臺灣新北地方法院民事判決 105年度建字第22號原 告 傑昇營造股份有限公司代 理 人 陳敬瑋訴訟代理人 黃淑琳律師複 代理人 彭上華律師被 告 泓屋建設有限公司法定代理人 游海偉訴訟代理人 杜英達律師
陳怡秀律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國106 年2 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應返還原告所簽發票號ＣＣ0000000號、發票日民國九十九年十二月十一日、金額新臺幣參佰伍拾萬元，及票號ＣＣ0000000號、發票日民國一○○年十二月二十六日、金額新臺幣陸拾參萬柒仟伍佰元之本票貳紙。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰參拾捌萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣肆佰壹拾參萬柒仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件原告起訴請求被告給付工程款事件，依兩造所簽訂之「泓屋建設有限公司新建大樓工程合約書（下稱系爭建築合約）第28條前段及「泓屋建設有限公司新建大樓機電工程合約書（下稱系爭機電合約）第28條前段約定：「合約執行過程中發生訴訟時，雙方同意以台灣板橋地方法院（按即更名後之本院）為第一審管轄法院…」，故本院就本件訴訟自有管轄權。
二、次按訴狀繕本送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別有明文規定。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之（最高法院101 年度台抗字第404 號裁定意旨參照）。本件原告起訴原聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）16,948,057元及自民國104 年10月31日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；嗣追加聲明請求：被告應返還原告所簽發票號CC0000000 號、發票日99年12月11日、金額
350 萬元及票號CC0000000 號、發票日100 年12月26日、金額637,500 元之履約保證本票2 紙（下稱系爭履約保證本票
2 紙）。查原告所為上開聲明之追加，係本於兩造簽訂之系爭建築合約第8 條第1 款及系爭機電合約第8 條第1 款之約定，此與原起訴之請求均係本於上開2 合約內容而為，自有其社會事實之共通性及關聯性，且原起訴請求所主張之事實及證據資料，於追加請求部分亦得加以利用，復無礙於被告之防禦及本件訴訟之終結，是原告所為上開訴之追加，經核與前揭規定相符，應予准許。被告抗辯原告追加請求部分與原起訴請求部分之基礎事實不同一，而不同意原告為訴之追加云云，並非可採。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告於99年間以總價1 億4,000 萬元及2,550 萬元，承攬被
告於台北市○○區○○段興建之「泓屋建設木柵萬慶段大樓新建工程」（下稱系爭工程）之建築及機電工程，兩造於99年12月11日分別簽訂系爭建築合約及系爭機電合約，其工期原定自基地正式點交並放樣勘驗完成後起算，至完成所有工程項目、消防檢查及取得使用執照為準，共計570 日曆天。
原告承攬後於100 年2 月初即欲申報開工，但被告因辦理連續壁導溝、鋪面、穩定池等變更，致延誤至同年5 月6 日方能申報放樣勘驗，嗣工程進行中又多次因屋頂女兒牆結構鋼樑支撐力不足、消防機電變更設計與台電公司外管線設計錯誤及占用私有巷道等問題，致使原告無法如期申請使用執照，延誤至103 年1 月8 日方取得使用執照，原告顧念商誼，原僅請求被告儘速依約返還工程保留款，而未對前開因辦理變更設計，稽延工期致原告工程管理費增加之損害，請求被告賠償，豈知被告竟惡意指控原告遲延工期，欲剋扣原告工程保留款，原告乃提起本件訴訟。
㈡被告應返還原告工程保留款9,596,599元：
⒈系爭建築合約第6 條第4 款及系爭機電合約第6 條第3 款
原約定：「每期估驗計價以當期工程完成總額扣保留款10% 發票開足金額100%，百分之五十即期支票、百分之五十貳個月期票。本工程簽約金2%；保留款核退方式為本工程取得使用執照，完成送水送電後，甲方退還工程保留款百分之二十；經驗收合格完成交屋後，退還保留款百分之三十；完成公共設施點交予管理委員會後…甲乙雙方辦理結清工程款。」惟因被告前已將系爭工程辦理信託登記予訴外人板信商業銀行（下稱板信銀行），並由板信銀行依照被告各期估驗計價之應付工程款金額，全數撥付融資款項，被告為取得各期估驗計價之全額工程款，乃與原告約定各期估驗計價金額全額給付，但原告須同時返還前開契約約定之保留款金額，原告故於每期估驗計價同時開立領款金額10% 之支票交付被告，退還保留款。至建築工程第33期及機電工程第25期之估驗計價時，原告已開立支票給付共計17,476,912元之保留款。被告並已陸續依約於系爭工程取得使用執照及完成送水送電工程，與驗收合格完成交屋後，退還原告工程保留款20% 及30% ，金額各為3,152,
