臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第163號原 告 吳恆昌訴訟代理人 林明正律師複 代理人 朱峻賢律師被 告 吳文龍訴訟代理人 鍾毓理律師上列當事人間請求給付違約金事件，本院於中華民國105 年7 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）兩造係親兄弟，被告為原告之二哥，兩造於民國82年間因繼承而分別所有坐落台中市○○區○○段○○○○○號土地（原告所有，權利範圍全部，下稱系爭2629地號土地）及同段2627地號土地（被告所有，權利範圍全部，下稱系爭2627地號土地），至坐落於該2 筆土地上之同段106 建號建物（門牌號碼：台中市○○區○○路0 段00巷00號，下稱系爭建物）及未保存建物，則由兩造分別共有，應有部分各為2 分之1 。97年間，原告因有資金需求，於徵得被告同意後，以兩造各自所有之上開2 筆土地、分別共有之系爭建物（及未保存建物）為設定抵押權之標的物向合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）貸款，而設定最高限額抵押權；102 年間，被告為使上開2 筆土地之產權清楚，乃要求拆除系爭建物，將因貸款所設定之最高限額抵押權完全移歸至原告所有之系爭2629地號土地，被告所有之系爭2627地號土地則塗銷最高限額抵押權登記，並將48平方公尺之系爭2627地號土地所有權移轉予原告所有。原告雖亦同意拆除系爭建物，然因其時兩造之母尚存，原告因欲保留部分建物供母親居住，乃與被告協議約定共同委任代書辦理部分建物拆除調整空地比之程序，以使保留之建物完全座落於原告所有之系爭2629地號土地。
然因無法事先確知部分建物拆除調整空地比之程序是否可行，故兩造約定如能保留部分建物時，被告就該部分建物之應有部分無條件移轉予原告所有，原告則不要求被告將48平方公尺之系爭2627地號土地所有權移轉予原告；若無法保留部分建物時，則仍應拆除全部建物，被告即應將48平方公尺之2627地號土地所有權移轉予原告。
（二）另因系爭建物於其時由兩造共同出租予他人，如兩造逕行拆除建物恐違反租賃契約之出租人義務，兩造乃約定應共同出面與承租人協商提前終止租約，如無法提前終止租約，則最遲至租期屆滿，兩造即應配合委任代書備齊文件，以開始著手辦理上開部分建物拆除調整空地比等之程序。再為免因可歸責於任一方之事由，致使上開程序無法完成，兩造乃約定新臺幣（下同）200 萬元之違約金，而於未違約之一方以書面通知後，違約方即應於書面通知到達之日起之15日內給付之。
（三）基於前述之背景事實，兩造乃於102 年5 月22日簽訂協議書（下稱系爭協議書），將兩造間之約定載為書面以資信守，前述說明即對應於系爭協議書第1 至4 條之內容。惟系爭建物之租約甫於104 年3 月31日屆滿，原告竟即收受被告於104 年5 月19日發出之存證信函，函中載明擬以4,
450 萬元出售其所有之系爭2627地號土地及系爭建物之應有部分，因原告為系爭建物之共有人，依法有優先購買權，乃為出賣之通知云云，原告亦回函表示有購買之意願，然被告即於104 年7 月28日將其所有之系爭2627地號土地及系爭建物之應有部分，出售並移轉登記予訴外人宋○○，則被告既已非系爭2627地號土地及系爭建物之所有權人，顯已無法履行系爭協議書第3 條共同委任代書辦理部分建物拆除調整空地比之程序及嗣後拆除建物、退回土地等項之約定，且該事由顯可歸責於被告，故被告自應依系爭協議書第4 條後段約定，負給付違約金200 萬元之責任。
