臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第173號原 告即反訴被告 財團法人台北市三德善會法定代理人 許德訓訴訟代理人 王寶蒞律師
黃書瑜律師複 代理人 李炎蒼被 告即反訴原告 柯慶龍即盈將工程行訴訟代理人 蘇衍維律師複 代理人 黃伊平律師
曾福卿上列當事人間請求確認通行權存在事件，經本院於民國105 年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本訴原告之訴駁回。
本訴訴訟費用由本訴原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。查本件原告即反訴被告（下稱原告）起訴時之聲明：①確認被告就系爭131-2 地號土地如起訴狀後所附之附圖1 所示（見本院卷〈一〉第14頁，下同）綠色十字區域（面積10
8.23平方公尺）有通行權存在。②被告應將系爭131-2 地號如附圖1 所示綠色十字區域部分（面積108.23平方公尺）留作通路，供原告通行。③被告不得於前項土地範圍為設置障礙物或其他妨阻原告通行之行為。④聲請調解及訴訟費用由被告負擔。嗣於民國105 年10月12日以民事訴之變更追加狀變更訴之聲明為：①確認被告就系爭131-2 地號土地如附圖所示131-2( 1) 所示（面積202 平方公尺）有通行權存在。
②被告應將系爭131-2 地號如附圖131-2( 1)所示（面積202平方公尺）留作通路，供原告通行。③被告不得於前項土地範圍為設置障礙物或其他妨阻原告通行之行為。④聲請調解及訴訟費用由被告負擔（見本院卷〈二〉第52頁至第53頁）。經核原告上開訴之變更、追加，係請求之基礎事實同一，且屬擴張應受判決事項之聲明者，揆諸前揭規定，應予准許。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件被告即反訴原告於本件言詞辯論終結前分別於
105 年3 月16日、105 年4 月20日以民事反訴狀具狀提起、民事更正反訴聲明狀提起反訴（見本院卷〈一〉第141 頁、第186 頁）。經查，本件原告即反訴被告主張對系爭新北市○○區○○段○○○○○ ○號（下稱系爭131-2 地號土地）有通行權存在，反訴原告即被告係系爭131-2 地號土地之所有權人，而原告無權使用系爭131-2 地號土地數年，爰依不當得利請求原告給付租金之先位反訴聲明；復依民法第787 條第
1 項、第2 項規定，請求原告應給付通行系爭131-2 地號土地之償金之備位反訴聲明。核本訴及反訴間之標的及防禦方法間具有牽連關係，彼此間之請求有重大關連，復無其他民事訴訟法第260 條所定不得提起反訴之情形，是被告提起本件反訴，自應准許，先予敘明。
三、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。」、「第168 條、第169 條第1 項及第
170 條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。」、「第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」、「聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。」，民事訴訟法第170 條、第173 條前段、第175 條第1 項及第176 條分別定有明文。本件原告起訴後，原告財團法人台北市三德善會之法定代理人業於105 年間變更為許德訓，並具狀聲明承受訴訟，此有民事聲明承受訴訟狀、臺北市政府社會局函各1 份在卷可稽（見本院卷〈一〉第342 至344 頁），核與前揭法條規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