125 元及4,728,188 元。⒉嗣原告於104 年7 月2 日將系爭工程之公共設施逐項點交
予該大樓成立之「希及社區管理委員會」，並已檢附點交驗收完工證明函知被告，被告原應依系爭建築合約第6 條第4 款及系爭機電合約第6 條第3 款約定辦理結清工程款，並給付剩餘應核退之保留款合計9,596,599 元。然經原告多次函催被告給付，被告初先拖延未辦，其後竟藉詞謂原告遲延工期，而欲剋扣前開工程保留款。
㈢被告應給付原告遲延工程期間之工程管理費7,351,476元：
⒈系爭工程之屋頂女兒牆結構鋼架樑因原設計支撐力不足，
經兩造於101 年3 月12日第40次工務會議提出A 、B 案討論，決議由原告工地主任請結構技師簽認，嗣於101 年3月26日第41次工務會議確認書圖，原告旋依確認後書圖函請被告辦理設計變更，並待至101 年7 月11日簽立系爭工程第二次變更追加減合約書，原告方能接續後續工作。因該變更設計部分涉及屋頂女兒牆結構鋼樑，原告非但無法依原訂工序放樣吊線鋪貼磁磚及組裝石材，亦無法拆除鷹架等假設工程，更因此延誤申辦領取使用執照等工作，故等待變更設計期間之展延工期121 日（101 年3 月12日起至101 年7 月11日），自應由被告給付工程管理費用。
⒉又系爭工程為申請使用執照而進行消防檢查申報時，於10
1 年11月23日經主管機關通知原設計消防機電圖面積與建築執照變更後面積不符，乃配合辦理設計變更，迄102 年
3 月18日被告始完成消防安全設備平面圖之設計變更核准，並交付用印，已影響本件使用執照之申請；另系爭工程於外電引進管施作完畢後，因台電公司外管線之施工設計錯誤，無法連接其預留之饋線線路，致其雖原定101 年11月27日至30日開挖施作，須變更改至102 年5 月1 日至5日施作，並於102 年5 月7 日始完成人行道復原，此非但影響系爭工程之送電、戶外水溝及人行道鋪面之復原施作，更妨害使用執照之送件申領。前揭消防圖設計變更及台電公司外管管線設計施作變更所影響之時間部分互相重疊，故原告就等待二者設計變更及施作，而自101 年11月23日起至102 年5 月7 日之期間，合計展延工期計165 日部分，得向被告請求給付工程管理費。
⒊系爭工程因地下汙水、瓦斯等管線埋設於尚未徵收之私有
既成巷道，102 年6 月5 日遭該鄰地所有權人即台北市私立書宜幼兒園之負責人陳彬偉等函向台北市政府建築管理工程處等單位陳情，並要求原告清除非法占用物回填土壤，台北市政府都市發展局乃發函要求妥善處理，嗣經被告與渠等達成和解，惟因前開占用私人土地爭議經主管機關赴工地現勘時，查知系爭工程臨4 米巷道側之陽台雨遮、外牆鋁格柵突出於建築線，而位於巷道上方，台北市政府都發局及建管處乃再分別發函要求處理；另系爭工程臨羅斯福路側亦有雨遮鋁格柵突出等情形，為台北市都市發展局發函要求拆除，被告因此配合辦理設計變更，退縮並切割陽台，且另就因此減少之面積，於雨遮處須再延伸施作陽台以補足，迄至102 年12月20日始完成相關作業，並重新申領使用執照。上開管線用地爭議及陽台雨遮、鋁格柵等變更設計等情形，已影響本件使用執照之申領，故原告得就102 年6 月5 日起至102 年12月20日止之期間所展延工期計198 日部分，請求被告給付工程管理費。
⒋按民法第227 條之2 第1 項規定：「契約成立後，情事變
更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」上開法條所謂「非當時所得預料」，在工程契約上，應指該情事變更情況，非承包商於締約當時所能預見之風險，或承包商於締約時雖可預見，然其無法採取合理措施以防止損失、損害之發生者而言。蓋承包商於締約時雖有預見風險發生之可能，但該風險之發生既非承包商所能控制，承包商於投標或承攬當時就該風險即無法為合理、正確之評估，該風險倘若由承包商負擔，則顯有失公平合理之原則。故首揭法條中非當時所得「預料」二字之意義，在工程契約之解釋上，並非僅為「預見」之意思，應包括有「料理」，即處理、控制之意思，如此始能真正符合工程上風險之公平合理分擔原則。況工程契約之履行期間甚長，期間常有種種不可預料之因素發生，影響原合約計劃之進行，有關該期間內所可能產生之風險，應有合理之分擔原則，始符公允，該項工程上風險分擔之基本原則為：能掌握該項風險之發生及控制者，即由其承擔該項風險，如雙方均無法控制之風險則由業主承擔。依照FIDIC 所訂定之「土木工程施工契約條款」第四版及「機電工程契約條款」第三版條文內容，為目前世界上多數國家所採用之工程契約條款範例。其中「機電工程契約條款」第三版即明確規範業主及承商兩者間之風險及責任分擔原則，認為「承包商無法預料的所有風險，或雖可預料但承包商無法採取合理措施以防止其發生損失、損害、或傷害之風險」，均為「業主風險」，應由業主承擔；「土木工程施工契約條款」第四版，亦將非可歸責於承商之工期延長，例如「非可歸責於承商責任之工程司指示停工」、「業主未能依約提供工地」、「工程變更」、「業主延誤或阻礙」或「非承商所造成之其他特殊事件」等原因，均允許承商索賠。
