臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第1597號原 告 池金蟬訴訟代理人 王文成律師被 告 謝宏富上列當事人間債務人異議之訴事件，經本院於民國105年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠查鈞院105年度司執字第30991號拍賣抵押物強制執行事件（
下稱系爭執行事件），執行債權人為被告，執行債務人為訴外人林連雄（即林輝雄），惟執行標的即登記於林連雄名下之如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），實際之所有權人為原告，僅借名登記與林連雄，是原告與林連雄間就系爭不動產有借名登記關係，並經原告終止該借名登記契約及請求林連雄返還系爭不動產，此有鈞院104年度重訴字第87號判決可參。故林連雄對原告負有返還系爭不動產之義務，惟於民國105年3月22日又發生被告對林連雄聲請執行系爭不動產之系爭執行事件乙事。
㈡被告於系爭執行事件所持之執行名義，為鈞院104年度司拍
字第542號裁定（下稱系爭拍抵裁定），系爭拍抵裁定係以抵押權移轉變更契約書、鈞院99年11月4日板院輔99司執衷字第82864號債權憑證（下稱系爭債權憑證）、98年12月10日債權讓與同意書影本等為依據，聲請鈞院核發准予拍賣林連雄之系爭不動產之裁定。
㈢登記於系爭不動產之新臺幣（下同）600萬元最高限額抵押
權（下稱系爭抵押權），係由抵押權人即訴外人許嘉齡於98年6月12日設定登記完畢，其所擔保者理論上為許嘉齡對林連雄之債權，則上開98年12月10日之債權讓與同意書，亦當然係將許嘉齡對林連雄之債權連同系爭抵押權讓與給被告。惟查被告所執之系爭債權憑證係被告請求林連雄清償票款之判決，且該支票發票日期為96年8月30日，提示日期為97年7月3日，均在許嘉齡設定系爭抵押權之98年6月12日之前。又該支票之執票人為被告而非許嘉齡，足證系爭債權憑證之債權並非系爭抵押權所擔保之債權。
㈣被告以受讓許嘉齡對林連雄之債權實行系爭抵押權，惟除上
開債權讓與同意書外，並未提出許嘉齡與林連雄間之債權債務關係證明。又林連雄於訴訟外自承，被告就系爭抵押權所設定之金額為假債權（原證5），足證被告、林連雄、許嘉齡等3人間根本無債權債務關係。
㈤綜上，系爭債權憑證所示之債權既非系爭抵押權所擔保之債
權，甚至根本不存在，則原告自得依民法第242條及最高法院99年度台上字第1107號民事判決之見解，代位林連雄依強制執行法第14條第2項規定提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件之執行程序。
㈥被告於105年8月5日言詞辯論期日與嗣後所提105年8月22日答辯狀說詞前後不一，可認抗辯矛盾：
據本件105年8月5日言詞辯論筆錄第4頁所載，被告稱：「我當時是相信林輝雄與原告家族經營共同事業…我確實有交付借款160萬元給林輝雄」等語。而後被告在105年8月22日答辯狀稱：「被告透過新光銀行等相關帳戶，匯款200萬元至蘇文才所指示之泛太平洋公司，此有存款帳戶可稽…其餘款項60萬元則分次給付現金交付給蘇文才。」由此可知，被告自稱係與訴外人蘇文才有資金往來，不但匯入蘇文才所指定之公司帳戶，又現金交付給蘇文才，而非匯款給林連雄，故被告於105年8月5日言詞辯論期日之陳述，與其後所提匯款證據及答辯顯有矛盾。
㈦被告所謂其與林連雄之160萬元債權並沒有借貸關係之金錢往來存在：
