臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第1781號原 告 蔡晴爽訴訟代理人 田俊賢律師被 告 內政部營建署法定代理人 許文龍訴訟代理人 謝家健律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國105 年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一百零三年度司執字第八五八一九號強制執行事件於民國一百零五年五月二日製作之分配表上，所載次序五第一順位抵押權即被告分配金額新臺幣柒拾叁萬伍仟陸佰肆拾肆元及利息暨違約金，其中利息自民國九十七年六月十八日起至九十八年七月三十日止，按年息百分之三點五計算部分應予剔除，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）本案原告可依法提起分配表異議之訴：
1、按，強制執行法第41條第1 項前項：「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。」；同條第2 項規定：「債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴。」；次按，同法第14條第1 項前段規定：「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。」
2、原告從未簽署被告於民國91年5 月27日遞交民事支付命令聲請狀中所提呈之貸款契約書，且與被告間無任何借貸關係。又其所主張參與分配之91年促字第27441 號裁定（下稱系爭支付命令）係未經合法送達，故應無執行力，惟臺灣臺北地方法院誤為核發支付命令之確定證明，致被告以該支付命令作為執行名義參與分配（鈞院民事執行處103年度司執第85819 號，菊股），故係有發生消滅或妨礙債權人請求之事由。因此，於原告收受鈞院民事執行處103年度司執第85819 號之105 年5 月2 日製作分配表（下稱系爭分配表）通知後，並訂於105 年5 月19日實行分配之通知後，於105 年5 月18日對系爭分配表提起異議，並於法定期間內提起分配表異議之訴，於法有據。
（二）本件執行名義即臺灣臺北地方法院91年度促字第27441 號支付命令違反聲請要件，不備執行名義要件：
1、最高法院81年台抗字第114 號民事判例：「強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束。」，此外，最高法院101 年台抗字第954 號民事裁定亦同此意旨。
2、聲明人為連帶保證人，與主債務人間為合一確定，需一同被訴，系爭支付命令於聲請及核發時，聲請人及法院皆明知主債務人章木生已死亡，聲請人之支付命令聲請已非合法，本應駁回聲請卻據以核發，系爭支付命令違法，不具執行名義要件：
（1）臺灣高等法院104 年度抗字第1167號民事裁定：「按有權利能力者，有當事人能力；原告或被告無當事人能力者，法院應以裁定駁回之。民事訴訟法第40條第1 項第249 條第1 項第3 款定有明文。而人之權利能力，始於出生，終於死亡。民法第6 條亦有明定。是當事人於起訴前死亡者，既無權利能力，亦無當事人能力，且屬無從補正者，法院應以裁定駁回其訴。」。
（2）最高法院33年上字第4810號民事判例：「民法第275 條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1 項之規定。」。
（3）最高法院28年上字第2199號民事判例：「民事訴訟法第56條第1 項所稱訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者，係指固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟而言。依法律之規定必須數人一同起訴或數人一同被訴，當事人之適格始無欠缺者，謂之固有必要共同訴訟。數人在法律上各有獨立實施訴訟之權能，而其中一人起訴或一人被訴時，所受之本案判決依法律之規定對於他人亦有效力者，如該他人為共同訴訟人，即為類似必要共同訴訟。」。
（4）最高法院52年台上字第1930號民事判例要旨：「民事訴訟法第56條第1 項第1 款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。」。
