款為何？經查，兩造對於本院卷一第85頁所附之系爭工程結算表所載，除「林明輝借支金額」、「扣打石工」、「泥作點工」、「1 樓大廳F 、G 弧形梯石材」、「初驗逾期」項目外，其餘不爭執，結算金額3,534,592 元之範圍亦不爭執，已說明如前。準此，「林明輝借支金額」250 萬元應予扣除、「扣打石工」20,160元（含稅）及「泥作點工」21,168元（含稅）不應扣款，「1 樓大廳F 、G 弧形梯石材」應減價1,152,360 元（含稅）、「初驗逾期」1,809,86
8 元不應扣款，原告請求「室內S2C 石材包圓柱」及「花崗石步道石材」數量不足之價差、「外牆石材由世貿金麻改為金彩麻施作的價差」即材料變更之價差、「扣除林明輝工資後之餘額」，均無理由，前已敘及。從而，原告主張被告應給付工程款5,385,788 元（含稅）（計算式：3,534,592+20,160+21,168+1,809,868 ＝5,385,788 ），為有理由，逾此部分請求，則無理由。
五、綜上所述，原告依系爭契約，請求被告應給付5,385,788 元之工程款，及自起訴狀繕本送達翌日起即105 年11月9 日（見本院卷一第106 頁送達證書）至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍部分，則無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
民事第三庭 法 官 許珮育以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
書記官 陳冠云