（一）緣兩造間就新北市○○區○○路之天主教三德墓園訂有「財團法人台北市三德善會天主教三德公墓墓園清潔維護及墓座工程承攬合約」（下稱系爭合約）。然查天主教三德公墓於60年間在規劃開創時，即將坐落新北市○○區○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭131-2 地號土地）劃入墓園之「聖心一路」，供不特定之多數人使用迄今，被告雖於96年間向第三人購買系爭131-2 地號土地，而依最高行政法院61年判字第435 號判例及大法官釋字第400 號解釋文參照，系爭131-2 地號土地如附圖所示131- 2( 1)區域既有公用地役關係存在，原告就此部分自有通行權。縱認原告對上開區域不成立公用地役關係，然因原告墓園係位於新北市○○區○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭141- 12地號土地），對外並無公路可以聯絡，僅得藉由通行131-2地號土地始得通行公路，故向被告主張對系爭131-2 地號土地有袋地通行權。
（二）對被告抗辯補充以：
1、就公用地役關係部分原告所有之天主教三德墓園係於60年間即成立，當初原告尚未買受時，即已使用系爭131-2 地號土地通行至對外聯絡道路。被告雖於95年間購買系爭131-2 地號土地，然系爭131-2 地號土地供通行之事實，並未中斷，且除墓園家屬外，更常有不特定人前往拜祭，自屬為供不特定公眾通行之必要，且系爭土地仍為原告繼續使用中，自有公共通行權之必要。
2、就袋地通行部分被告雖稱原告可經由被告所有之系爭131-2 號土地上之A門、或經由原告與其他共有人所共有之系爭133-2 地號土地之B 門，或通行系爭同段141-38地號之國有土地、或經通行系爭118 及115-1 地號土地之C 門至聯絡道路部分：
(1)就A 門部分，原告尚須透過被告所有之131-2 地號之土地始得對外通行之聯絡道路。惟被告於原告聲請保全處分前，即以鐵柱、鐵絲網及鐵鏈將A 門附近邊界圍住，致使原告無法藉由A門通行至聯外道路。
(2)就B 門部分，被告雖稱原告可藉由通行其與共有人所共有之系爭133-2 、137-2 號土地至聯外道路。然系爭133-2地號土地係原告與被告之家人（即被告母親柯高梅卿、柯淑婷、柯慶龍及被告）所共有，被告之家人曾以地主身份向原告主張欲於系爭133-2 、137-2 地號土地上設圍籬，其多次阻礙通行之行為，造成原告實無法經由上開土地通行於台三線。況且B 門係遭被告用鐵鍊鎖住電動門，並於門之兩側砌磚柱並於其上設置突出鋼筋以阻擋原告及第三人之出入。
(3)就C 門部分，系爭118 及115-1 地號係訴外人洪山川所有，然目前C 門之周遭均設有非原告所設置之監視器及鐵門。且C 門之門牌號碼係新北市○○區○○路○段00號，原告實無法得知C 門係由何人所控制。再者系爭118 地號之土地均屬原始樹林，難以供常人行走，需經由開墾後，始得通行，依最高法院97年台上字第1732號判決、101 年台簡上字第25號裁定參照，通行上開土地至公路，非屬通常使用方式，是以原告所有系爭141-12地號土地確實無適宜之聯絡道路。
（三）併聲明為：①確認被告就系爭131-2 地號土地如附圖編號131-2(1)所示（面積202 平方公尺）有通行權存在。②被告應將系爭131-2 地號如附圖編號131-2(1)所示（面積20
2 平方公尺）留作通路，供原告通行。③被告不得於前項土地範圍為設置障礙物或其他妨阻原告通行之行為。④聲請調解及訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）查兩造間所簽訂之系爭合約，係約定由被告承攬有關墓穴興築及墓園與設施看管等事項，且系爭合約第2 條約定，墓園管理部分：…本墓園各區已興建之墓穴（由被告）應負責看管外，公共設施除草、環境美化及墓地與樹木、祭堂、升天塔等看管，道路及墓穴維護等工作均交由乙方（被告）負責派工看管。另系爭合約第4 條約定，合約期間係自103 年11月1 日至106 年10月31日共3 年。然原告卻於系爭合約期間內，將三德墓園之公共工程轉包於訴外人典匠實業有限公司（下稱典匠公司），因典匠公司施工品質低劣、工程瑕庇甚多，原告即於104 年9 月24日向被告解除系爭合約，致使被告受有莫大損害。