又依系爭協議書第4 條後段約定，被告應於原告書面通知到達之日起15日內給付之，故原告爰以起訴狀繕本為書面通知，請被告於起訴狀繕本送達之日起15日內給付違約金，如被告未如期給付，原告自得依法請求自起訴狀繕本送達被告之日後第15日起，依法定利率計算之遲延利息。
（四）並聲明：被告應給付原告200 萬元及自起訴狀繕本送達被告之日後第15日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；原告願供擔保請准為假執行之宣告。
二、被告則抗辯：
（一）本件係原告違約：
1.依系爭協議書第4 條前段約定，甲方（被告）、乙方（原告）配合出面與承租人協商終止租約，最遲本期租約到期，甲、乙雙方始配合辦理。經查，系爭建物租賃期間原已於104 年3 月31日屆滿，被告已以存證信函通知承租人（即訴外人張新德）期滿不再續租，並請承租人將租賃房屋返還予被告。惟原告並未配合辦理終止租約手續，甚至同意繼續出租予承租人使用並收取租金，有訴外人張新德之回函稱「本人（指訴外人）已三次連絡吳恆昌先生，其主張為繼續將標的物出租於本人。…在未取得台端與吳恆昌先生之共同主張聲明前，本人將依舊約繳納租金。…」等語。是由前述，系爭建物之租約已成為不定期租約，迄今仍未終止，且係可歸責於原告之事由，則原告訴請被告給付違約金，顯無理由。
2.系爭房屋無法拆除，係非可歸責於被告之原因：Ⅰ系爭房屋目前仍有抵押權登記存在，有建物登記簿謄本
可稽，因原告迄未清償全部貸款債務，債權銀行亦不可能同意拆除系爭房屋。
Ⅱ倘兩造擬辦理部分建物拆除，原告亦無法提出貸款銀行之同意書。依內政部72.6.11 台內營字第159334號函：
「…二、又直轄市、縣（市）主管建築機關依建築法第25條核發拆除執照，應令申請人檢具建築物所有權狀，建築物設有他項權利者，並應取得他項權利關係人同意證明文件，憑以審定。…」，又依系爭協議書第3 條約定：「雙方同意委任代書辦理部分建物拆除調整空地比…」，顯見兩造委任代書之目的係先辦理部分建物拆除，而後調整空地比，惟依前引內政部函釋，欲拆除建物者應取得他項權利人之同意書，然因本件原告迄今未能提出貸款銀行合作金庫銀行之拆除建物同意書（因原告並未清償貸款之緣故），在原告未提出合作金庫銀行同意書之前，兩造根本不可能辦理部分建物拆除，更遑論調整空地比，此與被告是否出售名下不動產予他人無關，是以，被告並無違反本件協議書之約定。
3.原告未依系爭協議書履行塗銷抵押權登記義務：原告於97年間向合作金庫銀行貸款時，被告念及手足之情，無條件將系爭建物2 分之1 產權過戶給原告，同時再將自己名下系爭建物產權2 分之1 及被告所有之系爭2627地號土地作為原告借款之物上擔保。於102 年間，被告發現原告未經其同意而增貸，對被告權益影響至鉅，乃與原告簽訂系爭協議書，依協議書第2 條約定，原告應將被告不動產上之抵押權塗銷，以保障被告權益。惟查，原告迄今仍未履行上述塗銷抵押權之義務，是以系爭建物及原屬被告所有之系爭2627地號土地上抵押權仍存在，有土地登記簿謄本可稽。
（二）被告擬出售名下土地及系爭建物持分當時，房客已繼續給付租金予原告，並表示原告同意其繼續承租系爭房屋：
查系爭建物原租約至104 年3 月31日止，被告於租期屆滿前已以存證信函通知承租人張新德，期滿不再續租，詎承租人回函，稱原告同意繼續出租予承租人，且承租人張新德於104 年4 月2 日將應付予原告之租金匯入原告帳戶，原告收受後並未立即退還租金，雖事隔一個多月後退還租金，然原告及承租人均未將此事通知被告，使被告相信系爭建物已有不定期租賃關係存在，不可能收回系爭建物，因此被告與買方洽談出售不動產事宜，核被告係因原告未配合出面與承租人協商中止租約，是以被告才出售名下之系爭2627 地號土地及系爭建物持分部分。
