臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第1510號原 告 黃世良訴訟代理人 王子文律師
盧姵君律師張家茹律師被 告 趙添財訴訟代理人 林子陽律師
顏瑞成律師上 1 人複 代理人 周楷翔上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國106年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。經查，本件原告起訴聲明為：㈠原告以對被告之新臺幣（下同）3,798,500 元主動債權，就被告執臺灣高等法院（下稱高院）102年度上易字第999號判決、高院102年度上易字第999號裁定、最高法院105年度台上字第594號判決、最高法院105年度台抗字第263號裁定，於鈞院105司執字第58149號強制執行之金錢被動債權1,583,519 元範圍內為抵銷。㈡被告執高院102年度上易字第999號判決、高院102年度上易字第999號裁定、最高法院105年度台上字第594號判決、最高法院105年度台抗字第263號裁定於鈞院所為之強制執行程序應予撤銷。嗣原告於民國105年7月14日當庭更正訴之聲明為：被告於鈞院105年度司執字第58149號給付合夥盈餘強制執行事件所為之強制執行程序（下稱系爭強制執行程序）應予撤銷（參見本院卷二第22頁、第302 頁）。經核兩者均係原告請求撤銷本院105年度司執字第58149號給付合夥盈餘強制執行事件所為之強制執行程序，後者僅係將前者第1 項聲明列入事實理由之陳述，並非訴之變更或追加，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠被告請求原告給付合夥盈餘事件，經高院102 年度上易字第
999號確定判決（下稱系爭確定判決）命原告應給付被告1,298,500元，及自101 年10月20日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息確定在案，被告並以該確定判決為執行名義，向鈞院聲請強制執行，經鈞院以105年度司執字第58149號強制執行事件受理在案。因被告有違反不動產經紀管理條例第19條，及侵害原告之名譽權、人格權、營業自由、自由權等行為（詳如後述），具有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，原告已寄送存證信函為抵銷之意思表示，並以本件起訴狀為抵銷之意思表示，依民法第334 條之規定，原告自得以上開主動債權與被告聲請強制執行之被動債權相互抵銷。爰依強制執行法第14條之規定，請求撤銷系爭強制執行程序。
㈡就原告主張抵銷之主動債權分述如下：
⒈事實一：
被告為專門從事房屋仲介之仲介業者，原告前曾透過其仲介購買新北市○○區○○路0段00號1樓房地（下稱新莊區房地），因兩造有糾紛而停止委託後續之仲介。97年間，被告以「共同分擔盈虧」為佣金計算方式為餌，勸說原告繼續委託其仲介，兩造遂於同年10月6日簽署1紙「合作投資協議書」（下稱系爭協議書）作為佣金計算之特別約定，然系爭協議書因違反不動產經紀管理條例第19條「經紀業或經紀人員不得收取差價」強行規定而為無效。因被告就新莊區房地自原告處具領服務報酬高達2,096,500 元，扣除合法之服務報酬後，違反不動產經紀管理條例第19條明定百分之6 服務報酬上限而具領之金額為1,298,500元，該條第2項更明文規定，即使已經給付，依法也得要求返還，爰請求被告返還1,298,500元。
⒉事實二：
新北市○○區○○路0 段00號2 樓房地（下稱三重區房地）係由原告出資購買，該房地實際所有人為原告，訴外人劉詩婷係受原告委託而擔任三重區房地之登記名義人，業經鈞院
101 年度訴字第828號判決、高院102年度上字第34號判決、最高法院103年度台上字第991號裁定、鈞院102年度訴字第578號判決審認在案。詎被告不但於兩造爭訟過程中無法提出其出資之證明，反而一再變異說詞，更逕指原告有偽證之犯罪行為而提起刑事告訴，幸經臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）103年度偵字第24152號為不起訴處分。因被告之行為顯然構成誣告，侵害原告之名譽權、人格權，爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項之規定，請求被告賠償500,000元。
⒊事實三：
