臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第1925號原 告 張 鑄被 告 國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 陳祖培訴訟代理人 張秀珍上列當事人間第三人異議之訴事件，於中華民國106年2月14日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：（一）鈞院105年度司執字第26460號強制執行程序關於○○區○○○路○○號房屋之拍賣程序撤銷。（二）原告所提存之停止執行之擔保金至繳納日起至發還日止，被告應按年息百分之五計算之利息賠償原告。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）臺灣高等法院98年度非抗字第84號民事裁定（下稱前裁定）指出：「抵押權人聲請法院為拍賣抵押物之裁定，係屬非訟事件，祇須其抵押權已經依法登記，並依登記之債權清償期業已屆滿而未受清償院即應為許可拍賣之裁於為拍賣程序基礎之私法上權利有瑕疵時，應由爭執其權利之人提起訴訟，以資救濟」，本件被告於105年3月以96年度執水字第8677號97年8月31日所核發債權憑證（證一）向鈞院聲請強制執行（證二）原告座落新北市○○區○○○路○○號房屋（下稱系爭房屋）1/2所有權（證三），然原告並非上開債權憑證之債務人，被告應無權聲請強制執行原告之財產。是本件即有「拍賣程序基礎之私法上權利有瑕疵」，因而提起本件訴訟，合先陳明。
（二）前裁定並指出：「查再抗告人（即本件原告)於91年8月13日邀同張捷為連帶保證人，向相對人（即本件被告）借款2,380萬元，業於96年1月16日清償，有借據、個人理財及週三轉金貸款契約…為據，並為相對人所是認，固堪信實」，足證以系爭房屋設定最高抵押權（最高金額為新台幣2856萬元）之借款業已清償，雖然「抵押權存續期間已發生之債權，雖因清償或其他事由而消滅，原訂之抵押權契約依然有效。嗣後在存續期間陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利」（最高法院83年台上字第1055號判例、92年台上字第2340號民事判決意旨參照），但自清償以後原告並未再向被告借款，至今並未發生任何債權，被告可否就未發生之債權實行抵押權？事實證明，系爭房屋係由連帶保證人張捷為保證原告清償該借款所為之設定抵押，該借款既已清償、且至今並未發生任何債權，縱抵押權仍在存續期間，被告當然不能實行抵押權。
（三）前裁定又指出：「張捷嗣於97年9月24日提出將系爭建物（即本間系爭房屋)權利範圍各二分之一移轉登記予再抗告人（即本件原告）、張喨」，由前揭「業於96年1月16日清償」可證，97年9月24日系爭房屋移轉登記時，並無任何債務糾紛，故所為之移轉登記自屬正當。
（四）最高法院96年度台上字第927號民事判決（下稱927號判決）指出：「抵押權為擔保借款之清償所設定之物上擔保，其擔保範圍自以該筆借款契約為限」、又指出「是乙○○固擔任楊佳湖於83年9月16日向世華銀行借款三百三十萬元之連帶保證人，然乙○○並未為世華銀行另設定抵押權以供擔保該保證債務之清償，世華銀行不得主張系爭保證債務為系爭抵押權效力所及」，由此可見，系爭房屋原為張捷為保證原告91年2380萬債務之清償所為之抵押，並未為訴外人謝春月保證債務之抵押效力所及，故鈞院民事執行處以「張捷為訴外人謝春月保證之債務」為由，強制執行「非抵押效力所及」之系爭房屋，顯與最高法院 927號判決有所牴觸。