（三）原告之權利失效：按「在私法領域，權利人固得自由決定如何行使其權利，惟倘權利人就其已可行使之權利，在相當期間內不為行使，並因其行為造成特殊情況足以引起相對人正當信任，以為權利人不欲行使其權利，惟權利人忽又出而行使權利，足以引起相對人陷於窘境，有違事件之公平及個案之正義時，本於誠信原則發展而出之權利失效原則，即應認此際權利人所行使之權利有違誠信原則，不能發生應有之效果」、「又權利人在相當期間內未行使其權利，除有特殊情事足使義務人正當信賴權利人已不欲行使其權利外，尚難僅因權利人久未行使其權利，即認其嗣後行使權利違反誠信原則而權利失效。所謂特殊情事，必須權利人之具體作為或不作為（如經相對人催告行使權利，仍消極未有回應），或積極從事與行使權利相互矛盾之行為等，始足當之」此有最高法院105 年度台上字第209 號判決、104 年度台上字第1772號判決可資參照。經查：
1.原告未依協議書第4 條約定，終止系爭建物之租約，反而同意繼續出租房屋予張新德使用，導致系爭建物有不定期租約存在。
2.原告亦有意願出售其名下不動產（即系爭2629地號土地及系爭建物2 分之1)予同一買主宋先生，並開價8000多萬元。有關原告之開價，有證人張新德在場親見親聞，並到庭證實。
3.被告為出售其名下不動產（即系爭2627地號土地及系爭建物2 分之1 ），將議定之買賣價格，於104 年5 月間以存證信函催告原告是否行使優先承買權。原告收受後，於同年月27日回函表示有購買意願，但未表明購買價格。原告於前述回函中，對於兩造之協議內容隻字未提。核原告之上述行為，係積極從事與行使權利（終止租約、停收租金、辦理拆除部分建物，爾後調整空地比等）相互矛盾之行為，揆諸前引法意，因原告行為造成特殊情況足以引起被告正當信任，以為原告不欲行使其權利，則原告提起本件訴訟，顯然違反誠信原則而權利失效。爾後買方藉故要求被告降價，被告不得已只好同意，並將降價後之出售價格再次通知原告，然原告逾期未回覆，被告乃將名下不動產出售予買方並於完成所有權移轉登記。
（四）被告有權向原告請求違約金200 萬元：查原告未按時依協議書第4 條前段終止房屋租約、未依據協議書地第3 條約定，向合作金庫銀行洽辦拆除建物事宜、亦未依協議書第2 條約定，將系爭2627地號土地之抵押權設定予以塗銷，此均係可歸責於原告之事由，被告爰依協議書第4 條後段約定，以答辯狀繕本之送達以代通知，請原告於15日內完成前述義務，前述書狀繕本已於104 年11月18日送達原告，因原告逾期仍未履行時，被告有權向原告請求違約金200 萬元。退萬步言，本件縱認被告有給付違約金予原告之義務，則被告亦以其對原告之違約金債權主張抵銷。
（五）並聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回；如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、本件兩造係親兄弟，於82年間因繼承而分別所有系爭2629地號土地（原告所有）、系爭2627地號土地（被告所有），與共有坐落於上開2 筆土地上之系爭建物及未保存建物，應有部分各為2 分之1 ；97年間，原告因有資金需求，於徵得被告同意後，以上開2 筆土地、系爭建物（及未保存建物）為擔保向合作金庫銀行貸款，而設定最高限額抵押權720 萬元；102 