⒌查系爭建築合約及系爭機電合約第5 條第6 款約定：「本
工程施工期間如有下列情況而影響工期，確非乙方過失所致者，乙方得書面申請按實展延工期，由甲方核定之。…
（二）因重大變更設計導致工程數量增加。」而系爭工程因前揭非可歸責於原告之事由，多次辦理變更設計，期間因等待辦理變更設計所致之展延工期計484 日（121 ＋16
5 ＋198 ＝484 ），雖與前揭合約第5 條第6 款約定不甚相同，惟參酌前述民法第227 條之2 第1 項及FIDIC 所訂定之「土木工程施工契約條款」第四版及「機電工程契約條款」第三版條文內容，原告應得請求被告給付管理費用。而本件依工程合約後附之工程估價單計載，本件依原建築合約金額計算之利潤及管理費為8,658,009 元，以合約原訂工期570 天計，每日之工程利潤及管理費為依前揭計算之平均每日管理費15,189元（8,658,009 ÷570 ＝15,189），合計原告得請求被告增加給付7,351,476 元之管理費（15,189×484 ＝7,351,476 ）。
㈣綜上，原告得請求被告給付工程保留款及增加管理費共計16
,948,075元（9,596,599 ＋7,351,476 ＝16,948,075）。另原告前已多次函催被告給付而未獲置理，乃於104 年10月23日發函限期被告於7 日內為給付，故被告自104 年10月31日起即負遲延責任，而應加計遲延利息給付原告。再者，系爭建築合約第8 條第1 款及系爭機電合約第8 條第1 款均約定：「乙方應於簽約時提供工程總價百分之十之公司本票作為履約保證金（分四張開立）。本保證票依工程進度達25% 、50% 、75% 、100%時分四次退還。」原告依約於簽訂合約時交付前開履約保證本票共8 紙，詎原告已完成全部工程，被告更已交屋給買受人居住至今近2 年，竟仍拒絕依約返還第
4 期之系爭履約保證本票2 紙，原告自得請求被告返還。㈤並聲明：被告應給付原告16,948,057元及自104 年10月31日
起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡被告應返還原告所簽發之系爭履約保證本票2 紙。㈢原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠原告遲延系爭建築工程工期429 日、機電工程工期399 日：
⒈原告於99年間以工程總價款各1 億4,000 萬元及2,550 萬
元，向承攬被告系爭工程中之建築及機電工程，分別簽訂系爭建築合約及系爭機電合約，各約定「開工期限：基地正式點交並自放樣勘驗完成後起算工期。完工期限：本工程之完工期限以完成本合約範圍內所有工程項目及取得使用執造（照）為準，共計伍佰肆拾日曆天，不含客變及指示追加事項，依工程造價比例增加工期，並於30天後完成正式送水送電。」（系爭建築合約第5 條第1 、2 項）、「總工期：含土建工程及消防檢查總工期570 天（不含其他追加減）」（系爭機電合約第5 條第3 項）。
⒉系爭工程向台北市政府都市發展局申報放樣勘驗，經該局
以100 年5 月4 日北市都建字第10062842700 號函同意備查，原告於100 年5 月5 日自行領取公文，被告並於同日點交基地，故系爭工程依系爭建築合約第5 條第1 項及系爭機電合約第5 條第3 項約定，係以100 年5 月5 日為起始日。又系爭建築工程之合約總工期為100 年5 月5 日起算540 日，系爭機電工程之合約總工期為100 年5 月5 日起算570 日，加上被告依系爭建築合約第5 條第5 項核定之10日工期，系爭工程本應於101 年11月5 日完成取得使用執照，並於101 年12月5 日完成正式送水送電。
⒊詎料原告遲誤多項工作項目，遲至102 年3 月13日始第一
次申請系爭工程使用執照，又因原告多項工作項目未符合標準，遭台北市政府建築管理處於102 年4 月1 日核退，原告復於102 年12月20日重新再申請使用執照，而於103年1 月8 日始取得使用執照，故原告建築工程延誤工期共
429 日、機電工程延誤工期399 日。㈡系爭工程尚未到達結清工程款階段，原告請求結清工程款返還保留款為無理由：
⒈建築工程部分：
按系爭建築合約第6 條第4 項後段約定「完成公共設施點交予管理委員會後，由乙方開立保固保證書及按本契約規定繳交保固保證金予甲方後，甲乙雙方辦理結清工程款。」而系爭工程原告尚未開立保固保證書，亦未依第6 條第