被告在105年8月22日答辯狀稱：「嗣後，因訴外人分文未清償，被告並請求許嘉齡將債權及抵押全讓與本人…」被告未特定究係林連雄或是蘇文才未清償債款。查被告所提出96年11月1日「同意書」（被證2；下稱系爭同意書），立書人處有蘇文才簽章及公司大小章，且內容包括讓渡公司股權，從系爭同意書之形式與內容可證，該筆借款並非林連雄與被告間之私人借款。次查被告所提出存摺內頁影本（被證1），被告於96年8月1日、11月13日分別轉帳50萬元入泛太平洋國際開發股份有限公司（下稱泛太平洋公司），並從訴外人即被告之子謝秉言帳戶轉出100萬元至泛太平洋公司，則至少有200萬元之資金係匯入泛太平洋公司帳戶，而非林連雄之帳戶。剩餘60萬元部分，依被告答辯狀所載，係現金交付給蘇文才。從而，本件260萬元之資金皆流向泛太平洋公司及蘇文才本人，被告稱林連雄向其借款160萬元，由被告所提出之證物來看，不無疑義。又林連雄曾於另案亦稱是蘇文才向被告借款260萬，且被告亦知悉借款並非林連雄所借用。因此，林連雄與被告應無借貸關係之金錢往來存在，且被告亦知悉此事。
㈧並聲明：系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。
二、被告則抗辯：㈠原告並無就系爭執行事件之執行程序代位林連雄聲請撤銷執
行之權利，因林連雄對原告返還系爭不動產之義務並不存在，此業經台灣高等法院於105年7月6日以104年度重上字第895號民事判決駁回原告對林連雄返還系爭不動產之請求。又林連雄設定予許嘉玲之系爭抵押權業已讓與給被告，以擔保林連雄所積欠被告包含過去、現在、將來所發生之債務，故被告聲請強制執行為正當權利之行使，第三人要無置喙之餘地。
㈡原告及訴外人即原告之子蘇文才等家族成員以及林連雄等人
共同經營泛太平洋公司，於96年間陸續向被告借款共計260萬元。被告透過新光銀行等相關帳戶滙款200萬元至蘇文才所指示之泛太平洋公司，其中96年8月1日自被告於誠泰銀行（後更名為新光銀行）之帳戶滙款50萬元；96年9月13日，滙款50萬元；96年8月1日自訴外人即被告之子謝秉言於新光銀行之帳戶滙款100萬元，此均有存款帳戶可稽。其餘款項60萬則分次給付現金交付給蘇文才，並有蘇文才與林連雄及泛太平洋公司所立之系爭同意書可證此借款之事（被證2）。為擔保上開借款，蘇文才並交付4張支票，發票人有訴外人龔蘇珊（即蘇文才之妻）、林連雄及訴外人蘇文祥（即蘇文才之弟），其中林連雄所簽發並經泛太平洋公司背書之支票2紙面額共計160萬元，龔蘇珊及蘇文祥分別簽發面額各50萬元之支票，上開支票面額合計共260萬元，97年4月3日經提示均未獲付款，此退款記錄亦於上開被告之銀行存摺均有紀錄。
㈢97年5月1日，被告因工作忙碌不便，故與林連雄約定將債權
移予許嘉齡，並要求林連雄將系爭不動產設定600萬元之最高限額抵押權予許嘉齡（被證3）。嗣後因林連雄分文未清償，被告並請求許嘉齡將債權及系爭抵押權讓予本人，並進行追索。被告係正當執票人，所設定之系爭抵押權亦經合法登記，無原告所稱假債權之情事。
㈣林連雄於支票退票日後，深怕被告處分其名下另外2筆不動
產，遂假借他人名義過戶，此事於林連雄與原告及蘇文才之協議中明載，此規避之過戶轉回林連雄名下所需費用，需由原告及蘇文才負擔可證之。故原告辯稱被告與林連雄間為假債權，所辯非實。
㈤答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭不動產現登記於訴外人林連雄名下所有，其上有系爭抵
押權之設定登記，登記之抵押權人原為訴外人許嘉齡，嗣於102年11月20日辦理變更登記抵押權人為被告，並有系爭不動產登記謄本影本、抵押權設定契約書影本、抵押權移轉變更契約書影本、他項權利證明書影本各1份附卷可稽（見本院訴字卷第43至46頁、第36至40頁）。
㈡被告於104年10月2日提出抵押權設定契約書、他項權利證明
書、系爭債權憑證，以及林連雄所簽發、票號OW0000000、OW0000000、發票日期均為96年8月30日、面額均為80萬元、付款人均為合作金庫銀行板橋分行之支票2紙及退票理由單2紙等件影本，向本院聲請准予拍賣抵押物即系爭不動產，經本院於104年11月10日以104年度司拍字第542號裁定（即系爭拍抵裁定）准予拍賣，並有系爭拍抵裁定影本附卷可稽（見本院訴字卷第30至32頁），及經本院調閱本院104年度司拍字第542號民事聲請事件卷。
㈢被告於105年3月22日執系爭拍抵裁定及系爭債權憑證（原執