被告於101 年10月24日攜帶油漆等易燃物侵入原告所有門牌號碼為新北市○○區○○路○○○巷○○號1樓房屋（下稱板橋區房屋），經大樓管理員發現通知原告報警處理，嗣被告於同年12月25日再度闖入板橋區房屋，此節業經鈞院102 年度易字第3275號判決審認在案。被告早於100 年9月1日即以存證信函向原告表示退夥（實際上板橋區房屋購入資金均為原告所出，被告並無任何出資，兩造間無合夥關係），其已明知並無再進入板橋區房屋或保有、複製板橋區房屋鑰匙之權，仍侵入板橋區房屋，已造成原告精神亟大壓力而受有人格權之侵害，爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項之規定，請求被告賠償200,000元。
⒋事實四：
原告自95年起多次就數間房屋委託被告為仲介買賣，並均有對被告擔任負責人之訴外人啟皓不動產有限公司（下稱啟皓公司）支付仲介費用。詎被告以伊與原告為合夥關係，原告未給付合夥盈餘為由，對原告提起刑事侵占告訴，經臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）為101年度偵字第471
1 號不起訴處分，被告聲請再議，亦經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）以101 年度上聲議字第6347號駁回再議。被告不服，聲請交付審判，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以101年度聲判字第85號刑事裁定認定被告完全未出資，兩造沒有就合夥關係達成合致，駁回被告之聲請，益徵兩造間合夥契約自始未成立。被告意圖使原告受刑事處分之誣告行為，無端使原告遭受訟累，已侵害原告之人格權，爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項之規定，請求被告賠償1,300,000元。
⒌事實五：
被告屢屢委託討債公司至原告所經營之汽車買賣之營業場所，聯合多人對原告進行騷擾、叫囂，並以電話恐嚇原告，更欲迫使原告前往被告指定之處所，不僅造成原告身心遭受嚴重壓力，更影響原告公司之營運，侵害原告之人格權、自由權及營業自由甚鉅，爰依民法第184 條第1項後段、第195條之規定，請求被告賠償500,000元。
⒍綜上，被告聲請強制執行之金錢債權，依系爭確定判決所示
，本金部分為1,298,500 元，利息部分計算至105年6月30日止為239,956 元，又被告得請求之訴訟費用為34,675元（計算式：一審13,870元+二審20,805元=34,675元），另被告強制執行費用為10,388元，合計被告可得聲請強制執行之金錢債權為1,583,519元。據此，原告以對被告之上開主動債權3,798,500元，在被告聲請強制執行之被動債權1,583,519 元範圍內主張抵銷。
㈢雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，須一
方向他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，是以給付之訴之被告對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴確定判決後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後。準此，原告自得依強制執行法第14條之規定，提起本件債務人異議之訴。
㈣聲明：鈞院105年度司執字第58149號給付合夥盈餘強制執行
事件所為之強制執行程序應予撤銷
二、被告則抗辯：㈠原告主張抵銷抗辯之基礎原因事實均發生在被告所執系爭確
定判決言詞辯論終結前（即104年12月底前)，不符強制執行法第14條第1 項規定之要件。且抵銷權屬形成權，行使後會「溯及於最初得為抵銷時」發生債務消滅之效果，如肯認原告得於言詞辯論終結後，恣意以言詞辯論終結前之原因事實行使抵銷權，恐將使判決之既判力流於具文，是原告提起本件訴訟，於法不合。
㈡關於事實一：
⒈系爭協議書雖係兩造所訂立，惟向原告收取仲介服務費者並
非被告，而係啟皓公司，且該交易之仲介經紀人為訴外人程美惠，並非被告，縱啟皓公司為被告擔任負責人之法人，惟被告與啟皓公司分屬不同人格，要難謂啟皓公司向原告收取仲介服務費用之同時，被告不能與原告簽訂合夥契約或投資契約，故本件自無原告所述被告同時向原告收取仲介服務費及利潤價差之情。
⒉系爭確定判決已明確認定被告並無違反不動產經紀業管理條
例第19條規定，且系爭協議書應屬於共同投資契約之性質，足見原告主張系爭協議書僅為佣金計算之特別約定，及被告應返還溢收之款項云云，即屬無理。