8 款開立工程總價百分之2 （即280 萬元，計算式：140,000,000 元×2 % ＝2,800,000 元）之保固保證金予被告，則本件尚未到達結清工程款階段，原告請求給付剩餘保留款為無理由。
⒉機電工程部分：
①按系爭機電合約第24條第1 項約定「配合管委會驗收：
一、乙方應配合甲方辦理成立本工程社區管委會，並將各項工程逐一點交完成於管委會（含公共設施移交完成），如經管委會提出工程瑕疵，乙方應立即改善，如未能如期修繕完成，造成甲方不能順利完成點交時，乙方需負賠償之責，如甲方公設與銷售不符時，不得歸責乙方因素，仍應依交屋完成日期起算保固期。」查系爭工程社區即希及社區並未全數驗收合格，即未點交完成，於105 年3 月10日希及社區尚以電子郵件寄予被告公司工地負責人，表示104 年管委會希望被告針對各項缺失的部分作出改進和修復，被告尚未作出改進和修復，被告於收受該電子郵件後，已將該電子郵件於105 年3 月23日發文原告，請原告施作改善，足證系爭工程希及社區於原告起訴時尚未點交完成。
②系爭工程尚未點交完成，則依系爭機電合約第6 條第3
項後段約定「完成公共設施點交予管理委員會後，由乙方開立保固保證書及按本契約規定繳交保固保證金予甲方後，甲乙雙方辦理結清工程款。」而系爭工程原告亦未開立保固保證書，亦未依第6 條第7 款開立工程總價百分之2 （即51萬元，計算式：25,500,000元×2%＝510,000 元）之保固保證金予被告，則本件尚未到達結清工程款階段，原告請求給付剩餘保留款為無理由。
㈢縱鈞院認系爭工程已達結清工程款階段，被告扣除工程逾期罰金8,275,000 元後，僅須返還工程保留款1,321,599 元：
①被告得扣除建築工程逾期罰金700 萬元：
按系爭建築合約第25條約定「乙方未能於第5 條第2 項完工期限內完工，應按工程承攬總金額每日千分之一計算逾期罰金予甲方，甲方並得在乙方應得工程款中扣除，乙方不得異議；惟本項罰款最高達50天，超過此限甲方改以本合約第20條處理。」承上，原告建築工程延誤工期429 日，最高僅得罰款50日，每日以承攬總金額1 億4,000 萬元之千分之一即14萬元計算，被告得扣除建築工程逾期罰金
700 萬元（計算式：140,000 ×50＝7,000,000 ）。②被告得扣除機電工程逾期罰金1,275,000 元：
按系爭機電合約第25條約定「逾期罰金：乙方未能於第5條第2 項（應為第3 項）完工期限內完工，應按工程承攬總金額每日千分之一計算逾期罰金予甲方，甲方並得在乙方應得工程款中扣除，乙方不得異議；唯本項罰款最高達50天，超過此限甲方改以本合約第20條處理。」承上，原告機電工程延誤工期399 日，最高僅得罰款50日，每日以承攬總金額2,550 萬元之千分之一即2 萬5500元計算，被告得扣除機電工程逾期罰金1,275,000 元（計算式：25,500×50＝1,275,000）。
㈣被告無須再支付原告工程管理費7,351,476 元：
⒈原告業已給付系爭工程屋頂女兒牆結構鋼架樑設計變更之工程管理費用：
①按系爭建築合約第13條第2 項約定「甲方對本工程有隨
時變更及增減工程數量之權，乙方應立即照辦不得異議，增減工程數量必須經雙方議定，並照該工程項目之合約單價、數量為準計算金額後，始得按變更項目施工。
管理費、利潤及其他相關費用另辦理增減，甲方應配合乙方7 日內辦理，凡未經雙方議定之項目，甲方得不予給付該項工程款，一切費用由乙方自行負責。」工程有任何變更追加部分，乙方即原告應於7 日內辦理相關費用之增減，且須經雙方議定之項目及金額，甲方即被告始須負擔。原告主張之系爭工程屋頂女兒牆結構鋼架樑設計變更，至其起訴時已超過7 日，原告本不得另外再請求管理費。
②再者，原告提出之原證16即系爭工程「第二次變更」追
加減合約書並非完整資料，被告於辦理第二次變更追加減合約書時，係依據原告所提出之『屋頂SG1 鋼架樑』變更追加減工程估價單之金額辦理，原告於提出該估價單時，已將「利潤及管理費7 % 」即43,514元計入總價73萬元中，被告亦已付款完成，原告既已依合約提出內含管理費之追加工程估驗單，不得重複請求管理費，被告無須再支付原告工程管理費。
③況且，縱鈞院認原告得再請求屋頂女兒牆結構鋼架樑設
計變更之管理費。按系爭建築合約第5 條第2 項約定，客變及指示追加事項，依工程造價比例增加工期，屋頂
SGI 鋼架樑變更追加工程款73萬元，依工程造價比例增加之工期應為3 天（計算式：140,000,000 元/540日＝259,259 （每日工程金額），730,000/259,259 ＝2.8，四捨五入為3 日），絕非原告所主張之121 日。
⒉原告主張因系爭工程消防安全設備平面圖設計變更及台電
公司外管線施工錯誤變更之展延工期165 日之工程管理費用（每日15,189 元）為無理由：