年間，被告為產權清楚，要求拆除系爭建物，將貸款所設定之最高限額抵押權完全移歸至系爭2629地號土地，系爭2627地號土地則塗銷抵押權登記，並將系爭2627地號土地中之48平方公尺所有權移轉予原告所有，因原告欲保留部分建物供母親居住，雙方同意委任代書辦理部分建物拆除調整空地比之程序，以使保留之建物完全坐落於系爭2629地號土地，如能保留部分建物時，被告就該部分建物之應有部分無條件移轉予原告所有，原告則不要求被告將系爭2627地號土地中之48平方公尺所有權移轉予原告，若無法保留部分建物，仍應拆除全部建物時，被告即應將2627地號土地中之48平方公尺所有權移轉予原告；另因系爭建物於其時由兩造共同出租予他人，兩造乃約定應共同出面與承租人協商提前終止租約，如無法提前終止租約，則最遲至租期屆滿，兩造即應配合委任代書備齊文件，以開始著手辦理上開部分建物拆除調整空地比等之程序；兩造並於102 年5 月22日就上開約定事項簽訂系爭協議書，載明：「…二、民國97年間乙方（即原告）有所需經向合作金庫商業銀行股份有限公司貸款，茲建物分別共有各二分之一，甲方（即被告）無條件配合乙方對保辦理抵押權設定；今甲方之必要願產權清楚，乙方之債務與甲方無涉狀況下，甲方提出回歸民國82年之協議，甲方願退回48平方公尺于乙方，雙方同意拆除建物，貸款設定部分歸乙方所有，甲方不動產撤銷提供擔保以釐清產權。
三、再則乙方要求保留部分建物以供母親居住，雙方同意委任代書辦理部分建物拆除調整空地比，讓甲方之土地清楚無套繪；如能保留部分建物（乙方土地上）時，甲方名義二分之一無條件過戶移轉乙方名下，其契稅乙方負擔，辦理費用雙方負擔，第二項甲方願退回48平方公尺于乙方之土地，乙方不追朔，但建物拆除費用由甲方負擔。如以上建物未能保留，全部拆除時，甲方應退回48平方公尺于乙方之土地（合併、分割處理），所有費用雙方平均負擔。四、上列地上物目前出租，甲、乙雙方配合出面與承租人協商終止租約，最遲本期租約到期，甲、乙雙方配合委任代書備齊文件開始著手辦理，不得延誤；如因可歸責於甲、乙一方之事由，致不能完成時，雙方應以書面通知，文到之日起十五日內應支付違約金新台幣兩百萬元整於對方，雙方不得異議。」等情，有土地登記謄本2 件、建物測量成果圖及建物登記謄本各1件、房屋租賃契約書影本1 件、系爭協議書影本1 件在卷可證（見本院104 年度補字第3308號卷第10至17頁），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、原告主張系爭建物之租約於104 年3 月31日屆滿後，其收受被告於104 年5 月19日發出之存證信函，載明擬以4,450 萬元出售其所有之系爭2627地號土地及系爭建物之應有部分，因其為系爭建物之共有人，依法有優先購買權，乃為出賣之通知，其亦回函表示有購買之意願，然被告卻於104 年7 月28日將其所有之系爭2627地號土地及系爭建物之應有部分，出售並移轉登記予訴外人宋○○，被告已非系爭2627地號土地及系爭建物之所有權人，無法履行系爭協議書第3 條共同委任代書辦理部分建物拆除調整空地比之程序及嗣後拆除建物、退回土地等項之約定，且該事由係可歸責於被告，依系爭協議書第4 條後段約定，被告負給付違約金200 萬元之責任等語，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。茲將本院得心證理由，說明如下：
（一）原告於系爭建物租期屆滿後並未同意承租人繼續承租：
1.被告抗辯：系爭建物租賃期間已於104 年3 月31日屆滿，其已以存證信函通知承租人張新德期滿不再續租，並請承租人將租賃房屋返還，惟原告並未配合辦理終止租約手續，甚至同意繼續出租予承租人使用並收取租金，有張新德之回函稱「本人（指訴外人）已三次連絡吳恆昌先生，其主張為繼續將標的物出租於本人。…在未取得台端與吳恆昌先生之共同主張聲明前，本人將依舊約繳納租金。…」等語，故系爭建物之租約已成為不定期租約，迄今仍未終止，且係可歸責於原告之事由云云，並提出被證1 被告寄予承租人張新德及被證2 張新德寄予被告之存證信函影本各1 件為證（見本院104 年度司板調字第407 號卷第18至19頁）。
