臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第1522號原 告 游金宗訴訟代理人 謝進益律師複代理人 吳庭歡律師被 告 林溪河訴訟代理人 呂福昌上列當事人間請求確認時效取得地上權不存在事件，經本院於民國106 年7 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地之95.91 平方公尺，於民國98年4 月6 日由中和地政事務所因時效取得所設定登記北中地登字第052870號之地上權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：坐落於新北市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）於民國36年7 月1 日登記所有權人為「祭祀公業福德爺」，該祭祀公業之管理者為訴外人呂炳星、游景生、游阿居、游長山4 人，其中游長山逝世後由其子即訴外人人游皆得繼承共有權利，游皆得死後再由其子即原告繼承之。系爭土地面積共1617.91 平方公尺，其中95.91 平方公尺於98年4 月6 日由中和地政事務所以98年北中地登字第052870號核准被告辦理時效取得地上權登記（下稱系爭地上權），復於同年6 月17日以系爭地上權為標的設定普通抵押權予訴外人呂福星。惟被告於客觀上並無任何占用系爭土地之事實，主觀上亦非以行使地上權意思而占有，是被告就系爭土地以時效取得為原因所登記之地上權應不存在等語。並聲明：確認被告就系爭土地之系爭地上權不存在。
二、被告則以：系爭土地雖登記為祭祀公業福德爺所有，然該祭祀公業所祭拜者實為福德正神，並無享祀之自然人，性質上應屬神明會，原告以祭祀公業派下員身分提起本訴，即欠缺訴權存在要件，且依本院92年訴字第862 號確定判決所引賣渡證，訴外人游長山之股份遞嬗至訴外人游皆得一代時，已全部出賣予訴外人游兆欽，致其等喪失派下或會員權利，原告自無從繼承祭祀公業福德爺之派下權或會份權，而無本件確認利益。況被告係依土地法、土地登記規則規定申請登記系爭地上權，並經地政機關丈量、公告、異議，再經新北市政府不動產糾紛調處委員會調處辦法調處結果，由法院判決確定後據以登記，此係依民法第759 條、土地法授權法令規定所為，符合物權登記程序登記之地上權，自具土地法第43條之絕對效力。且本件於被告之父居住時即有房屋坐落系爭土地，房屋占有土地之事實數十年未曾改變，有登記案卷可稽等語，資為抗辯。並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、查系爭土地（重測前為南勢角段外南勢角小段279 地號）於36年7 月1 日登記所有權人為「祭祀公業福德爺」，管理者為訴外人呂炳星、游景生、游阿居、游長山4 人，土地面積共1617.91 平方公尺，其中95.91 平方公尺於98年4 月6 日，由中和地政事務所辦理系爭地上權之登記，登記原因為時效取得，而以被告為地上權之權利人；復被告再於同年6 月17日以系爭地上權為標的，設定擔保債權額新臺幣100,000元之普通抵押權予訴外人呂福星等事實，有原告提出之系爭土地登記第二類謄本在卷可稽（見本院卷一第15頁至16頁），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、至原告主張被告無占有系爭土地使用之事實，又無提出基於行使地上權而占有系爭土地之事證，其以時效取得為原因登記之系爭地上權應不存在，原告遂基於其繼承「祭祀公業福德爺」之共有權利而提起本件確認訴訟等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者，為原告提起本件確認之訴，有無確認利益？如有，則被上訴人就系爭土地，能否主張時效取得地上權？茲判斷如下：
㈠原告提起本件確認之訴，有無確認利益？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例要旨參照）。
⒉本件原告主張其祖父游長山為祭祀公業福德爺之管理人，而
於游長山過世後，由原告之父游皆得與原告先後因繼承事實而取得派下權，被告則抗辯該祭祀公業福德爺應屬神明會之性質等語。經查，訴外人游禎兌前於88年4 月21日檢附沿革、派下全員系統表、派下全員名冊、財產清冊、派下全員戶籍謄本、土地登記簿謄本等文件，向臺北縣中和市公所（現改制為新北市中和區公所）申請核發「祭祀公業福德爺」派下全員證明書，經中和市公所審查後予以否准，嗣游禎兌不服該處分而提起訴願、再訴願，分別由當時之臺北縣政府及臺灣省政府駁回，有臺灣省政府89年11月20日89府訴二字第129649號再訴願決定書1 份在卷可稽（見本院卷一第100 頁至102 頁）；又本院依職權函詢新北市中和區公所有無祭祀公業福德爺之管理資料，經該所以106 年1 月3 日新北中文字第1052101054號函復以現存資料，未有以前揭主體向該所完成祭祀公業及核發派下全員證明書之資料等語（見本院卷一第221 頁），又依前揭再訴願決定書所示，依當時申請核發派下全員證明書之沿革內容，係載明「於清光緒年間為防禦外侮共同出資」等語（見本院卷一第101 頁），則本件「祭祀公業福德爺」之性質，是否確屬「以祭祀祖先或其他享祀人為目的」之團體，而為祭祀公業（祭祀公業條例第3 條第1 款參照），要非無疑。而依被告提出之日治時期昭和8年（即民國22年）出版「臺灣社寺宗教要覽」文獻記載，當時在中和庄南勢角字外南勢角127 番地有神明會組織，祭祀福德正神，管理人為「呂炳星外三名」（即除呂炳星外尚有