①承前所述，原告主張之工程消防安全設備平面圖設計變
更及台電公司外管線施工錯誤變更，至其起訴時已超過
7 日，且未經雙方議定，原告本不得另外再請求管理費。
②又系爭工程係以100 年5 月5 日為起始日，建築工程之
合約總工期為100 年5 月5 日起算540 日，機電工程之合約總工期為100 年5 月5 日起算570 日，加上被告依系爭建築合約第5 條第5 項核定之10日工期，系爭工程本應於101 年11月5 日完成取得使用執照。然查，依原告所提原證17之101 年11月23日之施工日報表，早已超過合約約定之預定完工日，系爭消防安全設備平面圖設計變更絕非原告至101 年11月5 日尚未取得使用執照之原因，而係原告工程進度遲延在先。
③再者，面積變更一事，早已於101 年5 月9 日經主管機
關即台北市政府都市發展局以北市都建字第1016644570
0 號函闡示「本次申請取消地下一層廁所、筆誤修正地下一層、二層面積，同地下一層面積項目部分，既經本案設計建築師簽證負責符合建築法第39條規定，請於申請使用執照時併案辦理變更設計。」易言之，該變更設計並不影響使用執照之申請，僅須於申請使用執照時併案辦理即可，原告主張至102 年3 月15日變更設計消防安全設備平面圖、影響本件使用執照申請而需另給付工程管理費云云，與事實不符。
④縱鈞院認原告得再請求消防安全設備平面圖設計變更之
管理費，按系爭建築合約第5 條第2 項約定，客變及指示追加事項，依工程造價比例增加工期，消防安全設備平面圖設計變更，並未增加系爭工程之任何工程費用，依合約約定，無需增加任何工期，自毋庸再依無增加之工期給付工程管理費。
⑤至於台電公司外管線施工錯誤部分，因台電公司外管線
施工錯誤變更時，至其起訴時已超過7 日，且未經雙方議定，承前，原告本不得另外再請求管理費。且其係可歸責於台電公司之施工錯誤，非屬被告設計錯誤所致，並不屬於系爭建築合約第13條第1 項約定「本工程於施工階段所發現之設計錯誤或不當；因法令修改溯及既往；基於實際困難無法按圖施工；圖說所指定之材料、設備於市場上無法購得或價格較同等級產品明顯偏高等因素，乙方需提出相關之舉證並提出替代且可行之方法，得經甲乙雙方確認後辦理變更設計」之變更設計，原告本不得另外再請求管理費。
⑥縱鈞院認原告公司得再請求台電公司外管線施工錯誤之
管理費，按系爭建築合約第5 條第2 項約定，客變及指示追加事項，依工程造價比例增加工期，台電公司外管線施工錯誤，並未增加系爭工程之任何工程費用，依合約約定，無需增加任何工期，自毋庸再依無增加之工期給付工程管理費。
⒊原告主張地下污水、瓦斯管線、雨遮鋁格柵陽台設計變更
之展延工期198 日之工程管理費用（每日15,189元）為無理由：
①承前所述，原告主張之地下污水、瓦斯管線、雨遮鋁格
柵陽台設計變更，至其起訴時已超過7 日，且未經雙方議定，原告本不得另外再請求管理費。
②系爭工程雨遮鋁格柵陽台設計變更部分，被告公司已依
據原告所提出之南向陽台變更各項變更追加減工程估價單之金額辦理追加工程款，原告於提出該估價單時，已將「利潤及管理費7%」計入總價2,142,675 元中，被告亦已付款完成，原告既已依合約提出內含管理費之追加工程估驗單，不得重複請求管理費，自無從請求工程管理費。
③又系爭工程係以100 年5 月5 日為起始日，建築工程之
合約總工期為100 年5 月5 日起算540 日，機電工程之合約總工期為100 年5 月5 日起算570 日，加上被告依系爭建築合約第5 條第5 項核定之10日工期，系爭工程本應於101 年11月5 日完成取得使用執照。然查，原告所提出之102 年6 月5 日台北市私立書宜幼兒園函，早已超過合約約定之預定完工日，系爭地下污水、瓦斯管線、雨遮鋁格柵陽台設計變更絕非原告至101 年11月5日尚未取得使用執照之原因，而係原告工程進度遲延在先。
④再者，被告早於100 年10月5 日取得鄰地所有權人即台
北市私立書宜幼兒園之負責人陳彬偉等人之同意，同意污水管線得經過鄰地使用，係鄰地所有權人見新建大樓有利可圖，始反悔並到處陳情以向被告施壓，被告迫於主管機關壓力無奈重新協商並再度取得同意函，地下污水、瓦斯管線實際未再變更，非屬被告設計錯誤所致，並不屬於前揭系爭建築合約第13條第1 項約定之變更設計，原告不得另外再請求管理費。
⑤況且，若非原告遲誤多項工作項目，遲至102 年3 月13
日始第一次申請系爭工程使用執照，又因原告公司多項工作項目未符合標準，遭台北市建築管理處於102 年4月1 日核退，絕無可能會有原告主張地下污水、瓦斯管線、雨遮鋁格柵陽台設計變更之展延工期情事。
⑥縱鈞院認原告得再請求地下污水、瓦斯管線、雨遮鋁格
柵陽台設計變更之管理費，按系爭建築合約第5 條第2項約定，客變及指示追加事項，依工程造價比例增加工期，地下污水、瓦斯管線並無變更，無所謂客變或指示追加事項；雨遮銘格柵' 陽台設計變更追加工程款2,142,675 元，依工程造價比例增加之工期應為（計算式：