⒊系爭確定判決之原告、被告與本件相反，且案件重要爭點相
，故對於本件應有「爭點效」之適用。系爭確定判決既認為被告並無違反不動產經紀業管理條例第19條，且認為系爭協議書為兩造間之共同投資契約性質，本件即應同受系爭確定判決理由之拘束。故被告收取之2,096,500 元利潤及報酬應屬適法有據，原告並無請求返還之權利。
㈢關於事實二：
⒈被告對原告提出偽證罪告發時，係有被告與陳孟麟訂立之不
動產買賣契約、兩造簽訂之系爭協議書及陳孟麟之供述為據，絕非憑空杜撰或毫無根據可稽，縱經判決認定原告方為實際出資者，亦僅為法院評價證據後之心證結果，難謂被告明知原告之供述事項真實而仍提出偽證罪告發。實際上，原告如認為被告對其提出偽證罪之告發涉犯誣告罪，大可對被告提出誣告罪之告訴，惟迄今卻未提出任何告訴，足見原告空言指稱被告涉犯誣告罪，顯屬無稽。
⒉被告對原告提出偽證罪之告發，縱認被告此舉該當於誣告罪
之行為（假設語氣），惟被告提出偽證罪之告發，旨在明辨是非曲直，兼及維護司法公正，難謂被告主觀上有毀損原告名譽之故意。其次，被告之告發內容並無外流至檢察署及兩造（含兩造律師）以外之人，在偵查不公開原則保護下，難謂原告於社會上之評價有受到貶損之虞。
㈣關於事實三：
⒈被告進入原告所有板橋區房屋之行為，業經高院104 年度上
易字第156 號刑事判決無罪確定在案。況且，被告進入板橋區房屋時，該房屋既為空屋，屬於無人居住之房屋，原告並未將之做為自宅使用，即難謂被告進入房屋構成侵入住宅罪，亦難謂原告之隱私權或其他人格權遭受侵害。
⒉被告否認曾於「不動產專任委託銷售契約書」及「委託銷售
契約修正同意書」上偽造原告之印文，新北地檢署檢察官10
5 年度偵字第9949號起訴書雖以內政部警政署刑事警察局之鑑定書為據，惟在無罪推定原則支配下，尚難僅以起訴書即逕認被告有偽造印文及行使偽造印文之犯行。縱被告於「委售契約書」及「修正同意書」有偽造行為（假設語氣），然充其量僅能說明原告並未委託被告銷售板橋區房屋，無從證明被告於101 年11、12月間並無進入上開房屋之權限，或是否侵害原告之居住安寧，而使原告受有人格權之損害。況且，該案經被告上訴後，業經高院104年度上易字第156號刑事判決認定無罪在案，足認被告縱有侵入空屋之行為，尚不致於妨害原告之居住安寧，難謂原告之人格權受有侵害。
⒊縱被告構成侵權行為（假設語氣），惟原告指涉被告侵入之
時間為101 年10月24日及同年12月25日，距原告主張被告成立侵權行為，而於本件起訴狀主張抵銷之時（105 年6月2日），已逾2年之消滅時效期間，被告主張時效抗辯。
㈤關於事實四：
⒈被告對原告提告侵占罪，係有系爭協議書及兩造之對話錄音
檔案與譯文為證，故被告當時主張原告侵占合夥款項涉及侵占一節，絕非憑空杜撰或毫無根據，縱經法院審認依系爭協議書難以認定兩造間有合夥關係，亦僅為法院評價證據後之心證結果，難謂被告明知「兩造間並無合夥契約，原告亦無侵占合夥款項」而提出侵占罪告訴，即屬誣告。實際上，苟原告認為被告對其提出侵占罪之告訴即涉犯誣告罪，原告大可對被告提出誣告罪之告訴，惟迄今卻未提出任何告訴，足見原告空言指稱被告涉犯誣告罪云云，顯屬無稽。
⒉被告對原告提出偽證罪之告發，縱認被告此舉該當於誣告罪
之行為（假設語氣），惟被告提出偽證罪之告發，旨在明辨是非曲直，兼及維護司法公正，難謂被告主觀上有毀損原告名譽之故意。再者，原告縱經被告提出刑事告訴，原告除應訴配合偵查外，其人身自由別無任何損害，且其營業行為亦與往日無異，難謂其人格權、自由權或營業權遭受損害。況且，營業權並非人格權或人格法益之一環，原告縱有營業權受害，亦無從援引民法第195條規定請求精神賠償。
⒊縱被告確有構成侵權行為（假設語氣），惟被告提告時間係
於100年至101年間，距原告主張被告成立侵權行為而於本件起訴狀主張抵銷之時（105年6月2日），已逾2年之消滅時效期間，被告主張時效抗辯。
㈥關於事實五：
⒈觀諸臺北市政府警察局105 年8月18日之報案紀錄單6份，除
第5張外，其他5張報案紀錄單均無從證明係被告對原告進行之騷擾行為，其「案件描述內容」徒以記載「來電不出聲無回應」、「債務糾紛」、「住家遭他人闖」、「稱遭人恐嚇」等泛論內容，非但不足證明行為人即為被告，其記載內容未臻明確（諸如何種權利受害？受害情狀為何？均付之闕如），難謂原告確實遭受何種損害。而第5 張報案記錄單雖載明原告與討債者之被告發生糾紛，但明確指出「查無通報等不法行為」，且稱兩造「已經調解平息」，難認對原告造成權利之侵害，或原告於調解平息後仍保留追訴之意思。
⒉臺北市政府警察局104 年6月5日報案紀錄單之案件描述僅載
明「吵架、糾紛」，不但無法證明與被告有關，更無從證明被告對原告有何騷擾行為，或侵害原告之特定權利。