（5）經查，從台北地方法院91年度促字第27441 號卷宗資料可知，聲請人公務人員住宅及福利委員會係於91年5 月27日遞交民事支付命令聲請狀，上載債務人為主債務人章木生及聲明人蔡晴爽，並檢附91年3 月5 日台北市萬華區第一戶政事務所核發章木生之戶籍謄本，其上的記事欄載明：「民國88年2 月12日死亡由章書瑋繼為戶長…」。
（6）由上可知，聲請人公務人員住宅及福利委員會係於91年5月27日遞交民事支付命令聲請狀時，早在91年3 月5 日時既已明知主債務人章木生已死亡，受理法院亦已知悉，然卻仍違法將已死亡主債務人章木生列為支付命令之「相對人即債務人」，顯然，當事人已死亡，依上開臺灣高等法院104 年度抗字第1167號民事裁定，依法應駁回聲請人之聲請。
（7）此外，聲明人為連帶保證人，與主債務人章木生或與其繼承人章書瑋間為合一確定，應依民事訴訟法第56條規定，需一同被訴，然系爭支付命令不論在聲請人聲請時或法院核發時，聲請人並未將章木生的繼承人章書瑋列為債務人，支付命令聲請已非合法，然法院亦未善盡審查之責，本應駁回聲請卻據以核發，系爭支付命令不備執行名義要件，非常明確。
（三）縱然鈞院認為有上開債權存在，被告所持參與分配之支付命令，因未經合法送達，故不生執行效力，亦應依法於系爭分配表中替除之：
1、本件債權人送達不合法，債權人明知債務人蔡晴爽實際居住在系爭貸款抵押房屋之地址，仍故意指示法院向戶籍所在地送達，顯不生合法送達之效力：
（1）查債務人於91年5 月至同年8 月28日止，並無長久居住於戶籍地址之客觀事實。且送達文書送達於應受送達人之住居所而不獲會晤應受送達人時，仍須將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，始生送達之效力。本件並無實據足以證明系爭支付命令向債務人戶籍地址為送達，已由債務人之同居人或受僱人代為收受之事實；亦因戶籍地無人居住，系爭支付命令裁定寄存於台北市政府警察局中正第二分局思源派出所，然並無任何警察訪視及查訪紀錄表顯示蔡晴爽有居住戶籍地之事實。顯見該地址並非蔡晴爽住所地，縱使有寄存送達仍難認系爭支付命令已生合法送達之效力，且系爭支付命令於91年5 月30日作成後，迄未於3個 月內另向債務人送達，已逾三個月未合法送達於債務人，依民事訴訟法第515 條第1 項之規定，已失其效力。
（2）次查，債務人就系爭支付命令已另案提起請求撤銷確定證明書之訴，執行法院應待判決結果，不得逕行認定系爭支付命令之送達效力。按若執行名義並未成立，債權人竟聲請對債務人強制執行，而侵害債務人之權利者，債務人應依強制執行法第12條第1 項規定聲明異議，尚不得提起債務人異議之訴，且執行法院對於執行名義是否有效成立，應加以審查，業經最高法院81年度台抗字第114 號判例、87年度台上字第1438號裁判明揭其旨。本件兩造爭執系爭支付命令是否合法送達，既關乎系爭執行名義是否成立，且屬聲明異議程序之事項，自應由執行法院加以審查認定。
（3）綜上，債權人執系爭違法失效之支付命令及其確定證明書至鈞院聲請民事強制執行，將債務人名下房屋拍賣，嚴重侵害債務人合法權益，今債務人依強制執行法第12條規定，聲明異議，撤銷違法之強制執行程序，以維權益。
2、依上述，以上被告所為之送達皆不合法，系爭支付命令無法合法送達至原告，故依民事訴訟法第515 條1 項規定，系爭支付命令已失其效力，而鈞院誤發之該支付命令確定證明書應依法撤銷，類似撤銷支付命令確定證明書案例有桃園地方法院103 年10月13日之撤銷確定證明書函文可為參考，原告亦已向鈞院具狀，請求原核發支付命令之承辦司法事務官，依法撤銷該確定證明書。因此，系爭支付命令應不生執行效力，依法於系爭分配表中替除之。
（四）另查，鈞院103 年度司執字第85819 號強制執行事件，於
105 年5 月2 日所製作之分配表，其中次序五被告分得200,619 元之債權利息及572,279 元之債權違約金應予剔除，不得列入分配
1、依最高法院96年台上字第2540號民事判決意旨：「查已發生之利息及違約金債權，皆為獨立之債權，非民法第295條第1 項所謂之從屬債權，此觀同條第2 項明定，未支付之利息，推定其隨同原本移轉於受讓人，及同法第126 條就此另有短期時效之規定自明。」。