140,000,000/540 日＝259,259 （每日工程金額），2,145,675/259,259 ＝8.3 ，四捨五入為8 日），絕非原告司所主張之198 日。
㈤關於原告請求系爭履約保證本票2 紙部分，因系爭工程之公
共設施部分還有很多瑕疵，原告並未改善；且原告尚未依約開立保固保證書及繳交保固保證金予被告，系爭工程並未百分之百結案，被告依約尚無須返還系爭履約保證本票2 紙予原告。
㈥並聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查兩造於99年12月11日、100 年間某日分別簽訂系爭建築合約及系爭機電合約，由承攬系爭工程之建築工程及機電工程之施作，工程總價分別為1 億4,000 萬元及2,550 萬元，工程期限，機電工程自基地正式點交並放樣勘驗完成後起算，至完成所有工程項目、消防檢查及取得使用執照為準，共計
540 日曆天，機電工程總工期含土建工程及消防檢查總工期為570 天；系爭工程向台北市政府都市發展局申報放樣勘驗後，經該局以100 年5 月4 日北市都建字第10062842700 號函同意備查，被告並100 年5 月5 日點交基地予原告，嗣於
103 年1 月8 日取得使用執照；系爭工程之保留款至建築工程第33期及機電工程第25期之估驗計價時，原告已開立支票給付共計17,476,912元，被告已返還原告工程保留款20% 及30% ，金額各為3,152,125 元及4,728,188 元予原告，尚餘9,596,599 元未返還之事實，有系爭建築合約、系爭機電合約、使用執照、建築工程及機電工程各期估驗計價及保留款明細表、台北市政府都市發展局100 年5 月4 日北市都建字第00000000000 號、105 年5 月5 日工務會議紀錄單等件影本在卷可稽（見本院卷㈠第19至45頁、第147 至195 頁），並為兩造所不爭執，自為真實。
四、本件兩造爭點及本院得心證之理由：㈠被告應否返還原告工程保留款9,596,599元？
⒈被告抗辯：系爭工程未經希及社區全數驗收合格，即未點
交完成，且105 年3 月10日希及社區尚以電子郵件寄予被告公司工地負責人，表示104 年管委會希望被告針對各項缺失作出改進和修復，被告於收受該電子郵件後，已將該電子郵件於105 年3 月23日發文原告，請原告施作改善，足證系爭工程尚未點交完成云云，並提出被告105 年3 月23日泓屋希字第105032301 號函及所附之希及社區管理委員會電子郵件影本為證（見本院卷㈠第166 至206 頁）。
惟系爭工程之公設逐項點交驗收工程已於104 年6 月26日完成並移交希及社區管理委員會完畢，公設品質無誤，原告並於104 年7 月20日函知原告，此有希及社區管理委員會出具之「公設逐項點交驗收證明」及原告104 年7 月20日傑希字第104002號函影本在卷可憑（見本院卷㈠第48至49頁），可見被告抗辯系爭工程之希及社區並未全數驗收合格，即未點交完成云云，尚非有據。又被告所提105 年
3 月10日希及社區管理委員會之電子郵件希望針對各項缺失作出改進和修復部分，參照最高法院73年度台上字第2814號判決：「工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490 條及第494 條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494 條之規定請求減少報酬而已。」意旨，此項缺失改進、修復之請求係屬承攬之工作物完成交付後之瑕疵擔保請求問題，被告以此為由認為系爭工程尚未完工，亦非可採。
⒉惟查，有關系爭工程保留款之核退方式，系爭建築合約第
6 條第4 款後段及系爭機電合約第6 條第3 款後段均係約定：「…保留款核退方式為本工程取得使用執照，完成送水送電後，甲方（即被告）退還工程保留款百分之二十；經驗收合格完成交屋後，退還保留款百分之三十；完成公共設施點交予管理委員會後，由乙方（即原告）開立保固保證書及按本契約規定繳交保固保證金予甲方後，甲乙雙方辦理結清工程款。」等語；保固保證金之繳交方式，系爭建築合約第6 條第8 款及系爭機電合約第7 款亦均約定：「本工程完工經甲方全部交承購戶（二年保固保修本票）、保固保修本票分四張開立（每張半年）。交予甲為工程保固金，直到設備、裝修保固期滿（二年）為止，保固保修商業本票行使權及退還時點依本約第27條辦理。」等語，顯見原告於完成公共設施點交予希及社區管理委員會後，尚須先開立建築工程、機電工程之保固保證書及各開立每張半年之保固保修本票4 張以繳交保固保證金之後，始得請求被告辦理結清工程款，退還剩餘之保證金。易言之，原告依約有先開立保固保證書及繳交保固保證金予原告之義務，於原告開立交付予被告前，被告得不與原告結清工程款。然本件系爭工程之公設經希及社區管理委員會驗收點交完畢後，原告先後寄發予被告之104 年7 月20日傑希字第14003 號、104 年8 月4 日傑希字第14005 號、