⒊原告所述被告於101年10月3日至104年6月5日期間對其之7次
騷擾行為，無非係依各次之報案時間，強行附會為被告之騷擾行為，並未舉出具體事證為佐，難認被告有何騷擾行為。縱使上開騷擾行為確係被告所為，且評價上亦足以構成侵權行為（假設語氣），惟101年10月3日至同年12月5日期間之6次騷擾行為，距離本件原告起訴主張抵銷抗辯之時（105年6月2日），已逾2年之消滅時效期間，被告主張時效抗辯。㈦答辯聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠原告主張被告請求原告給付合夥盈餘事件，經高院102 年度
上易字第999號確定判決命原告應給付被告1,298,500元，及自101年10月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息確定在案，被告並以該確定判決為執行名義，向本院聲請強制執行，經本院以105年度司執字第58149號強制執行事件受理在案等情，業據其提出高院102年度上易字第999號判決1 件為證（參見本院卷一第47至57頁），被告對此並不爭執，復經本院調取高院102年度上易字第999號給付合夥盈餘事件卷及本院105年度司執字第58149號強制執行事件卷核閱確認無訛，自堪信為真實。
㈡原告復主張因被告有違反不動產經紀管理條例第19條，及侵
害原告之名譽權、人格權、營業自由、自由權等行為，具有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，原告已寄送存證信函為抵銷之意思表示，並以本件起訴狀為抵銷之意思表示，依民法第334 條之規定，原告自得以上開主動債權與被告聲請強制執行之被動債權相互抵銷。爰依強制執行法第14條之規定，請求撤銷系爭強制執行程序云云，為被告所否認，並執前詞置辯。
⒈被告抗辯原告主張抵銷抗辯之基礎原因事實均發生在被告所
執系爭確定判決言詞辯論終結前（即104年12月底前)，不符強制執行法第14條第1 項規定之要件。又抵銷權屬形成權，行使後會「溯及於最初得為抵銷時」發生債務消滅之效果，如肯認原告得於言詞辯論終結後，恣意以言詞辯論終結前之原因事實行使抵銷權，恐將使判決之既判力流於具文，是原告提起本件訴訟，於法不合云云。按「抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第335條第1項規定自明。
故給付之訴之被告對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第14條之規定，自得提起執行異議之訴。」（最高法院29年上字第1123號民事判例參照）。經查，依原告所述，本件其主張之抵銷事由係自97年間至104年6月間（參見本院卷二第303至347頁），系爭確定判決則係於104 年11月24日言詞辯論終結（參見本院卷一第47頁），足認該抵銷事由均發生在系爭確定判決言詞辯論終結前。然原告曾以前開抵銷事由依民法第334 條規定，向被告寄發存證信函為抵銷之意思表示（參見本院卷一第195至201頁），嗣原告於105 年6月2日提起本件訴訟時，再度以本件起訴狀向被告為抵銷之意思表示（參見本院卷一第9 頁、第31頁），揆諸上開規定及說明，倘原告所述為真，則此項消滅債權人（即被告）請求之事由，即得謂係發生在系爭確定判決言詞辯論終結之後，原告依強制執行法第14條之規定，提起本件債務人異議之訴，於法有據。
⒉按「學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就
訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。」（最高法院99年度台上字第781號、97年度台上字第2688號民事裁判意旨參照）。
⑴原告主張被告為專門從事房屋仲介之仲介業者，原告前曾透
過其仲介購買新莊區房地，因兩造有糾紛而停止委託後續之仲介。97年間，被告以「共同分擔盈虧」為佣金計算方式為餌，勸說原告繼續委託其仲介，兩造遂於同年10月6 日簽署系爭協議書作為佣金計算之特別約定，然系爭協議書因違反不動產經紀管理條例第19條「經紀業或經紀人員不得收取差價」強行規定而為無效。因被告就新莊區房地自原告處具領服務報酬高達2,096,500 元，扣除合法之服務報酬後，違反不動產經紀管理條例第19條明定百分之6 服務報酬上限而具領之金額為1,298,500元，該條第2項更明文規定，即使已經給付，依法也得要求返還，爰請求被告返還1,298,500 元云云。