3 人）等語（見本院卷二第29頁），該地址復與日治時期土地登記謄本中所載訴外人游長山之住所相同（見本院卷二第33頁），雖嗣後又有訴外人游龍芳、游禎王分別向臺北縣中合區公所申請神明會福德爺會員證明遭駁回（見本院卷一第
300 頁至301 頁），惟依上證據資料，仍足認本件祭祀公業福德爺之性質，應屬臺灣舊慣中之神明會組織。
⒊至關於原告之祭祀公業派下員或神明會會員資格，倘認祭祀
公業福德爺為祭祀公業，其派下員參照祭祀公業條例第4 條，因屬該條例施行前已存在者，派下員如無規約，即為設立人及其男性子孫，而原告與游長山、游皆得之親屬關係，業據原告提出戶籍謄本在卷可考（見本院卷一第20頁至23頁），堪認原告應為祭祀公業之派下員；若祭祀公業福德爺實為神明會之性質，游長山既為該神明會土地登記之管理人，依日治時期明治31年頒布「臺灣土地調查規則」，各業主應申報土地，公業或團體之土地應填記名稱及管理人之住所姓名，而依當時習慣，管理人可能係會員中之職年爐主，或選任會員中一人或數人為管理人（參照法務部編印，臺灣民事習慣調查報告，93年6 版，第686 頁至687 頁），從而游長山既於當時被選任為管理人，而辦理本件系爭土地之保存登記（見本院卷二第31頁），則應可推知其為神明會之會員無訛。復依清領及日治時期關於神明會之繼承習慣，會員之會分得為繼承之標的，由全體繼承人公同共有一會分，惟得由繼承之一人承頂，或由全體繼承人輪流一次行使權利；於國民政府時期，習慣上會分率由共同繼承人協議，歸其中一人繼承，原則上係由嫡長子繼承，但不無例外，至兄份弟繼，神明會亦予承認，由於基本會分並無共同繼承之例，故不得以共同繼承之事由對抗神明會，因此會員之人數恆定（參照前揭臺灣民事習慣調查報告第665 頁、718 頁），則因游長山於日治時期昭和5 年死亡，游皆得為其繼承人，嗣游皆得於昭和11年死亡（見本院卷一第20頁至21頁），而由登記出生別為長男之原告繼承其會分，應無疑義。至被告雖抗辯游皆得已將會份出賣與他人而喪失會員權利云云，惟查依本院92年度訴字第862 號確定判決，僅載明「持分土地賣渡證」之賣方為游有霖、游水昌、游建滄、游建雄、游阿三、游阿寬、游阿定等人等語（見本院卷一第211 頁），並無包括原告之父游皆得在內，而該案全卷已逾保存期限銷毀（見本院卷一第220 頁），且被告就此有利之事實主張，復自承沒有賣渡證的文件，僅有判決書等語（見本院卷二第65頁），而無法提出相當證據資料，即難認為被告此部分為可採。從而，本件雖係由個別會員即原告，而非以「祭祀公業福德爺」之名義提起訴訟，惟因神明會土地應屬公同共有，雖無應有部分，惟倘將來解散清算時，仍得依會分多寡分配財產，而系爭地上權是否存在，將影響系爭土地將來處分之價值，使原告法律上地位存有不安之狀態，而此不安之狀態得以對於被告之確認判決除去之，是揆諸前揭判例意旨，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益。
㈡被上訴人就系爭土地，能否主張時效取得地上權？⒈按消極確認之訴，應由被告負立證責任；確認法律關係不成
立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證，有最高法院19年上字第385 號、20年上字第709 號、42年台上字第170 號判例意旨可資參照。又按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利；依本法所為之登記，有絕對效力，民法第759 條之1 第1項、土地法第43條雖分別定有明文，惟依民法第759 條之1第1 項之立法理由，則敘明此項登記之推定力，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。為貫徹登記之效力，此項推定力，應依法定程序塗銷登記，始得推翻。至於土地法第43條雖規定依該法所為之登記有絕對效力；惟實務上向認在第三者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，是該條文所稱絕對效力，其範圍既僅止於保護信賴登記之善意第三人，其效果自與新增之本條文無異等語，亦經最高法院著有105 年度台上字第1024號判決意旨可資參照。再按「土地法第43條所謂依本法所為之登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，即第三人信賴登記而為新登記而言（參看最高法院33年上字第4983號、40年台上字第1892號、42年台上字第1196號⑵判例意旨）。基此，不動產登記之公信力，旨在保障交易之安全，必須依法律行為而取得物權，始有犧牲真正權利人之權利加以保護之必要。」，有最高法院104 年度台上字第2023號判決意旨供參。是綜上說明，本件被告以時效取得為由取得系爭地上權，並非法律行為而取得，且不涉及再將系爭地上權為轉讓，則被告如主張系爭地上權之法律關係係屬存在，於本件即無法適用民法第759 條之1 項與土地法第43條，而使舉證責任再為轉換，仍應回歸消極確認之訴之一般證明原則，而由被告對其就系爭土地能否主張時效取得地上權，負舉證責任。