2、依最高法院95年台上字第1095號民事判決意旨：「約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第252 條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。又民法第148條第2 項規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，則當事人約定之違約金是否過高而顯失公平，非不能依誠信原則予以檢驗。」。
3、按民法第125 條規定：「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」、民法第126規定：「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。
4、次按，依上開規定及實務見解，系爭分配表，其中次序五被告分得200,619 元之債權利息（自97年6 月18日起計算日數）及572,279 元之債權違約金（自97年7 月19日起計算日數），皆為獨立之債權，非民法第295 條第1 項所謂之從屬債權，應依民法第126 條規定，因五年間不行使而消滅。
5、又按，縱然鈞院認為有上開債權存在，系爭分配表次序五之債權違約金利率為10.094% ，該債權違約金利率應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益之衡量標準。是以，鈞院斟酌上述之衡量標準，而認該債權違約金利率過高者，得依民法第252 條規定，核減該債權違約金至相當之數額。
6、末按，上述債權利息及違約金應依民法第126 條規定，因五年間不行使而消滅，鈞院應予剔除分配表，不得列入分配。綜上所述，原告與被告間未有任何借貸關係，被告主張之債權係屬虛構。然系爭支付命令因未合法送達，不生送達效力，系爭支付命令已失其效力，更不生執行力，應依法自系爭分配表中剔除之。
（五）聲明：鈞院103 年度司執字第85819 號強制執行事件，於105 年
5 月2 日所製作之分配表，其中次序五被告分得1,508,54
2 元之債權本金、利息及違約金應予剔除，不得列入分配。
二、被告則以：
（一）原告起訴之意旨無非係以被告持以執行之執行名義即臺灣臺北地方法院91年度促字第27441 號支付命令未經合法送達，支付命令未確定，不生執行力云云為其提起本件訴訟之主要理由。
（二）惟查，系爭支付命令業已合法送達，與確定判決有同一效力，業據另案判決予以調查審認在案，有臺灣臺北地方法院100 年度訴字第2551號判決、二審臺灣高等法院101 年度上字第1288號民事判決、三審最高法院103 年台上字第1068號民事裁定確定在案可稽。
（三）參酌上開臺灣高等法院二審判決之理由「上訴人（即原告蔡晴爽）雖以系爭支付命令僅寄存於其住所地之思源街派出所，然未將送達通知書黏貼於門首及送達處所信箱或其他適當位置，主張系爭支付命令因未合法送達，不生與確定判決同一之效力，難謂有何既判力之問題云云。惟查：
(1)送達人按照定式作成之送達證書為公證書，應認為有證據力，就其所記載之事項除有確切反證外，應受送達人不得否認其曾受送達（最高法院32年抗字第627 號、22年上字第918 號判例參照）。系爭支付命令係向「台北市○○街○○巷○ 號二樓」為送達，應受送達人為「相對人即債務人：蔡晴爽」，因送達人於上址未獲會晤上訴人本人亦無受領文書之同居人或受僱人，而於91年8 月19日將系爭支付命令寄存於台北市政府警察局中正第二分局思源派出所，同時「並作送達通知書，粘貼於應受送達人門首，以為送達。」等情，有系爭支付命令案卷所附定式送達證書為憑。基於送達證書為具有證據力之公證書，上訴人亦於本院自承：自60年左右開始即一直居住於上址，從未變過，70年間因辦理系爭房屋事宜，曾遷過戶籍，但人並未遷移（本院卷第197 頁背面）。上訴人僅空言主張系爭支付命令未合法送達，然未舉出任何送達違法之反證，自不得否認其曾受送達。(2) 更何況，上訴人於原審伊始即執系爭支付命令作為訴訟之攻擊防禦方法，並以書狀屢次主張：「本案合庫已於民國91年5 月30日向法院聲請支付命令（如附件二）並執行未果，…」（原審卷第67頁、第91頁）、「…合庫為了取得本人之支付命令判決確定證明不得不以正確地址送達本人…（本人自高中迄今一直賃居台北市○○街○○巷○○○ 號2 樓，戶政單位不知何時改為同安街
2 號2 樓，2-4 號仍然收得到信件）…」（原審卷第95頁）、「況本件原告營建署之前身即住福會，業於民國91年