①經查，系爭確定判決為本件被告請求本件原告給付合夥盈餘
事件，該確定判決之理由記載略以：「按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第565條第1項定有明文。查：系爭協議書約定由上訴人（即本件被告）進行行銷管理，已與居間行為僅報告訂約之機會不同。又約定除提撥總價3%至4%做為服務費，買賣獲利扣除成本另行給付上訴人，亦顯見仲介費用之支付與獲利分配為二事。上訴人為讓被上訴人（即本件原告）低價買受系爭房地（即新莊區房地），陳稱：系爭房地原屋主為訴外人黃杜春子，因有貸款需求，委託訴外人盧俊甫代向銀行辦理貸款，並聽從盧俊甫建議，將系爭房地登記至訴外人李秉哲名下，以李秉哲名義向銀行貸款，嗣因無力繳納貸款遭銀行查封拍賣，黃杜春子及家屬楊謹慈（原名：黃楊秀雲）對盧俊輔提出刑事詐欺告訴。伊於法院第三次拍賣，公告系爭房地拍賣底價457 萬元，知拍賣價格已顯低於市價，先與被上訴人連絡達成合意，由伊向銀行協商債務，使銀行同意主動撤銷系爭房地之查封，並介入協調黃杜春子與盧俊輔讓其等成立和解，並使李秉哲同意委任啟皓公司仲介出售系爭房地與被上訴人，被上訴人始得以480 萬元低價買受系爭房地，伊為安置黃杜春子、楊謹慈提前搬遷支出租金5 萬元，且系爭房地原作宮廟使用，為重新裝潢及退神支出22萬8,000 元等語。與證人李秉哲證稱：伊受盧俊甫之託，同意向黃杜春子購買系爭房地，並以系爭房地為擔保向銀行取得貸款，黃杜春子則轉為系爭房地之承租人，嗣黃杜春子認為伊只是幫其貸款，伊應將系爭房地回復至其名下，不願搬遷，且對伊提起詐欺罪刑事告訴，伊委託啟皓公司仲介將系爭房地出賣與被上訴人等語；證人楊謹慈證述：伊於94年11月間因懷疑受盧俊甫、李秉哲欺騙而提起刑事詐欺告訴，惟系爭房地當時由債權人聲請法院拍賣，伊家人並無力清償債務，經上訴人居中協調，由伊將系爭房地以400 餘萬元出賣與李秉哲，得款後伊與家人均遷出系爭房地，因系爭房地原是宮廟，上訴人為伊及家人安置租屋並退神，代付退神費約30萬元及租金約5 萬元云云等情一致，有法拍資訊網頁1 紙可稽，並經本院調閱黃杜春子、黃楊秀雲對李秉哲、盧俊甫提出涉嫌詐欺刑事告訴案卷宗核閱無訛。可見上訴人提供勞務及款項，使被上訴人得以低價買受系爭房地，非僅為單純報告訂約機會之居間行為。被上訴人辯稱系爭協議書只是雙方另對仲介費用訂有佣金之特別約定，係上訴人在仲介費外巧取其他報酬，因違反不動產經紀業管理條例第19條強行規定，依民法第71條規定為無效云云，自不足採。」（參見本院卷一第50至52頁），由此可知，系爭確定判決已就被告向原告收取之款項有無違反不動產經紀管理條例第19條明定百分之6 服務報酬上限此一重要爭點為相關調查及判斷，且兩訴訟當事人同一，故本件應有爭點效之適用，原告不得就該重要爭點於本件再為相反之主張，本件亦不得作相反之判斷。
②原告所提出內政部於102年1月4日以內授中辦地字第1026030
022 號函覆之內容略以：「本案依來函所敘不動產經紀人員因執行仲介業務已向委託人（買方或賣方）收取服務報酬外，另外再與其約定『共同』承擔盈虧等事宜，有收取『其他報酬』之嫌，若經直轄市、縣市政府查明屬實，除加計利息後加倍返還支付人外，並處不動產經紀業新臺幣6萬元以上3
0 萬元以下罰鍰。」（參見本院卷一第72至73頁）；內政部於103 年3月7日以內授中辦地字第1036032550號函覆之內容略以：「本案若不動產經紀業已向交易雙方當事人收取之報酬總額合計為實際成交價金6%，其經紀業負責人、經紀人員、店長等人又向交易當事人之任何一方收取報酬，即有收取『其他報酬』之嫌，若經直轄市、縣市政府查明屬實，除依條例第19條第2 項規定加計利息後加倍返還支付人外，並依上開規定處不動產經紀業新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰。」（參見本院卷一第74至75頁），佐以上開函文之受文者為王子文律師事務所，即本件原告委任訴訟代理人之事務所，而內政部之前開函覆內容所憑之基礎事實係由王子文律師事務所提供，內政部對該基礎事實並未進行查證確認，則前開函覆內容是否可逕於本件比附援引，即非無疑。況且，系爭確定判決已認定被告提供勞務及款項，使原告得以低價買受新莊區房地，非僅為單純報告訂約機會之居間行為，顯與內政部前開函覆內容所憑之基礎事實不同，故內政部之前開函覆內容並不足以為有利於原告之認定。
③原告主張新莊區房地於97年12月26日出售後，被告曾書立計