（二）按公用地役關係，以私有土地供公眾通行20年後，始得因時效完成而取得公用地役關係，民法第769 條、第772 條定有明文。查被告所有系爭131-2地號土地，係被告於96年3 月1 日經由買賣取得登記，至今僅8 年餘，並未逾20年，揆諸行政法院73年判字第101 號判決意旨參照，自難認本件已因時效完成而成立公用地役關係。復依行政法院61年判字第435 號判例參照，公用地役關係之限制，絕大多數存在於供公眾通行之道路，對於農路、水路、排水溝等型態亦有適用。而新北市政府殯葬管理處104 年6 月26日函亦明確載明系爭131-2 地號土地，非屬既成道路，自無從成立公用地役關係。再者，原告於墓園各處擺設告示牌載明「私立天主教三德公墓，純為天主教友安息之墓園，外人請勿撞自進入」等語，足見原告亦承認系爭131-2地號土地係私地並非既成道路，而僅係供掃墓通行及工程通行之道路，是以系爭131-2 地號土地絕無可能有公用地役權關係存在。
（三）再按民法第787 第1 項規定，其最重要之構成要件為土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用。經查，系爭141-12地號土地除可經由被告所有131-2 地號土地之A 門通行於台三線外；原告亦可經由其所有之同段133-2 、137-2 地號土地，自B 門出入台3 縣。再者於94年間已購買三德公墓相鄰接之同段118 地號土地及115-1 地號土地，並與三德公墓為之整體規劃，而同段118 及115-1 地號土地（即新北市○○區○○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地）與台三線相連。是以系爭土地係可藉由通行A 門、B 門或C 門對外通往道路，自無請求袋地通行權之必要。
（四）併為答辯聲明：①原告之訴駁回。②訴訟費用由原告負擔。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：系爭131-2 地號土地已由反訴原告所購買且登記為所有權人，而依原告即反訴被告（下稱反訴被告）於95年8 月29日公墓管理委員會及研究發展委員會第一次會議可知，反訴被告確有長期占用系爭131-2 地號土地之事實，然反訴被告主經其通行多年，卻從未支付價金，爰依民法第179 條、184 條之規定，請求相當於不當得利之租金。倘就系爭131-2 地號土地確實有袋地通行權之存在，依民法第787 條第2 項之規定，反訴被告應自105 年3 月16日起，按月給付被告5,000元。並聲明：
（一）反訴先位聲明：①反訴被告應給付反訴原告30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。②反訴被告應自105 年3 月16日起，按月給付反訴原告5,000 元。③反訴費用由反訴被告負擔。④請准供擔保宣告假執行。
（二）反訴備位聲明：①反訴被告應自105 年3 月16日起，按月給付反訴原告5,000 元。②反訴費用由反訴被告負擔。
③請准供擔保宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴原告於104 年4 月13日三峽分局調查筆錄中自承，其已知悉反訴被告有使用系爭131-2 地號土地供通行之用，反訴原告既不反對讓反訴被告使用，堪認反訴被告即可無償使用系爭131-2 地號土地，自非無權占用可言。再者反訴原告指稱反訴被告無權占用系爭131-2 地號土地部分，其土地上所設置之石頭花臺均係由反訴原告所施作，倘反訴原告未同意反訴被告無償使用系爭131-2 地號土地，豈可能為反訴被告施作花臺，並向反訴被告請款而無異議？又反訴原告以95年12月2 日會議記錄「原地主提議每月租金5,000 元，反訴被告亦同意之。」等語，主張可向反訴被告請求每月5,000 元作為請求之標準，然反訴被告從未向反訴原告承諾要以每月5,000 元之租金承租系爭131-2 地號土地，故反訴原告自不得以上開金額作為不當得利請求之標準。再者，倘認反訴被告有不當得利，惟系爭131-2 地號土地非位於市區中心，僅供教友安靈、追思之墓地，應以申報總價年息1%計算。並聲明：反訴原告之訴駁回。