5 月30日向鈞院聲請核發支付命令…，今原告竟又再以同一事實及法律關係提告，顯有違一事不再理，…。」（原審卷第172 頁）、「當初本人接獲支付命令時，尚不懂提出異議…」（原審卷第194 頁）等語，顯見系爭支付命令業已合法送達予上訴人。迺上訴人於本院反以系爭支付命令於3 個月內不能送達為由，否認先前之陳述，並進而主張系爭支付命令不生與確定判決同一之效力，難謂有何既判力之問題云云，無疑牴觸禁反言之法理，顯不足採。」；足徵系爭支付命令業已合法送達，原告於前揭案件一審時更明白承認「當初本人接獲支付命令時，尚不懂提出異議」等語，本件訴訟翻異前詞另為主張並無理由。
（四）聲明：原告之訴駁回。
三、首應審酌原告主張本件執行名義即系爭支付命令違反聲請要件，不備執行名義要件及所為之送達皆不合法，系爭支付命令已失其效力，有無理由？
（一）按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第521 條第
1 項定有明文。確定之支付命令既與確定判決有同一之效力，凡確定判決所生之既判力及執行力，支付命令皆得有之，當事人除不得就支付命令所涉之法律關係更行起訴，或為相反之主張外，法院亦不得為與支付命令意旨相反之裁判。如此方能避免同一紛爭再燃，以保護權利，維持法之安定及私法秩序，達成裁判強制性、終局性解決紛爭之目的（最高法院93年度台上字第1432號判決參照）。再者，給付之訴原含有確認之訴之意義在內，命債務人為給付之確定判決，就給付請求權之存在有既判力（最高法院81年度台上字第2555號裁定、84年度台上字第2154號判決參照）。由於債權人依民事訴訟法第508 條第1 項規定聲請法院依督促程序發支付命令，僅能以給付金錢、代替物或有價證券之一定數量為標的，亦即惟有給付之訴之標的，方適於為督促程序之請求，故支付命令確定後所生與確定判決同一之既判力，自含有確認聲請人請求之標的及原因事實存在之意義。
（二）經查：
1、臺灣高等法院101 年度上字第1288號民事判決理由認定：「上訴人（即本件原告）雖以系爭支付命令（即臺灣臺北地方法院91年度促字第27441 號支付命令）僅寄存於其住所地之思源街派出所，然未將送達通知書黏貼於門首及送達處所信箱或其他適當位置，主張系爭支付命令因未合法送達，不生與確定判決同一之效力，難謂有何既判力之問題云云。惟查：(1) 送達人按照定式作成之送達證書為公證書，應認為有證據力，就其所記載之事項除有確切反證外，應受送達人不得否認其曾受送達（最高法院32年抗字第627 號、22年上字第918 號判例參照）。系爭支付命令係向「台北市○○街○○巷○號二樓」為送達，應受送達人為「相對人即債務人：蔡晴爽」，因送達人於上址未獲會晤上訴人本人亦無受領文書之同居人或受僱人，而於91年8 月19日將系爭支付命令寄存於台北市政府警察局中正第二分局思源派出所，同時「並作送達通知書，粘貼於應受送達人門首，以為送達。」等情，有系爭支付命令案卷所附定式送達證書為憑。基於送達證書為具有證據力之公證書，上訴人亦於本院自承：自60年左右開始即一直居住於上址，從未變過，70年間因辦理系爭房屋事宜，曾遷過戶籍，但人並未遷移（本院卷第197 頁背面）。上訴人僅空言主張系爭支付命令未合法送達，然未舉出任何送達違法之反證，自不得否認其曾受送達。(2) 更何況，上訴人於原審伊始即執系爭支付命令作為訴訟之攻擊防禦方法，並以書狀屢次主張：「本案合庫已於民國91年5 月30日向法院聲請支付命令（如附件二）並執行未果，…」（原審卷第67頁、第91頁）、「…合庫為了取得本人之支付命令判決確定證明不得不以正確地址送達本人…（本人自高中迄今一直賃居台北市○○街○○巷○○○ 號2 樓，戶政單位不知何時改為同安街2 號2 樓，2-4 號仍然收得到信件）…」（原審卷第95頁）、「況本件原告營建署之前身即住福會，業於民國91年5 月30日向鈞院聲請核發支付命令…，今原告竟又再以同一事實及法律關係提告，顯有違一事不再理，…。」（原審卷第172 頁）、「當初本人接獲支付命令時，尚不懂提出異議…」（原審卷第194 頁）等語，顯見系爭支付命令業已合法送達予上訴人。」，並經最高法院103 年台上字第1068號民事裁定上訴駁回確定在案，有臺灣高等法院101 年度上字第1288號民事判決、最高法院103 年台上字第1068號民事裁定在卷可按。足見，系爭支付命令關於原告部分業已確定在案甚明。