⒉復按占有人以行使地上權之意思，20年間和平繼續公然在他
人土地上有建築物或其他工作物或竹木者（其占有之始為善意並無過失者為10年），方得請求登記為地上權人，民法第
772 條準用民法第769 條、第770 條亦有明定；而地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例意旨參照）；且占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有（最高法院82年度台上字第992號、85年度台上字第710 號、86年度台上字第619 號、87年度台上字第1284號判決意旨參照）。經查，本件被告於96年間向當時臺北縣中和地政事務所（即改制後新北市中和地政事務所），就系爭土地提出時效取得地上權登記之申請，嗣由中和地政事務所派員前往系爭土地測量被告於其上之房屋占有情形，製有臺北縣中和地政事務所他項權利位置圖在卷可考，並由該所依土地登記規則第118 條及時效取得地上權登記審查要點第13條公告在案，經相關利害關係人異議而移送改制前臺北縣政府進行不動產糾紛調處，於97年8 月27日、同年10月29日調處結果，認為本案異議人並未提出時效中斷或不合時效取得要件之證明，且既經中和地政事務所依相關規定審查無誤並辦理公告，爰經出席委員一致決議，准予時效取得地上權登記等語，嗣異議人向本院提起請求確認地上權不存在之訴，因未繳納裁判費而由本院以98年度訴字第
344 號裁定駁回確定，被告即向中和地政事務所申請准予依調處結果辦理時效取得地上權，而經該所依相關規定辦理系爭地上權登記等情，有新北市中和地政事務所105 年12月29日新北中地籍字第1053840628號函及後附土地登記資料、新北市政府106 年1 月16日新北府地測字第1060087073號函暨所附系爭土地不動產糾紛調處案卷資料等件附卷為憑（見本院卷一第133 頁至138 頁、148 頁、156 頁至163 頁、222頁至224 頁、242 頁至259 頁、268 頁、275 頁至282 頁、
288 頁至294 頁），且依上開他項權利位置圖所示，固可認定被告於提出時效取得地上權申請時，在系爭土地上確有1層樓之磚造房屋而使用之（門牌號碼中和市○○路○○○ 巷○○號，見本院卷一第148 頁），被告尚提出切結書及土地四鄰證明書各1 份，敘明自68年10月12日以建築房屋為目的，繼續占有使用至今已逾20年等語（見本院卷一第144 頁至145頁）。然上情縱或可採，揆諸前揭說明，被告於他人土地上有建築物，尚可能基於借貸、租賃之法律關係，或以其他意思而占有使用，惟由被告所提出之土地四鄰證明書中，尚難認定其占有系爭土地興建地上物使用，必係基於「行使地上權之意思」。再者，就被告取得系爭土地占有之緣由，除據訴外人游龍芳於97年10月29日調處時陳稱本案土地自日據時期及出租予申請人（即被告），當時並有收租行為等語（見本院卷一第275 頁），被告訴訟代理人（亦為辦理系爭地上權登記之代理人）則於本院106 年5 月16日準備程序，陳稱沒有承租土地，從來沒有付過土地租金，因為這是無主土地，所以沒有人收租金，占有一開始是上一代的事情，被告父親住的時候就已經有房子在那邊，不知道是誰蓋的等語（見本院卷二第65頁至66頁），則依民法第832 條之規定，地上權係以在他人地上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，本件是否曾存有租賃契約，已屬無法認定，又倘被告認為系爭土地為無主土地，則其占有系爭土地使用，是否確係基於在他人土地上行使地上權之意思，或實以土地所有權人地位自居而使用，已難證明，從而，被告既無法證明其係以行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有系爭土地達20年以上之積極事實，是被告主張其就系爭土地占有部分已符於上開要件，而能時效取得地上權云云，自係欠缺根據，洵無足採。
五、綜上所述，本件被告無法證明其就系爭土地占有部分符合民法第772 條準用第769 條時效取得地上權之要件，原告請求確認被告就系爭土地之系爭地上權不存在，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
民事第四庭 審判長法 官 高文淵
法 官 張誌洋法 官 宋泓璟以上正本與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
書記官 楊玉寧