參、得心證之理由：
一、本訴部分：原告主張坐落於系爭141-12地號土地之墓園，於60年間規畫之初，即將如附圖所示之131-2(1)土地劃入墓園之一部分，並將墓園之大門設置於上開土地上，供不特定之多數人所使用。本件被告雖於96年間購入系爭131-2 地號土地，然系爭如附圖所示131-2(1)土地仍繼續供不特定人通行，自已成立公用地役關係，是以原告就此部分自有通行權存在。縱認如附圖所示之131-2(1)土地並不成立公用地役關係，然因系爭141-12土地對外無聯絡道路，已成為袋地，僅得透過通行如附圖所示之131-2 ( 1)土地對外通行，爰依民法第787 條第
1 項、第2 項前段，請求通行如附圖所示131-2( 1) 部分土地等情，為被告所否認，並以前情置辯，是本件爭點即為：
㈠如附圖所示之131-2( 1) 土地是否有公用地役關係存在？原告主張依公用地役關係請求就附圖所示131-2( 1) 土地部分有通行權存在，是否有據？（二）系爭141-12地號之土地是否為袋地？原告主張依民法第787 條第1 項、第2 項之規定，請求確認對如附圖所示131-2( 1) 部分土地有袋地通行權之存在，是否有據？茲分述如下：
（一）如附圖所示之131-2( 1) 土地是否有公用地役關係存在？原告主張依公用地役關係，請求就附圖所示131-2( 1) 部分土地有通行權存在，是否有據？
1、按「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等) 為必要」，此有司法院大法官會議釋字第400 號解釋理由書參照。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨可資參照）。又公用地役權乃為公法上之法律關係，無從本於公用地役權之法律關係，主張就特定土地有私法上之通行權（最高法院87年度台上字第1467號、第2445號判決參照）。又既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，與私法上地役權之性質不同，當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為（最高法院89年度台上字第2500號、86年度台上字第2622號判決意旨參照）。
2、經查，原告所有之天主教三德墓園係於60年間成立，有法人登記證書1 份附卷可憑（見本院卷〈一〉第57頁）。然依原告所檢附95年第一次聯席會議之說明「三德墓園於民國六十年規劃開創時，不察將聖心一路大門佔用到鄰地131-2 約壹百坪，經近日141-2 地號鑑界時，現已與地主商議，願以每坪25,000元賣給本會」等語，及原告所檢附通行如附圖所示131-2( 1) 土地（即A 門部分）之照片；與被告檢附告示牌之照片其上記載「私立天主教三德公墓純為天主教友安息之墓園，外人請勿擅自進入。嚴禁燃燒全紙雜物違者送警究辦，墓園全年度開放時間如下：開放時間上午七點半至下午四點半」等語（見本院卷〈一〉第42頁、卷〈一〉第215 頁、卷〈一〉第98頁至第104 頁），可知原告所有之天主教三德墓園確為一私人之墓園，並於出入之門口設有大門管制，堪認天主教三德墓園僅係供特定人即天主教三德公墓之教友通行使用，非謂有供不特定之公眾通行之情事。
3、再者，原告所主張通行權之系爭131-2 地號之土地，業經新北市政府養護工程處、新北市政府地政局、新北市三峽區公所、新北市樹林地政事務所等人於104 年6 月8 日至現場會勘後，已表示系爭131-2 地號土地之門口因設有柵門，既非屬新北市○○區○○○○○道路範圍，亦非為新北市政府養護工程處養護之範圍，勘察結果認定系爭131-