算書表示每人可分額度為1,488,800 元，且被告已領取上開房地出售之仲介服務費348,000 元，嗣被告再出具計算書表示新莊區房地買賣之盈餘由原告支付被告1,028,000 元結案，並提出土地房屋買賣契約書、計算書、服務費用證明、票據影像報表、原告對被告轉帳及匯款之相關存摺節本、匯款單等件為證（參見本院卷一第181至184頁、第190至194頁），惟此部分證據資料充其量僅可認定被告有受領上述款項及出具計算書等節，尚不足以推翻系爭確定判決之前揭判斷，原告復未舉證證明系爭確定判決有顯然違背法令之情事，是以原告主張系爭確定判決就前揭事實一部分無爭點效之適用云云，為不足採。
⑵原告主張被告於101 年10月24日攜帶油漆等易燃物侵入原告
所有板橋區房屋，經大樓管理員發現通知原告報警處理，嗣被告於同年12月25日再度闖入板橋區房屋，此節業經鈞院102年度易字第3275號判決審認在案。被告早於100年9月1日即以存證信函向原告表示退夥（實際上板橋區房屋購入資金均為原告所出，被告並無任何出資，兩造間無合夥關係），其已明知並無再進入板橋區房屋或保有、複製板橋區房屋鑰匙之權，仍侵入板橋區房屋，已造成原告精神亟大壓力而受有人格權之侵害，爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項之規定，請求被告賠償200,000 元；又原告自95年起多次就數間房屋委託被告為仲介買賣，並均有對被告擔任負責人之啟皓公司支付仲介費用。詎被告以伊與原告為合夥關係，原告未給付合夥盈餘為由，對原告提起刑事侵占告訴，經士林地檢署以101 年度偵字第4711號為不起訴處分，被告聲請再議，經高檢署以101 年度上聲議字第6347號駁回再議。被告不服，聲請交付審判，經士林地院以101 年度聲判字第85號刑事裁定認定被告完全未出資，兩造沒有就合夥關係達成合致，駁回被告之聲請，益徵兩造間合夥契約自始未成立。被告意圖使原告受刑事處分之誣告行為，無端使原告遭受訟累，已侵害原告之人格權，爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項之規定，請求被告賠償1,300,000 元；另被告屢屢委託討債公司至原告所經營之汽車買賣之營業場所，聯合多人對原告進行騷擾、叫囂，並以電話恐嚇原告，更欲迫使原告前往被告指定之處所，不僅造成原告身心遭受嚴重壓力，更影響原告公司之營運，侵害原告之人格權、自由權及營業自由甚鉅，爰依民法第184 條第1項後段、第195條之規定，請求被告賠償500,000元云云。
①經查，系爭確定判決為本件被告請求本件原告給付合夥盈餘
事件，該確定判決之理由記載略以：「被上訴人（即本件原告）以上訴人（即本件被告）於100 年間誣告而侵害其名譽
、自由等人格權；又分別於101年10月24、25日侵入其所有板橋房屋（即上述板橋區房屋），侵害其隱私權；復曾委託討債公司至其營業場所騷擾，侵害伊營業自由權，主張上訴人應賠償精神慰撫金，並與其請求金額抵銷云云。惟查：兩造間關於系爭協議書約定性質有重大歧見，上訴人因未獲給付，懷疑被上訴人侵占款項，對被上訴人提起刑事告訴，應屬正當行使法律上之訴訟權利，被上訴人復未對上訴人係有意侵害被上訴人之名譽或自由權而告訴提出證明，此部分主張，自已有未合。又兩造關於板橋房屋除簽訂合作投資協議書（即系爭協議書）外，上訴人並以啟皓公司代表人身分再與被上訴人簽訂專任委託銷售契約，有合作投資協議書及委託銷售契約書在卷可參，足認上訴人為銷售管理該房屋，自得以其個人或啟皓公司代表人身分進出板橋房屋。被上訴人雖以上訴人在侵入前曾於100 年9月1日表示退夥，其明知無進入該屋之權，卻故意侵入云云，惟被上訴人既未終止與啟皓公司間前開委託銷售契約，上訴人身為啟皓公司代表人，為仲介之目的，仍有權進入該屋，況被上訴人自陳當時並未向上訴人索回鑰匙等語，益見被上訴人仍有讓上訴人以啟皓公司代表人之身分仲介板橋房屋之意，被上訴人據此對上訴人提起無故侵入住宅之刑事告訴案件，亦經本院104 年度上易字第156 號刑事判決上訴人無罪確定在案，依上所述，被上訴人主張兩造合作投資期間，上訴人進入板橋房屋，侵害伊隱私權云云，亦不可採。再者，被上訴人就上訴人派員至其經營公司騷擾乙節，因公司與個人人格個別獨立，縱上訴人確有騷擾行為，應屬對被上訴人經營公司之騷擾，並非對被上訴人個人人格權的侵害，至被上訴人主張上訴人尚有以電話恐嚇伊，迫使伊前往指定場所云云，則未據被上訴人舉證以實其說，要無足取。」（參見本院卷一第54至55頁），由此可知，系爭確定判決已就本件原告所主張事實三至五之重要爭點為相關調查及判斷，且兩訴訟當事人同一，故本件應有爭點效之適用，原告不得就該重要爭點於本件再為相反之主張，本件亦不得作相反之判斷。
②原告雖主張前揭事實三至五部分並未經實質審理，而係由高