行名義為本院99年度板簡字第1243號宣示判決筆錄及確定證明書）為執行名義，聲請對債務人林連雄名下之系爭不動產為強制執行，聲請執行之債權額為160萬元及自98年6月13日起之利息暨自102年11月20日起每逾1日每萬元以30元計算之違約金，經本院以105年度司執字第30991號受理（即系爭執行事件），系爭執行事件之執行程序尚未終結，並經本院調閱系爭執行事件之執行卷，且有相關影卷在卷可稽。
㈣原告前於103年12月4日以林連雄為被告，起訴主張其與林連
雄間就系爭不動產於96年間合意成立借名登記契約，及其嗣後已終止該借名登記契約為由，依借名登記之法律關係及民法第179條、第767條規定，聲明請求林連雄應將系爭不動產所有權移轉登記予原告。經本院於104年8月27日以104年度重訴字第87號判決原告勝訴，林連雄不服，提起上訴，經臺灣高等法院法院於105年7月6日以104年度重上字第895號民事判決：原判決廢棄，駁回原告在第一審之訴。原告不服，提起上訴，現於最高法院審理中。並有上開判決書影本、臺灣高等法院105年8月15日院欽民大104重895字第1050016865號函附卷可稽（見本院訴字卷第16頁、第79至87頁、第96頁），及經本院調閱上開民事卷，且有相關影卷在卷可稽。
四、按民法第242條規定：「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」。是代位權乃債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，此並有最高法院49年台上字第1274號判例要旨可參。本件原告依民法第242條規定，代位系爭執行事件之債務人林連雄提起本件債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件之執行程序，而其主張其與林連雄間之債權債務關係為：其2人間就系爭不動產有借名登記契約關係，其因而將系爭不動產移轉登記於林連雄名下，因其已終止該借名登記契約，故林連雄對其負有移轉返還系爭不動產至其名下之義務，因此其得代位林連雄提起本件訴訟等語。然被告否認原告有其上開主張之代位權存在，並以前揭情詞為辯。是自應由原告就其有其上開所稱之代位權存在先負舉證之責。惟查：
㈠原告就其有代位權之主張，僅提出本院104年度重訴字第87
號民事判決影本第1頁為證（見本院訴字卷第16頁），然經本院調閱上開民事事件卷宗結果，原告及林連雄於前開民事事件審理中，雖不爭執其等前就系爭不動產成立借名登記契約，而由原告於96年2月15日以買賣為原因將系爭不動產移轉登記為林連雄所有，再由林連雄以系爭不動產向臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）設定最高限額抵押權及申請購屋貸款，以及不爭執原告曾於99年2月9日以存證信函向林連雄終止其與原告間就系爭不動產所成立之借名登記契約。然其等亦不爭執原告及其子蘇文才及林連雄有於103年4月16日簽訂一份「債權債務契約書」（包含副件），及該「副件」所載之第一項之債務，原告自103年9月起即未依該副件所約定之時間償還﹝見本院104年度重訴字第87號民事卷（下稱前訴訟本院卷）卷一第216頁、臺灣高等法院104年度重上字第895號民事卷第113頁反面、第114頁﹞，且有上開「債權債務契約書」（包含副件）影本1份附卷可稽（見本院訴字卷第89至92頁、前訴訟本院卷一第97至101頁）。
㈡次查，原告及其子蘇文才與林連雄於上開「債權債務契約書
」約定：「主旨：為林連雄先生返還房屋及蘇文才、池金蟬女士返還債務、謝宏富先生要回債務等事宜。說明：原擬定乙份契約書，但因謝宏富先生否定契約內容，不願配合。債權人林連雄先生與債務人蘇文才先生、池金蟬女士先簽立本契約，履行照先前擬定之契約書行使債權、債務之義務，等待謝宏富先生願意簽立時，三方再行簽約手續之完備。林連雄先生以現況因素無法過回房屋予蘇文祥先生，如謝宏富先生願簽立契約，再行履約。如與謝宏富先生無法解決設定塗銷問題而涉入法院訴訟，林連雄先生也應配合證人舉證謝宏富先生設定金額為假債權。副件為原擬定之契約書，做為契約之行使權利義務。…。」。