2 地號土地非屬既成道路等情，此有新北市政府殯葬管理處之新北殯政字第1043474704號函可參（見本院卷〈一〉第94頁至第95頁）。是以系爭131-2 地號土地既非供公眾通行之用，亦不屬於既成道路，核與前開司法院大法官會議釋第400 號解釋理由成立公用地役之要件已不相符。況縱認原告主張系爭131-2 地號土地為既成道路屬實，揆諸前揭最高法院裁判意旨，公用地役關係乃係基於公法上公用地役權之反射利益，任何人不得以私法上有通行權關係存在為由而訴請判決確認，是以本件原告自不得本於公用地役之關係，於民事訴訟請求土地所有人應容忍其通行，並不得有妨害其通行之行為。
（二）系爭141-12地號之土地是否為袋地？原告主張依民法第78
7 條第1 項、第2 項之規定，請求確認對如附圖所示131-2( 1)部分土地有袋地通行權之存在，是否有據？
1、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項定有明文。所謂「無適宜之聯絡」，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡而言；所謂「通常使用」，應係指一般人車得以進出而聯絡通路至公路之情形；再所謂「公路」，係指公眾通行之道路。次按民法第787 條第1 項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上字第2996號判例要旨參照）。又土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之。再按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。且民法第787條第1 項所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地（最高法院81年度台上字第2453號、83年度台上字第1606號、95年度台上字第2653號判決意旨參照）。
2、原告主張系爭141-12地號之土地為袋地，其有通行如附圖所示131-2( 1) 土地至公路之必要，固據其提出新北市○○區○○○○段○○○○○○○號墓地測量圖乙份為參（見本院卷〈一〉第14頁）。惟被告否認系爭141-12地號之土地為袋地，並以系爭141-12地號土地除通行原告所有如附圖所示131-2( 1) 土地（即A 門）外，其可藉由通行141-38地號之國有土地至台3 線，尚可藉由通行系爭133-2 地號土地經由原告所設置之B 門出入台3 線，或者經由其所有之141-29地號土地、再經由訴外人洪山川名下之118 號土地及115-1 號土地由C 門通行之台3 線等語置辯。經查：
(1) 本件原告所有之系爭141-12地號土地，除可經過上開所稱
之A 門、B 門、C 門通往聯外道路（即台3 線）外，尚可經由通行141- 38 地號之國有土地對通行至聯外道路，為原告所不爭執，此有原告於104 年1 月15日所提出民事準備書狀可參（見本院卷〈一〉第113 頁）。復又經本院於
105 年4 月25日會同兩造至現場履勘，系爭141-12地號土地雖未與公路直接相通，但仍得經由A 門、或B 門對外通行，至於被告稱可經由C 門部分，其出入口前為一橋樑，其上設有鐵柵門，門上並設有一門牌為「中正路三段51號」，尚不得藉此通行聯外道路等情，有本院勘驗筆錄、現場照片及囑託新北市樹林地政事務所作成土地複丈成果圖可稽（見本院卷〈一〉第194 頁至第205 頁、第215 頁至第225 頁）。是以原告所有系爭141-12地號之土地，既得經由141-38地號之國有土地或經由原告所共有之系爭133-
2 地號土地之B 門對外通行，尚難稱系爭141-12地號係與公路無適宜道路聯絡之袋地，而有通行如附圖所示131-2(1) 土地之必要。
(2) 原告以系爭141-12地號之土地雖得藉由其所有之133-2 地
號土地聯外通行於外，然上開133-2 地號土地係原告與被告及家人所共有，並曾於104 年間以存證信函向原告表示要設柵門阻礙原告通行，並於133-2 地號土地上架設鐵鏈、水泥固定石塊及放置紅色告示板、放置黃柱等之方式阻礙原告通行，實已無法藉由此路徑與對外聯繫等語，固據提出存證信函、照片、阻礙通行位置示意圖可參（見本院卷〈一〉第257 頁、第258 頁至第261 頁、第263 頁）。