院102年度上易字第999號（下稱另案）裁定以程序要件為由駁回，且原告於另案聲請調查之證據，另案審理中完全未予調查，亦未經充分之舉證、攻防及辯論，故前揭事實三至五不受爭點效之拘束云云。然查，原告以前揭事實三至五於另案中提起反訴，經另案以該反訴為不合法而駁回，其理由記載略以：「反訴原告（即本件原告）提起本件反訴，未經反訴被告同意（即本件被告）；且反訴被告於本件訴訟係基於兩造間簽訂『合作投資協議書』（即系爭協議書），請求反訴原告給付買賣不動產之獲利，訴訟標的為合作投資之獲利金額分配請求權，與反訴被告基於侵權行為之損害賠償請求權，而本訴『合作投資協議書』約定並非以反訴侵權行為損害賠償訴訟標的為據，兩者又非同一訴訟標的。至反訴原告於本件訴訟中提出之抵銷抗辯，經本院於實體審酌，其損害賠償請求亦未成立，該抗辯為無可採，詳如另件判決所載，自無抵銷後之餘額得提反訴請求之利益可言。依上開說明，反訴原告提起之反訴與民事訴訟法第446條第2項規定之要件有所未合，自不應准許。」（參見本院卷二第58至59頁），由此可知，原告以前揭事實三至五為由，請求被告負損害賠償責任，並據此為抵銷抗辯，業經另案為實體審酌（即上述系爭確定判決之理由，參見本院卷一第54至55頁），故原告主張前揭事實三至五部分未經另案實質審理云云，顯有誤認，不足採信。
③再者，原告於另案中聲請向臺北市政府警察局查詢原告歷次
報案記錄明細部分（參見本院卷二第58頁），雖未經另案調查，然系爭確定判決已載明：「被上訴人（即本件原告）於最後言詞辯論期日復具狀請求向警察機關函查報案紀錄以特定上訴人（即本件被告）派員騷擾營業場所之時間，惟被上訴人所述至多屬對公司營業之影響，並無侵害被上訴人營業權如上述，且被上訴人請求調查者，只是時間之特定，無助於侵權行為事實之認定」等語（參見本院卷一第56頁），顯見系爭確定判決係在斟酌相關事證後，認定該部分證據並不影響另案之判斷結果，始未予調查。況且，本院依原告聲請向臺北市政府警察局查詢原告歷次報案記錄明細，該局於10
5 年8月18日以北市警勤字第10532689300號函覆本院，並檢送該局110報案專線受理原告報案紀錄單6份（參見本院卷二第85至91頁），其上記載略以：報案時間為101年10月3日下午4 時51分43秒，報案電話為0000000000，報案人來電不出聲無回應，同日下午4 時51分57秒隨即回撥電話打不通；報案時間為101年10月3日下午5時0分3秒，報案電話為0000000000，[初報]北投分局勤務指揮中心王培修，同日下午5時2 分36秒，通報關渡所處理。[結報]北投分局勤務指揮中心王培修，同日下午6 時53分10秒，關渡所處理回報：當事人甲○○與趙元培債務糾紛，員警到場調解平息：報案時間為101年10月24日上午10時13分45秒，報案電話為0000000
000 ，住家遭他人闖，入報案人黃先生趕往路途中，己通知新北市黃；報案時間為101 年12月3日上午11時35分2秒，報案電話為0000000000，案件描述為遭人恐嚇，[初報]北投分局勤務指揮中心李振偉，同日上午11時37分26秒，通報關渡所處理。[結報]北投分局勤務指揮中心李振偉，同日下午1時18分4秒，關渡所洪政義處理回報：報案人甲○○接獲一名自稱周先生來電恐嚇欲對黃民不利，並在電話中口出三字經，本案依規定受理恐嚇案；報案時間為101年12月5日下午3 時43分50秒，報案電話為0000000000，案件描述為稱遭人恐嚇，[初報]北投分局勤務指揮中心辛勇昇，同日下午3時46分12秒，通報關渡所處理。[結報]北投分局勤務指揮中心辛勇昇，同日下午6 時24分18秒，當事人甲○○與討債者乙○○發生糾紛，查無通報等不法行為，已調解平息；報案時間為101年12月5日下午3時48分12秒，報案電話為0000000000 ，案件描述為稱遭人恐嚇。再者，臺北市政府警察局於105 年9月13日以北市警勤字第10532990700號函覆本院內容略以：本局110報案專線於104年（誤載為105年）6月5日16時18分，曾接獲本府消防局轉報（報案人電話0000-000-000）本○○○區○○路○ 段○○○號糾紛。案經轄區北投分局關渡派出所員警回報未發現所報情事，並附上該次報案記錄單
1 件為佐（參見本院卷二第122至123頁），綜觀上開臺北市政府警察局之函覆內容及報案記錄單所載，僅上述部分有明確提及兩造間發生糾紛一事，其餘6 次報案記錄單均難認與被告有何關聯性。又兩造於101年12月5日發生債務糾紛後，於當日業經調解平息，且查無不法情事，已如前述，故原告自不得依上開報案記錄請求被告負損害賠償責任。從而，原告主張被告有前揭事實五之行為，並請求被告賠償500,000元，尚乏所據，委無可採。