（五）按前裁定內容觀之，系爭房屋第一次（也是最後一次）登記抵押權的原因，係因91年8月13日2,380萬元之借款，前裁定也指出：「本件系爭抵押權契約書『聲請登記以外之約定事項』第2條已約明：抵押物提供人提供本抵押物之擔保範圍…2.為債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之各項借款、票據、保證、利息、遲延利息、違約金、抵押權人所墊付抵押物之保險費、實行抵押權之費用與因債務不履行而發生之損害賠償及其他一切債務，其餘悉依債務人與權利人另訂之『約定書』有關約定辦理。」，根據此「約定事項」，其所稱之「債務人」乃為原告、而非張捷，顯見該抵押並不涉及原告以外的債務，故既然原告的債務已清償且未發生其他任何債權，縱仍於抵押權存續期間，如何能依「張捷訴外的保證」而強制執行系爭房屋？事實至為明顯，系爭房屋抵押權所擔保之債務業已清償、且至今並無任何可予強制執行之債務發生，至於張捷為訴外人所擔保之債務，並非本件系爭房屋抵押權效力所及，按前揭最高法院927號判決意旨，被告並無權強制執行系爭房屋。
（六）原告於105年5月31日委託他人申請系爭房屋所在地的土地登記謄本(證四），由其登載之資料發現二個不該存在的疑點：其一、系爭房屋之抵押權既是因91年8月13日2,380萬元之借款而發生，為何謄本上所記載的「登記日期」為86年6月18日？顯然此登記已有人為「移花接木」之故意，此已顯示該抵押權登記已非事實；其二、不論是91年還是86年，當時並不存在「國泰世華商業銀行」，國泰世華商業銀行係於92年10月27日由國泰商業銀行與世華聯合商業銀行合併而來，顯見此「登記日期」並非91年、也非86年，而是在92年10月27日之後，此顯示該抵押權登記確已遭變造，如何以一個不實的抵押權登記來執行一個「無債權」的強制執行？
（七）原告非債權憑證的債務人，然後也不是97年度拍字第2946號的債務人，所以如果被告以債權憑證執行房屋的話，欠缺正當理由。除了原告不是債權憑證及拍字的債務人，且房屋的抵押權已經清償，債權不存在，抵押權不能單獨的轉讓及強制執行。最高限額抵押權應該自96年3月5日公布實施，之前也就是本件系爭抵押權，應該不是最高限額抵押權。
（八）相對人之公司變更登記表，因其上並未記載「92年10月27日與國泰商業銀行股份有限公司合併」，故舉相對人曾於他案書狀所自認之事實，根據民事訴訟法第279條「自認」之規定，證明「合併基準日」(即92年10月27日)前相對人原名稱為「世華聯合商業銀行股份有限公司」(下稱相對人前身)，合併後為「國泰世華聯合商業銀行股份有限公司」。
（九）原告與張捷於87年6月18日確曾為家母謝春月與相對人前身間之借貸擔任連帶保證人，但該借款係以「有價證券」為擔保，並未以系爭房地（即新北市○○區○○○段○○○○○○○○號土地與南天母路58號房屋）設定「最高限額抵押權」，且該借款業於87年4月7日清償，相對人前身也於同日將擔保股票解質歸還(詳附件六解質日期)。故土地登記謄本(附件七、八)他項權利之記載，顯與事實不符：其
一、86年尚未出現「國泰世華聯合商業銀行股份有限公司」；其二、該土地與系爭房屋並未於86年設定抵押權；其
三、最高限額與86年借貸金額不同。
（十）被告曾聲請拍賣系爭房地(鈞院97拍字2946號裁定)，原告對此曾提起抗告與再抗告，經臺灣高等法院98年度非抗字第84號民事裁定(附件十，下稱前裁定)以「核屬實體法律關係存否之爭執，應由再抗告人提起訴訟解決，不容於非訟性質之本件拍賣抵押物抗告程序聲明不服」駁回。前裁定指出：「查再抗告人(即陳報人)於91年8月13日邀同張捷為連帶保證人，向相對人借款2380萬元，業於96年1月16日清償」，故根據最高法院96年度台上字第927號「抵押權為擔保借款之清償所設定之物上擔保，其擔保範圍自以該筆借款契約為限」之判決意旨，系爭房地之債務人為陳報人(即原告)，則系爭房地之抵押權效力範圍應為「陳報人與相對人間在存續期間屆滿前所發生之債權」。既然該借款業已清償、且至今並無發生任何債權，相對人即無權針對系爭房地陳報人應有部份予以強制執行。
