臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第1413號原 告 詹文娟訴訟代理人 吳弘鵬律師
陳妍伊律師被 告 彭宏偉上列當事人間請求塗銷最高限額抵押權登記等事件，經本院於民國105 年7 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）查原告係新北市○○區○○段○○○○○○號土地應有部分5萬分之294 及其地上建物新北市○○區○○段○○○○○○號建物即門牌號碼新北市○○區○○路○段000 巷0 弄00號
4 樓房屋（下稱系爭房地）之所有權人，又原告曾以系爭房地向上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海商銀）設定最高限額抵押權之登記，擔保之債權總金額為新臺幣（下同）590 萬元整，於民國104 年6 月24日訴外人詹文華（即原告之妹）向原告言稱欲和原告共同前往辦理上開最高限額抵押權之延期事項，原告不疑有他便隨訴外人詹文華至鴻展地政士事務所，由張雪馨地政士負責辦理，並由該地政事務所之人員攜帶相關文件至該大樓一樓之一間大廳內進行簽約蓋章，詎料，實際上訴外人詹文華係蒙騙原告，向原告訛稱被告為上海商銀之代理人，要重新設定貸款及延期事項，而使原告將上開系爭土地及建物設定最高限額抵押權登記予被告，擔保之債權總金額為400 萬元整。
（二）依臺灣臺北地方法院101 年度訴字第1912號民事判決、最高法院94年度台上字第112 號判決意旨及臺灣台北地方法院102 年度重訴字第833 號、102 年度訴字第5143號民事判決、鈞院100 年度訴字第2298號民事判決內容，原告與被告間素不相識，兩造本即無債權債務關係，又依上開實務見解可知，應由被告就主張擔保債權存在此一積極事實負舉證責任，退萬步言，訴外人詹文華向原告謊稱係欲辦理上開第一次最高限額抵押權之展延事項，然實際上卻是與被告進行上開土地及建物之第二次最高限額抵押權之設定登記，係屬無權代理，且此盜用之不法行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理，從而依民法第170 條第
1 項之規定可知，被告與訴外人詹文華所為上開土地及建物之抵押權設定之法律行為，對於原告本人不生效力。
（三）對被告抗辯之補充陳述：原告否認與被告間存有消費借貸法律關係，此部分應由被告負舉證責任，至於被告所提出之本票上簽名非原告所簽立，且匯款部分僅有匯款給詹文華，無法認定兩造之間有消費借貸關係。
（四）併為聲明：①被告應將原告所有之坐落新北市○○區○○段○○○○○○號土地應有部分5 萬分之294 及其地上建物新北市○○區○○段○○○○○○號建物即門牌號碼新北市○○區○○路0 段000 巷0 弄00號4 樓房屋所有權全部為標的，以新北市三重地政事務所104 年重板登字第16850 號收件、104 年6 月25日登記、擔保債權總金額最高400 萬元整之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。②訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：被告有要求借款人應該本人攜帶身份證件、權狀、印鑑章及印鑑證明到地政士委託辦理，且有辦理過兩次，都是同一個地政士辦理，在本票及抵押權設定契約書上面指明都是給被告本人而不是給上海商銀，有匯款證明，是在10
4 年6 月25日兩筆轉帳匯到詹文華的帳戶。且原告是第二次向被告辦理抵押權設定，如果有問題，應該不至於連續兩次辦理錯誤，第一次已經還款，且已於三個月後辦理塗銷。原告提供物之擔保，被告要求是原告詹文娟應該是借款人本人，由原告自己來辦理才可以。被告認知借款的對象是詹文華與詹文娟，且本票約定只要匯款到其中一人就可以，因為被告與詹文華有約定帳號轉帳，所以就直接匯款到詹文華的帳戶去。被告有要求詹文華與詹文娟一起到地政士那裡委託地政士代為辦理。併為答辯聲明：請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
三、原告主張有系爭抵押權設定之事實，有土地及建物登記謄本、新北市地籍異動索引、抵押權設定申請書各1 份等為證（見本院卷第19至32頁），堪信為真實。原告主張其與被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，暨被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本件首應審究之爭點為：原告與被告間系爭抵押權設定是否確有債權存在？茲析述如次。
（一）按抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立；而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546號判例要旨參照）。故抵押人對抵押權人提起塗銷抵押債權之訴，並提出抵押權所擔保之債權不存在之主張，揆諸前揭說明，應由抵押權人就債權存在之積極事實，負主張及舉證責任，無法強求原告就非屬其支配、舉證範圍之待證事項，即債權不存在之事實為舉證。本件原告否認被告間系爭抵押權設定有債權債務關係存在，揆諸上開判例要旨，舉證責任之分配，即應由主張債權關係存在之被告，就成立債權契約之事實負舉證之責，且如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證，亦有最高法院19年上字第385 號、28年上字第11號判例意旨可供參照。再按民法第474 條規定：「消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」，而「消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474 條之規定自明。」亦有最高法院79年度台上字第2722號、88年度台上字第1346號判決可資參照。本件原告對於系爭抵押權設定其與被告間借貸之成立及交付借款等事實，兩造既有爭執，依上開最高法院判決意旨，自應由被告負舉證責任。被告須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。