2.惟原告否認有於租期屆滿後繼續將系爭建物繼續出租予張新德之情事，且依上開租賃契約第2 條約定：「租賃期間經甲乙雙方洽訂為二年即自一○二年四月一日起至一○四年三月三十一日止」、第6 條約定：「乙方於租期屆滿時，除經甲方同意繼續出租外，應即日將租賃房屋誠心按照原狀遷空交還甲方，不得籍詞推諉或主張權利…」，可知本件租賃係屬定期租賃，租賃關係至104 年3 月31日即已終止而消滅，並無被告所指須原告配合辦理終止租約手續之可言；又張新德雖曾於104 年4 月2 日、同年9 月9 日匯款「租金」至原告銀行帳戶，然原告旋即於同年5 月4日、9 月9 日匯還同等金額予張新德，亦有原告銀行帳戶存摺封面及內頁影本、張新德銀行帳戶存摺封面及匯款申請書影本在卷可憑（見本院卷第23至26頁），是被告亦無於租期屆滿後仍繼續收受張新德租金之情形；再者，證人張新德於本院言詞辯論時雖到庭證稱：上開被證2 存證信函是伊寄的，上面所寫的都是事實等語（見本院卷第62頁反面）。惟經被告訴訟代理人詢問：「吳恆昌真的有如存證信函上所說繼續租給你嗎？」答稱：「我們有聯絡。」再詢問：「吳恆昌有答應你繼續租給你嗎？」則答稱：「我們是有聯繫，但價錢上沒有談好，他是說後面有一半的地方要租給我，但我沒有辦法使用到。」等語（見本院卷第61頁正面），顯然被告與張新德間就系爭建物尚未達成繼續出租之協議；另參以被告曾對張新德提起遷讓房屋之訴訟，嗣雙方於105 年5 月19日在臺灣臺中地方法院豐原簡易庭成立調解，有調解筆錄影本1 件在卷可考（見本院卷第88至89頁）之情，益見被告並無同意將系爭建物繼續出租予承租人張新德使用並收取租金，故被告上開抗辯並非可採。
（二）被告並無違反系爭協議書第4 條後段之約定：
1.原告雖主張：系爭協議書第2 條約定之內容，係兩造最終欲達成之結果，即將因貸款所設定之最高限額抵押權完全移歸至原告所有不動產上，被告所有之不動產則無任何負擔（至於建物是否拆除及被告是否退回土地，則尚須待委託代書辦理「部分建物拆除調整空地比」程序之結果），惟因其時系爭建物尚有租約，故系爭協議書第4 條乃約定兩造應共同出面與承租人協商提前終止租約，如無法提前終止租約，則最遲至租期屆滿，兩造即應配合委任代書備齊文件，以開始著手辦理部分建物拆除調整空地比等之程序。又依據代書辦理部分建物拆除調整空地比程序之結果，系爭協議書第3 條乃約定如能保留部分建物時，被告就該部分建物之應有部分無條件移轉予原告所有，原告則不要求被告將48平方公尺之2627地號土地所有權移轉予原告；然若無法保留部分建物時，則仍應拆除全部建物，被告即應將48平方公尺之2627地號土地所有權移轉予原告，故就系爭協議書兩造約定事項之辦理順序，應先依第4 條約定，解決租約問題，其後配合委任代書備齊文件，著手辦理部分建物拆除調整空地比之程序，再依第3 條約定視代書辦理之結果，調整兩造不動產權利之範圍，或是原告取得保留部分建物及2629地號土地之所有權全部、被告仍維持其原有2627地號土地所有權之範圍，或是被告將其所有2627地號土地中之48平方公尺所有權移轉予原告，原告則取得48平方公尺之2627地號土地所有權及維持其原有之2629地號土地所有權；兩造不動產權利之範圍調整完畢後，方依第2 條約定之最終結果，由原告辦理將因貸款所設定之最高限額抵押權完全移歸至原告所有不動產上，而使被告所有之不動產無任何負擔。惟系爭建物之租約甫於10