上開「債權債務契約書之副件則係約定：「主旨：為林連雄先生返還房產及蘇文才、池金蟬女士返還債務、謝宏富先生要回債務等事宜。房產標示：建物坐落門牌：新北市○○區○○街○巷○○號6樓（土地：新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號，權利範圍10000分之554。建物○○○區○○段00000-000建號。）。債務償還部分為以下三項：因民國九十六年二月，債務人蘇文才先生經營泛太平洋國際開發股份有限公司，因資金需求向林連雄先生借款新台幣參佰參拾萬元整，另加民國九十八年十二月至九十九年二月債權人林連雄先生支付房貸新台幣壹拾肆萬肆仟元整，合計共新台幣參佰肆拾肆萬肆仟元整。
……。債務人償還債權人之時間與金額：前述第一項：從民國一０三年四月起至民國一０三年十二月止，每月償還新台幣參萬陸仟元整合計新台幣參拾貳萬肆仟元整。從民國一０四年一月起至民國一０五年十二月止，每月償還新台幣參萬元整合計新台幣柒拾貳萬元整。從民國一０六年一月起至民國一一０年十二月止，每月償還新台幣肆萬元整合計新台幣貳佰肆拾萬元整。以上還款金額共計新台幣參佰肆拾肆萬肆仟元整。前述第二項：…前述第二項：…。備載事宜：林連雄先生返還房產時願以自用住宅辦理房屋買賣事宜，並將標示座落新北市○○區○○街○巷○○號6樓、7樓過戶予蘇文祥先生所有。債務人蘇文才先生與池金蟬女士若無法按時間、金額返還債權人，債權人謝宏富、林連雄先生有權將新北市○○區○○街○巷○○號6樓提出拍賣歸還債務，過戶後未清償前不得買賣與過戶，債權順位由謝宏富先生為第一順位、林連雄先生為第二順位，過戶後房屋所有權人蘇文祥先生必須擔任債務保證人。房產過戶期間從民國96年2月15日起至返還房產移轉房屋所有權，除謝宏富先生新台幣陸佰萬元最高限額抵押權外無其他債務發生，如有的債務則由林連雄先生概括承受，與返還房產標的物無關。債務人與蘇文才先生將債務償還於債權人謝宏富先生時，謝宏富先生應塗銷新北市○○區○○街○巷○○號6樓之最高限額抵押權，並一併解除對林連雄先生所有房產、法院支付命令及帳戶之扣押，…。」。是依上開約定可知，該債權債務契約書「副件」之約定，除關於林連雄應將系爭不動產移轉登記於訴外人蘇文祥部分，應待本件被告願意簽立上開契約書時，林連雄再行履行外，該「副件」其餘關於原告及蘇文才與林連雄間之權利義務之約定，其等則均仍應依約行使辦理。
㈢因此，原告雖曾於99年2月9日以存證信函終止與林連雄間就
系爭不動產所為之借名登記契約，然原告及蘇文才因另有積欠林連雄及本件被告謝宏富債務未清償，原告與蘇文才因而於103年4月16日與林連雄簽署前開債權債務契約書，約定倘原告及蘇文才未返還該契約書所載之債務，林連雄及本件被告謝宏富得拍賣系爭不動產用以抵償等。則原告於99年2月9日終止與林連雄間就系爭不動產所成立之借名登記契約後，其等嗣既於103年4月16日就系爭不動產返還移轉登記及原告、蘇文才與林連雄及本件被告間之債權、債務清償事宜，另簽署前開債權債務契約書而為約定，則原告與林連雄間就系爭不動產之權利義務關係，自應依其等其後所簽立之前開債權債務契約書之約定定之，原告已無從再依其與林連雄間原就系爭不動產成立之借名登記契約終止後之不當得利返還請求權，請求林連雄將系爭不動產移轉登記返還予原告名下甚明。
㈣再者，原告與林連雄於前開債權債務契約書之副件「備載事
宜」係約定林連雄應將系爭不動產返還移轉登記與訴外人蘇文祥名下，並非返還移轉登記於原告名下，是原告謂林連雄負有移轉登記返還系爭不動產予原告之義務云云，已然無據。且因本件被告不願簽署前開債權債務契約書之副件，故原告與林連雄於該債權債務契約書第三條已約明如本件被告願簽立該契約時，林連雄再行履行將系爭不動產返還移轉登記與蘇文祥之約定，亦如前述。而上開約定之條件迄未成就，因此原告或蘇文祥均尚無權請求將系爭不動產返還移轉登記與蘇文祥，遑論原告得請求將系爭不動產返還移轉登記與原告本人。又前開債權債務契約書副件「備載事宜」已明白約定，若原告及蘇文才未依該「副件」契約書之約定返還債務，則林連雄及本件被告均得以處分拍賣系爭不動產之方式以取償。顯然原告與林連雄間已另約定原告為擔保其及蘇文才對林連雄及本件被告之債務，而將已移轉登記於林連雄名下之系爭不動產，使林連雄在不超過擔保之目的範圍內取得系爭不動產所有權，如原告及蘇文才未依約按期清償債務，則林連雄即得將系爭不動產變賣，而就該價金受清償，其性質為信託讓與擔保，已非單純之借名登記關係。則在原告未依約清償其與蘇文才對林連雄及本件被告之債務以前，原告自不得請求林連雄返還擔保物即系爭不動產。