104 年10月23日傑希字第14006 號、104 年11月11日傑希字第14008 號函（見本院卷㈠第50至56頁），其內容或為請求被告撥付結清工程款及保留款，或為限期請被告回覆其請求系爭工程保留款事宜，或為限期請被告返還系爭工程保留款，均未表示其已依上開合約約定備妥保固證書及保固保修本票，擬與被告辦理結清工程款事宜，故被告未予理會並拒絕原告退還剩餘保留款之請求，自無違反上開合約約定之可言。是被告抗辯：原告尚未開立保固保證書，亦繳交工程總價百分之2 （即建築工程部分280 萬元、機電工程部分51萬元，合計331 萬元）之保固保證金予被告，本件尚未到達結清工程款階段，原告請求給付剩餘保留款9,596,599 元為無理由，並非無稽，堪以採信。
⒊原告雖另主張：「被告在裁判上援用民法第264 條之抗辯
權時，原告如不能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不能遽將原告之訴駁回。」有最高法院29年上字第895 號判例可參，故本件縱有原告應先開立保固保證書及繳交保固保證金之義務，參酌前開判例意旨，鈞院亦應為原告提出對待給付時被告即應向原告為給付之判決，不能遽將原告之訴駁回云云。惟按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264 條第1 項定有明文。所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850 號判例參照）。而查，本件被告就原告此部分剩餘保留款之請求並未援用民法第264 條第1 項之同時履行抗辯權，且縱認被告有主張同時履行抗辯權，但原告依約所負應與被告辦理結清工程款之義務，並非與原告所負應開立保固保證書及繳交保固保證金之義務立於對價給付之關係，故原告此部分主張亦屬無據，要非可採。㈡原告得否請求被告給付工程遲延之管理費7,351,476 元？
⒈按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有
效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227 條之2 第1 項所明定。
惟情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付，最高法院97年度台上字第1794號判決意旨可資參照。又當事人如於契約中對於日後所發生之風險預作公平分配之約定，而綜合當事人之真意、契約之內容及目的、社會經濟情況與一般觀念，認該風險事故之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂約時所能預料，當事人僅能依原契約之約定行使權利，而不得再根據情事變更原則，請求增減給付，最高法院103 年台上字第2605號判決意旨亦可參酌。
⒉原告主張：系爭工程施工中有因：①屋頂女兒牆結構鋼架
樑因原設計支撐力不足，經兩造於101 年3 月12日第40次工務會議提出A 、B 案討論，決議由原告工地主任請結構技師簽認，101 年3 月26日第41次工務會議確認書圖後，原告依確認後書圖函請被告辦理設計變更，101 年7 月11日簽立第二次變更追加減合約書，原告方能接續後續工作，原告等待變更設計期間之工期共121 日（101 年3 月12日起至101 年7 月11日）；②101 年11月23日主管機關通知原設計消防機電圖面積與建築執照變更後面積不符，原告乃配合辦理設計變更，迄102 年3 月18日被告始完成消防安全設備平面圖之設計變更核准，致影響使用執照之申請；另系爭工程外電引進管施作完畢後，因台電公司外管線之施工設計錯誤，無法連接其預留之饋線線路，致開挖施作期間由原定101 年11月27日至30日更改至102 年5 月
1 日至5 日，至102 年5 月7 日始完成人行道復原，而影響系爭工程之送電、戶外水溝及人行道鋪面之復原施作，且妨害使用執照之送件申領。上開消防圖設計變更及台電公司外管管線設計施作變更所影響之時間部分互相重疊，原告就等待設計變更及施作期間，自101 年11月23日起至
10 2年5 月7 日共165 日；③系爭工程地下汙水、瓦斯等管線埋設於尚未徵收之私有既成巷道，102 年6 月5 日遭鄰地所有權人向台北市政府建築管理工程處等單位陳情，要求原告清除非法占用物回填土壤，台北市政府都市發展局乃發函要求妥善處理，嗣雖經被告與鄰地所有權人達成和解，但前開占用私人土地爭議經主管機關赴工地現勘時，查知系爭工程臨4 米巷道側之陽台雨遮、外牆鋁格柵突出於建築線，而位於巷道上方，台北市都發局及建管處乃再分別發函要求處理，另系爭工程臨羅斯福路側亦有雨遮鋁格柵突出等情形，為台北市都市發展局發函要求拆除，被告因此配合辦理設計變更，退縮並切割陽台，且就因此減少之面積，於雨遮處須再延伸施作陽台以補足，迄至10