4 年3 月31日屆滿，原告竟即收受被告於104 年5 月19日發出之存證信函，函中載明擬以4,450 萬元出售其所有之上開土地及建物之應有部分，因原告為建物之共有人，依法有優先購買權，乃為出賣之通知，原告亦回函表示有購買之意願，然被告即於104 年7 月28日將其所有之上開土地及建物之應有部分，出售並移轉登記予訴外人宋○○，則被告既已非上開土地及建物之所有權人，顯已無法履行系爭協議書第3 條共同委任代書辦理部分建物拆除調整空地比之程序及嗣後拆除建物、退回土地等項之約定，且該事由顯可歸責於被告，故被告自應依系爭協議書第4 條後段約定，負給付違約金200 萬元之責任云云。
2.然查，本件欲履行系爭協議書第3 條所定「委任代書辦理部分建物拆除調整空地比」之程序，必須系爭建物尚有部分建物保留之可能始可為之，如系爭建物無法部分保留，而須全部拆除時，則兩造須依系爭協議書第2 條約定，將原告所設定最高限額抵押權全部移由原告所有之系爭2629地號土地負擔，被告所有之系爭2627地號土地抵押權則應予塗銷。惟依內政部72年6 月11日台內營字第159334號函示：「…二、又直轄市、縣( 市) 主管建築機關依建築法第25條核發拆除執照，應令申請人檢具建築物所有權狀，建築物設有他項權利者，並應取得他項權利關係人同意證明文件，憑以審定。…」，此有上開函文在卷可稽（見本院卷第58頁），可見欲申請拆除建物者應取得他項權利人同意之證明文件至明，但原告迄未清償其向合作金庫銀行之貸款而取得該銀行之拆除建物同意書一節，為原告所不爭執，則系爭建物自無法委託代書辦理部分拆除部分保留之餘地，是系爭協議書第3 條所定「委任代書辦理部分建物拆除調整空地比」之程序，原告顯無法履行，被告嗣後出售其所有之系爭2627地號土地及系爭建物之應有部分，當無上開約定程序之違反；另證人即合作金庫銀行襄理林淑貞到庭證稱：「（問：吳恆昌在97年時有沒有以臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地及同段106 建號建物向合庫抵押貸款？）有。（問：在102 年間，吳恆昌有沒有向合作金庫詢問是否可以將106 建號建物拆除的相關事宜？）102 年時我還沒有到豐中分行，所以我不知道。（問：就妳所知，合作金庫豐中分行有無留存該份資料？）去年104 年6 月時吳文龍、吳恆昌都有到分行去詢問這個問題，2627是吳文龍的、2629是吳恆昌的，其中106 建號建物是兄弟共有，吳文龍有問他要出售擔保品，他問可否塗銷他的部分（即土地及建物2 分之1 ），但因為擔保品完整性的問題，沒有辦法，如果要塗銷必須全部還清。…（問：有沒有問到可不可以拆106 建號建物？）如果兄弟要各自貸款的話，土地硬要拆的話房子必須要拆掉，單就土地來設定抵押。吳恆昌、吳文龍的意思是各自以各自的土地來借款並還掉之前的借款，他們都沒有走程序，只是口頭詢問而已。」等語（見本院卷第65反面至66頁正面），顯見本件無法依系爭協議書第2 條約定達成最終結果，即將因原告貸款所設定之最高限額抵押權完全移歸至原告所有不動產上，而使被告所有之不動產無任何負擔，亦係因原告未向合作金庫銀行清償全部抵押貸款之故，並非被告嗣後出售其系爭2627地號土地及系爭建物之應有部分所造成，是以，被告並無可歸責事由，而違反系爭協議書第4條後段約定之情事。
五、綜上所述，被告抗辯系爭建物之租約屆滿後，原告同意繼續出租予承租人張新德並收取租金，雖不可採，惟被告並無原告主張違反系爭協議書第4 條後段應支付違約金200 萬元之約定。從而，原告請求被告給付200 萬元及其遲延利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述、攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
民事第三庭 法 官 高文淵上列正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
書記官 古紹霖