㈤職是，本件原告就前開債權債務契約書副件第一項所載之債
務，自103年9月起即未依該副件之約定償還，此為原告於前訴訟所不爭執，則原告自不得請求林連雄返還移轉系爭不動產與蘇文祥，遑論移轉返還與原告名下。
五、從而，原告主張林連雄對其負有移轉返還系爭不動產之義務云云，並無足採。是原告對林連雄既無其上開所稱之債權關係存在，即無行使代位權之可言。因此，原告依民法第242條規定代位林連雄提起本件債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件之執行程序，自無理由，應予駁回。
六、又原告對系爭執行事件之債務人林連雄既無代位權可資行使，而不得代位林連雄提起本件訴訟，則關於被告於系爭不動產之系爭抵押權所擔保之債權是否存在之爭點及兩造就此部分爭點所提出或聲請調查之證據，即均無再予審究及調查之必要。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。
結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 21 日
民事第三庭 法 官 黃信樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 21 日
書記官 李惠茹附表：
┌─┬───────────────────────────┬─┬──────┬───────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 ││ ├───┬────┬────┬──────┬──────┤ ├──────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │├─┼───┼────┼────┼──────┼──────┼─┼──────┼───────┤│1 │新北市○ ○○區 ○ ○○段 │ │ 1693 │建│ 619 │10000 分之554 │└─┴───┴────┴────┴──────┴──────┴─┴──────┴───────┘┌─┬──┬────────┬───────┬──────────────────┬─────┐│編│ │ │建 築 式 樣 主│ 建物面積（平方公尺） │ ││ │ │ 基 地 坐 落 │ ├───────────┬──────┤ 權 利 ││ │建號│----------------│要 建 築 材 料│ 樓 層 面 積 │附屬建物主要│ ││ │ │ 建 物 門 牌 │ │ │建築材料及用│ 範 圍 ││號│ │ │及 房 屋 層 數│ 合 計 │途 │ │├─┼──┼────────┼───────┼───────────┼──────┼─────┤│2 │4380│新北市三重區仁義│住家用、7層樓 │6 層：112.65 │陽台：14.86 │ 全部 ││ │ │段1693地號 │鋼筋混凝土造 │7 層：24.91 │花台：1.62 │ ││ │ │----------------│ │ │雨遮：4.36 │ ││ │ │新北市三重區五華│ │ │ │ ││ │ │街7巷75號6樓 │ │ │ │ │├─┴──┴────────┴───────┴───────────┴──────┴─────┤│含共有部分：新北市○○區○○段○○○○○號，面積：613.54平方公尺，權利範圍：10000 分之412 │└──────────────────────────────────────────────┘