2 年12月20日始完成相關作業，前述管線用地爭議及陽台雨遮、鋁格柵等變更設計等情形，致原告自102 年6 月5日起至102 年12月20日止共等待工期198 日。上述非可歸責於原告之事由，致無法施工期間長達484 日（即：121＋165 ＋198 ＝484 ），原告得依民法第227 條之2 第1項規定，以原建築合約之利潤及管理費每日15,189元計算，共得請求被告給付增加之工程管理費7,351,476 元云云，並提出101 年3 月12日第40次工務會議記錄表、101 年
3 月26日第41次工務會議記錄表、原告101 年4 月6 日傑希字第101001號函、系爭工程『第二次變更』追加減合約書節本、101 年11月23日施工日報表、102 年3 月17日、18日施工日報表、台北市政府工務局新建工程處道路挖掘許可證、102 年5 月3 日第94次工務會議記錄表、102 年
5 月7 日施工日報表、台北市私立書宜幼兒園函影本、存證信函、原告102 年6 月25日傑希字第102001號函、台北市政府都市發展局102 年6 月20日函、同意書、台北市政府都市發展局102 年6 月26日函、台北市建築管理工程處
102 年9 月23日函、102 年11月27日施工日報表、系爭建築合約所附之工程估價單等件影本為證（見本院卷㈠第61至82頁、第93頁）。
⒊經查，系爭建築合約第4 條第3 款及系爭機電合約第4 條
第3 款均係約定：「本工程總價應包括第3 條之所有工料……及其他為完成本工程之一切費用，在施工中倘發生任何與營造有關的困難或意外，均由乙方（即原告）解決。」上開2 合約第5 條第6 款亦均約定：「本工程施工期間如有下列情況而影響工期，確非乙方過失所致者，乙方得書面申請按實展延工期，由甲方核定之。…（二）因重大變更設計導致工程數量增加。」等語，可見兩造已於合約中明定系爭工程施工中如非因原告之過失，而有重大變更設計導致工程數量增加，而影響工期時，原告須以書面向原告申請展延工期，且於施工中所發生任何與營造有關的困難或意外，均須由原告負責解決甚明，則原告於簽訂系爭建築及機電合約時，應已知悉其將來可能負擔之風險，難謂為其所指之前揭情形為本件合約成立後無法預料之情事；況原告並未提出任何證據證明其因系爭工程遲延工期所增加支出之金額為何，僅以系爭建築合約所附之工程估價單為據，主張其每日增加之工程管理費為15,189元，合計請求被告給付增加之工程管理費7,351,476 元，並非有據，是原告此部分主張亦難採取。
㈢被告是否應返還原告系爭履約保證本票2 紙？
查系爭建築合約第8 條第1 款及系爭機電合約第8 條第1 款均約定：「乙方（即原告）應於簽約時提供工程總價百分之十之公司本票作為履約保證金（分四張開立）。本保證票依工程進度達25% 、50% 、75% 、100%時分四次退還。」又系爭工程原告所交付之履約保證本票，被告尚有系爭履約保證本票2 紙未返還，為被告所不爭執，且經原告以存證信函催討後，被告拒絕返還，亦有原告寄發之板橋站前郵局000011號存證信函及原告回函影本在卷可稽（見本院卷㈡第33至34頁）。被告雖抗辯：因系爭工程之公共設施部分還有很多瑕疵，原告並未改善；且原告尚未依約開立保固保證書及繳交保固保證金予被告，系爭工程並未百分之百結案，被告依約尚無須返還系爭履約保證本票2 紙云云。然查，系爭工程業已全部完工，公設部分亦經希及社區管理委員會於104 年6月26日逐項點交驗收完成並移交完畢，已詳如前述；且系爭建築合約第8 條第1 款及系爭機電合約第8 條第1 款均無須原告開立保固保證書及繳交保固保證金後，被告始應退還履約保證本票之約定，故被告上開抗辯並非可採，其依上開合約約定，自負有返還系爭履約保證本票2 紙予原告之義務。
五、綜上所述，本件原告固得依系爭建築合約第8 條第1 款及系爭機電合約第8 條第1 款之約定，請求被告應返還系爭履約保證本票2 紙，惟其請求被告返還工程保留款9,596,599 元、給付遲延工程期間之工程管理費7,351,476 元，合計16,948,057元及自104 年10月31日起至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息，則非有當。從而，原告請求被告返還系爭履約保證本票2 紙，為有理由；逾上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件之結論不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 14 日
民事第四庭 法 官 高文淵上列正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 106 年 3 月 14 日
書記官 黃頌棻