(十一)按「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴」強制執行法第15條前段定有明文，前裁定也只出「為拍賣程序基礎之私法上權利有瑕疵時，應由爭執其權利之人提起訴訟，以資救濟」(7月12日送達)。原告並非96年度執水字第8677號債權憑證之債務人，且97拍字2946號裁定之最高限額抵押權至今並無任何債權，因此，被告混淆97拍字2946號裁定與96年度執水字第8677號債權憑證之訴訟標的，企圖為「確保其與張捷間之債權」而拍賣原告之財產，已有「私法上權利」之瑕疵。由於被告混淆的行為係屬故意，陳報人無法接受和解。
(十二)借款人為原告，以張捷所有的房地為擔保設定抵押（下稱抵押債權），故張捷並債務人，僅是提供擔保之抵押人，此有被告所舉高等法院98非抗字第84號裁定（被證四）可證。故張捷並非抵押債權之債務人，且該抵押債權已清償，縱使尚在抵押權存續期間，被告並無民法873條「已屆清償期而未受清償」之要件而聲請拍賣抵押物之權利，應先予以釐清。張捷為謝春月所為之保證債權並非抵押債權抵押權效力所及。而本件系爭房屋原為張捷所有，先於86年設定最高限額抵押權給合併前之世華銀行，在原告清償借款後（96年）於97年移轉1/2所有權予原告，縱依民法第867條「抵押權不受影響」之規定，但因該移轉係在「借款清償後」所為，且「該抵押權效力僅及於原告與合併前世華銀行間直接之前債務（已清償）、及原告與合併後世華銀行間在抵押權存續期間直接發生之後債務（尚未發生）」則被告頂多僅能主張其對系爭房屋有抵押權，但卻無執行名義主張「執行抵押權」。因為：就抵押債權而言，其債權為0；就【保證債權】而言，原告並非96執字第8677號債權憑證之債務人，其債權也為0。況且，張捷並未為該保證債權另設定系爭房屋抵押權以供保擔保該保證債務之清償，世華銀行當然不得主張系爭保證保證債務為系爭抵押權效力所及，則張捷與被告間無擔保之保證債權，與系爭房屋無涉，因此拍賣原告所有的房屋即侵害原告之財產權。系爭房屋之抵押人為張捷，抵押權人為合併前之世華銀行，合併後之世華銀行雖繼受取得該最高限額抵押權，而其所擔保的範圍乃原告與合併前世華銀行之原債務及「原告與合併後世銀行在抵押權存續期間將發生之債務，但因抵押人張捷已於97年將所有權移轉，故根據927號之判決意旨，被告應於「合併」後與新「抵押人」另訂定「變更擔保債權範圍之契約」。因此，系爭房屋縱於86年6月18日設定最高限額抵押權予「合併前之世華銀行」，但並不存在國泰世華商業銀行股份有限公司，且其擔保之債權已消滅，房屋所有人也已變更，而目前所登記之最高限額抵押權雖已變更抵押權人，但並非系爭房屋所有權人與合併後世華銀行所簽訂，則該最高限額抵押權之登記已無意義，屬無效之登記。因此，僅有在原告與合併前世華銀行間有債務未清償情況下，被告方能聲請執行該抵押權。被告在96年間就已接獲前揭927號判決，明知抵押債權已清償、也明知96執字第8677號債權憑證之保證債權並非系爭房屋抵押權效力所及、更明知原告並非96執字第8677號債權憑證之債務人，卻聲請拍賣系爭房屋（97拍字第2946號裁定），已有故意之行為；本件又藉96執字第8677號債權憑證，再度將原告列為債務人而蓄意再次拍賣系爭房屋（新北院霞105執霄字第26460號），確有詐騙法院而侵害原告財產權之事實；未料，被告接獲第三人異議之訴後，仍不知悔改，企圖以所謂第三人係指執行名義效力所不及之人，剝奪憲法所保障原告之訴訟權與財產權。