2、依前開說明，臺灣臺北地方法院依督促程序核發系爭支付命令，該支付命令因原告未於20日之不變期間內提出異議而確定等情，則依上開說明，系爭關於原告部分支付命令與確定判決有同一之效力，所以，系爭支付命令，並無債務人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，自無適用民事訴訟法第56條第1 項之規定，故系爭支付命令對原告業已與確定判決同一之效力。
3、綜上所述，系爭支付命令對原告業已與確定判決同一之效力，原告主張本件執行名義即臺灣臺北地方法院91年度促字第27441 號支付命令違反聲請要件，不備執行名義要件及所為之送達皆不合法，系爭支付命令已失其效力，系爭支付命令應不生執行效力，依法於系爭分配表中替除之，並無理由。
四、末應審酌原告主張系爭分配表，其中次序五被告分得200,61
9 元之債權利息及572,279 元之債權違約金應予剔除，不得列入分配，有無理由？
（一）按消滅時效因開始執行行為或聲請強制執行而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第129 條第2 項第5 款及第137 條第1 項固分別定有明文。按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第126 條定有明文。經查，本件被告於103 年7月31日始聲請強制執行，此為兩造所不爭執，從而，原告主張自98年7 月31日以前之利息債權，已罹於5 年之請求權時效，應予剔除，可堪採信。
（二）又按約定因債務人遲延給付時，應支付之違約金，係相當於依民法第251 條第1 項規定，為賠償因遲延而生之損害所支付之金額，故債權人不得同時請求給付法定遲延利息，惟違約金與利息之性質不同，約定之違約金額過高者，法院得依民法第252 條規定，減至相當之數額，不得謂其約定為無效或無請求權，惟不受民法第205 條規定之限制，最高法院著有82年度台上字第710 號判決、68年度第9次民庭庭推總會議決議可參。其次，民法第252 條固規定，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。而契約當事人約定之違約金是否過高，固應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。惟此規定乃賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。最高法院復著有84年度台上字第978 號、92年度台上字第2747號等判決見解可參。經查，本院審酌系爭債權之借款期間係自84年1 月18日至104 年1 月18日，期限為20年，依當時之利率水準、通貨膨脹因素，與被告因原告屆期均未清償所蒙受之損失，及系爭債權違約金約定為「遲延履行時逾期部份按合作金庫當時之基本放款利率加2%計付違約金。」，及違約金之約定乃出於當事人間衡量己身履約能力，本於契約自由、私法自治原則下所為等一切情狀，認應尊重系爭債權違約金約定之拘束力。是本件原告主張違約金應予酌減，並非可取。
（三）再按違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126 條所規定之性質不同，其時效為十五年而非五年，亦無民法第145 條第2 項規定之適用。最高法院迭著有98年度台上字第911 號、95年度台上字第633 號等判決見解可參。本件被告與訴外人章木生於00年0 月00日以原告為連帶保證人向被告借款150 萬元，約定遲延履行時逾期部份按合作金庫當時之基本放款利率加2%計付違約金。被告於91年5 月27日聲請系爭支付命令，並於98年7 月31日聲請強制執行，揆之前開規定，就違約金之請求尚未逾15年，原告抗辯違約金已逾5 年部分之請求權消滅云云，自非可採。
五、綜上所述，本院執行處105 年5 月2 日作成分配表，次序5第一順位抵押權利息債權部分，其中自97年6 月18日起至98年7 月30日止利息債權請求權已罹於5 年之短期消滅時效，原告提起分配表異議之訴，主張此部分利息請求不得執行，應於分配表中剔除，即屬有據，應予准許，逾此部分請求為無理由，應予駁回。
六、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第79條判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 17 日
民事第一庭 法 官 張谷輔以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 17 日
書記官 林惠敏