惟查，上開阻礙通行之鐵鏈、黃柱、水泥固定石塊之照片係前於104 年3 月28日所拍攝（見本院卷〈一〉第266 頁），原告係於105 年1 月提起本件訴訟，現況是否有如照片所示之阻礙通行之情事，已有所疑。況本院於105 年4月25日至現場勘驗時，並未見系爭133-2 土地上有鐵鏈、水泥固定石塊及放置紅色告示板、放置黃柱體等情，亦有勘驗筆錄及現場照片可參（見本院卷〈一〉第196 頁、第
217 頁至第221 頁）。原告對上開現狀亦不以認，惟以被告於本院勘驗期日前之上週始將黃色阻礙車輛通行之柱體拆除，並以被告日後極有高度可能脅以其係133-2 地號之共有人再次阻礙原告通行等語置辯。然查原告於本院至現場勘驗後，未據提出證據說明系爭141- 12 地號土地之現況有何不能藉由通行系爭133-2 地號土地至對外聯絡道路之情事。再者，原告既為系爭133-2 地號土地之共有人之一，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，縱認被告就系爭133-2 地號土地之應有部分占有56 %之持分，惟在未得原告之同意，被告自不得就特定部分使用收益。復依最高法院62年台上字第1803號判例意旨參照，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，是以倘被告於共有之系爭133-2 土地上為任意放置阻礙物之行為，原告自得請求其排除，難謂被告有高度可能再挾以地主之身份阻礙原告通行之情事。
3、綜上，系爭141-12地號土地於本院現場勘驗時，既可藉由通行系爭141-38地號之國有土地或經由系爭133-2 地號土地通行至聯外道路，難謂與公路無適宜之聯絡，原告主張系爭141-12地號土地為袋地，而有通行如附圖所示131-2(1)土地，依上說明，即無理由，應予駁回。
二、反訴部分：
（一）反訴先位聲明：反訴原告主張反訴被告無權占用系爭其所有之系爭131-2地號土地，爰依民法第179 條、第184 條規定，請求反訴被告給付租金300,000 元，並請求自105 年3 月16日起，按月給付反訴原告5,000 元等情。惟反訴被告以反訴原告係無償同意其使用系爭131-2 地號土地，未有無權占有之事實等語置辯，惟查：
1、反訴被告所有之天主教三德墓園於95年8 月29日第一次聯席會議中，反訴原告其曾就三德墓園聖心一路大門（即系爭131-2 地號土地上之A 門），占用鄰地乙事提出臨時動議，反訴被告當下即作成同意購買系爭131-2 地號土地，請反訴原告與地主議價溝通後再議；及95年12月2 日第十一屆第四次會議紀錄第四案由，根據95年8 月29日公墓管理委員會及研究發展委員會95年第一次聯席會議決意，同意購買131-2 （誤繕為131-12）鄰地，惟地主開價偏高，請反訴原告與地主溝通後再議，近日該地主又提議每月租金5,000 元，且僅租5 年為提議，經反訴被告決議為同意先行訂約承租五年，請反訴原告與地主繼續溝通地價，俟價錢合理適合後即計畫購買等情，此有兩造所提出95年第一次聯席會議會議紀錄、財團法人三德善會董事會議紀錄可參（見本院卷〈一〉第149 頁至第150 頁、第42頁、第
151 頁），堪認反訴被告當初係透過反訴原告向系爭131-
2 地號地主洽談購買土地之事，以供反訴被告之三德墓園使用。
2、嗣於96年間，反訴原告因以反訴被告未能同意系爭131-2地號地主所開價為由，逕向地主買下系爭131- 2地號土地，以作為工程之需求，此有反訴被告於本院105 年10月12日言詞辯論期日陳稱：「當時被告（即反訴原告）有跟原告（即反訴被告）回報，但是原告（即反訴被告）不願意購買，被告（即反訴原告）因有作工程之需要，所以自己向原地主買下系爭土地」等語可參（見本院卷〈二〉第60頁）。本院審酌反訴原告多年來即係與反訴被告訂立承攬工程，負責維護墓園清潔及墓座工程，反訴原告於購買系爭131-2 地號土地前，即知悉反訴被告所屬之墓園占用上開土地之情事，並自陳係基於工程之需求購買系爭131-2地號土地，嗣甚與反訴被告簽立墓園清潔維護及墓座工程合約，顯認反訴原告係同意反訴被告使用系爭131-2 地號土地，此有原告檢附墓園清潔維護及墓座工程承攬合約可參（見本院卷〈一〉第37頁）。