④此外，原告復未能舉證證明系爭確定判決有顯然違背法令之
情事，是以原告主張系爭確定判決就前揭事實三至五部分並無爭點效之適用云云，為不足採。
⑶原告主張三重區房地係由原告出資購買，該房地實際所有人
為原告，劉詩婷係受原告委託而擔任三重區房地之登記名義人，然被告不但於兩造爭訟過程中無法提出其出資之證明，反而一再變異說詞，更逕指原告有偽證之犯罪行為而提起刑事告訴，幸經新北地檢署103年度偵字第24152號為不起訴處分。因被告之行為顯然構成誣告，侵害原告之名譽權、人格權，爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項之規定，請求被告賠償500,000元云云。然查，新北地檢署103年度偵字第24152 號不起訴處分書記載略以：「告發人（即本件被告）於98年12月6 日以其為買受人名義，與陳孟麟簽立前開不動產（即三重區房地）買賣契約書，向陳孟麟購買前開不動產。前開不動產則於99年1 月27曰以買賣為登記原因，自陳孟麟名下移轉所有權登記至被告劉詩婷名下等情，有房地產買賣契約書、協議切結書、土地登記謄本、建物登記謄本各1份附卷可稽」（參見本院卷一第139頁），則被告對於三重區房地所有權之歸屬一事與原告發生爭執，並非毫無所憑。佐以兩造前於97年10月6 日就新莊區房地合作投資而簽立系爭協議書（參見本院卷一第70頁），復於97年2 月26日針對新北市○○區○○路0 段00號12樓房地之買賣契約為資產合作所衍生之一切糾紛達成新合作模式，並簽立和解協議書（參見本院卷一第185至187頁），足認兩造間有複雜之資金往來關係。再者，兩造所爭執之三重區房地所有權歸屬問題，係經本院101 年度訴字第838號、高院102年度上字第34號、最高法院103年度台上字第991號及本院102年度訴字第578號等民事事件，歷時許久審理後，始可認定三重區房地為原告出資購買，並由原告將該房地借名登記在劉詩婷名下（參見本院卷一第76至136頁），則被告懷疑原告於本院101年度訴字第838 號被告請求劉詩婷移轉登記三重區房地所有權事件中為不實之證述，並對原告提出偽證罪之告發，應屬正當行使法律上之訴訟權利。此外，原告對於被告係有意侵害其之名譽權或人格權而提出告發乙節，復未能提出其他證據以供本院參酌，是以原告此部分主張，即非可採。
⒊按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，民法第197條第1項前段定有明文。被告抗辯前揭事實三原告指涉被告侵入之時間為101 年10月24日及同年12月25日，前揭事實四部分，被告提告時間係於100年至101年間，前揭事實五原告所指101年10月3日至同年12月5日期間之6次騷擾行為，距原告主張被告成立侵權行為，而於本件起訴狀主張抵銷之時（105年6月2日），已逾2年之消滅時效期間，故被告主張時效抗辯等語。經查，依原告所述，前揭事實三之行為時點為101 年10月24日及同年12月25日，且被告因該行為遭新北地檢署以102年度偵字第2977及7931號提起公訴（參見本院卷一第147頁），足認原告至遲於102 年間即已知悉被告有前揭事實三之行為；又前揭事實四部分係於101年9月5日經高檢署以101年度上聲議字第6347號駁回被告之聲請再議（參見本院卷一第166頁），嗣於102 年3月29日由士林地院駁回被告所提之聲請交付審判（參見本院卷一第174頁），足認原告至遲於102年間即已知悉被告有前揭事實四之行為；另前揭事實五部分與被告有明確相關之報案記錄為101年12月5日（參見本院卷二第90頁），原告於當日即已知悉其受有何項損害及賠償義務人為被告。揆諸上開規定，因上述時點距原告提起本件訴訟之日（即105年6月2日）均已罹於2年之消滅時效期間，故被告就此部分所為之時效抗辯，應屬可採。
四、綜上所述，原告對被告並未取得其所述之前揭主動債權，故原告自無從依民法第334 條之規定，與被告聲請強制執行之債權行使抵銷權。從而，原告依強制執行法第14條之規定，請求將本院105年度司執字第58149號給付合夥盈餘強制執行事件所為之強制執行程序予以撤銷，為無理由，不應准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，核與本判決之結果不生任何影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 4 月 14 日
民事第五庭 法 官 林哲賢以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 14 日
書記官 吳宜遙