（二）被告就其與原告間有借貸，且有交付借款2,871,680 元之事實，業據其提出本票及授權書各1 紙、存摺封面2 紙及匯款明細及抵押權設契約書各1 份等為憑（見本院卷第97至102 頁），雖原告陳稱被告只有匯款予詹文華並未舉證有交付金錢予原告之事實，惟查，依原告所填具之本票及授權書內容所載第二條連帶債務「借款人有二人含以上共同出據或發票向債權人或權利人連帶借款時，縱債權人或權利人僅對共同出據或發票之任一借款人撥款給付，仍視同已對其他借款人撥款給付，各該借款人均負全部連帶清償責任。」等語之內容觀之，足以認定被告確有借款予原告及詹文華之事實，是應認被告就本件借款之要物性已盡舉證責任，足徵被告就兩造消費借貸法律關係之成立及數額（包括消費借貸合意及借款交付之事實）已盡舉證之責。
（三）次私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印者，推定為真正，此觀民事訴訟法第358 條第1 項之規定自明。又私文書內印章或簽名如屬真正，雖由他人代為立據，除有確切反證外，應推定為本人授權行為（最高法院37年上字第8816號判例意旨參照）。又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。被上訴人於事實審已自承系爭借據連帶保證人所蓋用之印文為其印鑑，係屬真正，則被上訴人自應就其抗辯係遭他人盜蓋一節，負舉證責任（最高法院86年度台上字第717 號判決要旨可資參照）。而查，本件本票及授權書第一條簽名印鑑：「立約人與債權人或權利人一切往來，悉憑本借據之簽名或印鑑任擇一式，即生效力。」，而原告在發票人及立授權書人之所蓋用之印文，經核與土地登記申請書上所附印鑑證明之印文相符，此有印鑑證明乙份附卷足參（見本院卷第32頁），又本件卷附之土地登記申請書及辦理系爭抵押權設定登記文件上之印文為原告之印鑑章，僅抗辯土地登記申請書所附印文乃訴外人詹文華蒙騙原告所盜蓋，自應由主張印鑑章係遭盜用之原告負舉證之責，而原告既未舉證證明系爭抵押權設定係遭盜用印鑑章，亦未證明其有何遭詐騙而以為被告為上海商銀之代理人，因而誤認係重新設定貸款乙情，且原告雖未到地政事務所辦理系爭抵押權設定，仍非不可授權訴外人詹文華簽立系爭土地登記申請書及抵押權設定契約。且登記申請書及印鑑證明須本人或本人委託之人始能辦理，此亦為土地登記規則第36條及戶政事務所辦理印鑑登記作業規定第5 條所明定。故於通常情形，甚至向政府機關洽辦事項，涉及當事人權利變動，均以提出本人之印鑑、印鑑證明之方式以證明授權之存在。況土地登記規則第40條第1 項固規定：「申請登記時，登記義務人應親自到場，提出國民身分證正本，當場於申請書或登記原因證明文件內簽名，並由機關指定人員核符後同時簽證。」，惟第41條亦規定：「申請登記時，有下列情形之一者，當事人得免親自到場：……十、檢附登記原因發生日期前1 年以後核發之當事人印鑑證明者」，足證法亦明文於辦理土地登記時，持當事人之印鑑證明者即當然視為有辦理土地登記之權限，故於辦理抵押權登記同時出具印鑑證明者，縱當事人本人未親自到場，亦於辦理登記無妨礙，此屬土地登記規則第26條所稱「除本規則另有規定外」之特別規定，土地登記規則第41條第10款規定應優先適用。則本件新北市板橋地政事務所受理系爭抵押權登記申請時，既係就原告身分證明、1 年內印鑑證明、不動產權狀、印鑑章等事項一一查核，此有土地登記申請書所附繳證件可參（見本院卷第28至32頁），並於實質查核後認無不法始准予登記，益證訴外人詹文華就辦理系爭抵押權設定有取得原告之授權甚明。
（四）綜上，系爭抵押權設定擔保金額為400 萬元，被告已舉證證明其與原告及訴外人詹文華間確有金錢借款之事實，而按抵押權為擔保物權，具有從屬性，本件既然有所擔保之債權存在，抵押權即屬成立，原告以抵押債權不存在為由，請求塗銷系爭抵押權登記，依上說明，即乏依據，洵無足採。
四、從而，原告請求被告應將原告所有之坐落新北市○○區○○段○○○○○○號土地應有部分5 萬分之294 及其地上建物新北市○○區○○段○○○○○○號建物即門牌號碼新北市○○區○○路0 段000 巷0 弄00號4 樓房屋所有權全部為標的，以新北市三重地政事務所104 年重板登字第16850 號收件、104年6 月25日登記、擔保債權總金額最高400 萬元整之最高限額抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，不應准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 23 日
民事第二庭 法 官 吳幸娥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 23 日
書記官 陳怡眞