3、復依反訴原告於104 年4 月13日新北市政府警察局三峽分局調查中自陳：「（問：你所持有的土地範圍遭三德公墓使用部分，你們雙方有無簽訂契約）都沒有，因為我土地平時沒有使用到，所以我也沒有反對給他們作使用」等語（見本院卷〈一〉第277 頁），堪認反訴原告確係同意反訴被告使用系爭131-2 地號土地，難認反訴被告有無權占用之情事。再者，參酌反訴原告於上開警詢筆錄之陳稱：「聖心一路不是我封閉，我只是設置水泥柱在入口處在我的土地上限制車輛進出」、「因為三德公墓內有其他單位發包給包商施作工程，因為他們有偷工減料的事實，我要求他們投保工程意外險，三德善會置之不理，反因為我要求他們保險而卻要我負責工程延宕責任，我無法接受他們要求，所以我就以地主的身份請求自己的權利，在三德公墓路上我自己的土地範圍內設置水泥柱，以限制車輛進出，但機車及人員還是可以繼續通行」等語（見本院卷〈一〉第277 頁、第278 頁），核與反訴原告於本院105 年3月16日之言詞辯論期日陳稱：「系爭土地非既成道路，目前是供掃墓的通行道路做工程通行道路，目前通行的部分係由原告（即反訴被告）所控制，原告（即反訴被告）放置柵門，並以搖控器控制柵門，被告（即反訴原告）並無該柵門之搖控器」等語大致相符（見本院卷〈一〉第139頁），益徵反訴原告係因與反訴被告間之承攬糾紛，始阻礙反訴被告通行其所有之系爭131-2 地號土地。而反訴被告之相關人員既得於反訴原告設置水泥柱期間，通行使用系爭131-2 地號土地，難謂反訴原告有未同意反訴被告使用系爭131-2地號土地之情事。
4、綜上，本院審酌反訴被告所規劃之三德墓園之初即已占用系爭131-2 地號土地，於95年間即透過聯席會議及董事會議指示反訴原告商議購買系爭131-2 地號土地之相關事宜。反訴原告雖於96年間以自己之名義買受系爭131-2 地號土地，惟其既於買受後繼而與反訴被告簽訂承覽墓園合約，負責清潔修繕墓園，足徵反訴原告確已同意反訴被告使用系爭131-2 地號土地。嗣反訴原告雖於系爭土地上設置水泥柱阻礙反訴被告通行，然設置阻礙物之行為，係出於兩造間之承攬糾紛，再核反訴原告設置水泥柱之行為僅係阻礙車輛通行，並未對反訴被告使用系爭131-2 地號土地而有所異議，堪認反訴原告同意反訴被告得使用系爭131-2地號土地無訛。反訴原告既同意反訴被告得使用系爭131-2 地號土地，難認反訴被告有何無權占用系爭131-2 地號土地之情事，其爰引民法第179 條、第184 條規定，向反訴被告請求不當得利之租金，即屬無據，應予駁回。
（二）反訴備位聲明部分：系爭141-12地號土地既非袋地，已如前述，從而反訴原告主張依民法第787 條第2 項規定，請求反訴被告給付通行系爭131-2 地號土地之償金，即乏所據，應予駁回。
三、綜上所述，本訴原告爰依公用地役關係及袋地通行權主張就如附圖所示之131-2( 1) 部分土地有通行權，並請求被告將上開如附圖所示之131-2( 1) 部分土地留作道路供原告通行，不得於上開土地上設置障礙物或其他妨阻原告通行之行為，尚屬無據，均應予駁回。反訴原告依民法第179 條、第18
4 條、第787 條第2 項之規定，先備位聲明請求反訴被告給付相當於租金之不當得利等情，亦無理由，反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
五、據上論結，本訴原告之訴及反訴原告之訴均無理由，依民事訴訟法第第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 14 日
民事第二庭 法 官 吳幸娥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 14 日
書記官 陳怡眞