綜上所述，根據臺灣高等法院98非抗84號裁定與最高法院96年度台上字第927號判決可證：系爭最高限額比押權擔保的範圍僅為原告所借2,380萬元；系爭抵押權所擔保的債權已清償完畢，原告與被告間並無任何債權債務關係，並非執行名義所示債務人。因此，被告於答辯狀所謂三項「應列為爭執事項」已無需爭執。事實非常明顯，被告以未設定抵押權之「張捷為他人擔保」之債權，聲請執行「擔保債權為0」的抵押權，確屬無據夫鈞院受其答辯狀之影響而混淆【抵押債權】與【保證債權】，故而再次具狀予以釐請。
(十三)原告並非鈞院96執字第8677號債權憑證之債務人：本件（新北院霞105執霄字第26460號）係以96執字第8677號債權憑證為執行名義；而系爭債權憑證又以臺北地方法院92重訴字第114號民事判決、臺灣高等法院93重上字第224號民事判決、最高法院95台上字第1395號民事判決為執行名義。但原告既非前揭民事判決之被告、也非系爭債權憑證之債務人，而被告以系爭債權憑證聲請拍賣原告所有之系爭房屋，即有侵害原告財產權之事實，故依強制執行法第15條足以排除強制執行之權利提起本件第三人異議之訴。
(十四)原告亦非鈞院97拍字第2946號裁定之債務人：被告前以系爭債權憑證聲請拍賣系爭房屋而取得之97拍字第2946號裁定，並無實體法上之確定力及既判力。故被告於答辯所稱原告係屬法院許可拍賣抵押物裁定之執行名義所示之債務人之一（97拍字第2946號）乙節，並非事實。
(十五)系爭房屋所設定之抵押權，並不存在任何債務：被告所舉高等法院98非抗字第84號裁定詳載：「查再抗告人（即本件原告）於91年8月13日邀同張捷連保證人，向相對人（即本件被告）借款2,380萬元，業於96年1月16日清償…並為相對人所是認」，足證系爭房屋因借貸所設定的抵押權，其債權為0。而被告至今二紙答辯狀中，從未否認「抵押債權之2,380萬元已清償」之事實、也從未舉證抵押債權有任何新的借貸發生，則被告並無民法第873條債權已屆清償期而未受償之要件之要件，實無權聲請拍賣抵押物。
(十六)張捷對謝春月所為之保證債權並非系爭房屋抵押權效力所及：96年3月5日增訂民法第881條之1，故在該法條未公布施行之前，分別於86年6月18日與89年4月20日登記之系爭抵押權應視為「供特定債權擔保之普通抵押權」，而非「一定範圍內不特定債權」之最高限額抵押權。因此，系爭抵押權應受同法第861條（抵押權擔保範圍）之拘束。抵押權，不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。民法第870條定有明文。系爭抵押權所從屬之主債權即2,380萬元借款既已清償，是系爭抵押權當然不存在，則合併前之世華聯合商業銀行將系爭抵押權單獨讓與合併後之國泰世華聯合商業銀行股份有限公司，已違前揭規定。合併前之世華聯合商業銀行與合併後之國泰世華聯合商業銀行股份有限公司確非同一法人，是張捷為謝春月所保證的61,012,645元債務，並非系爭房屋抵押權效力所及。系爭房屋之抵押權僅包括合併前世華聯合商業銀行的2,380萬元借款（已清償）、及合併後對國泰世華聯合商業銀行股份有限公司「現在及將來所負之借款、墊款、透支、票據、保證、信用卡消費款……等暨其他一切債務」（尚未產生），故張捷為謝春月所保證的61,012,645元債務，為合併前之保證債務，並非系爭房屋抵押權效力所及。顯見該二段敘述並不足以認定本件系爭抵押權擔保範圍有包含張捷之保證債權。
(十七)本件已逾請求權時效：
1、民法第125條前段雖規定請求權時效為15年，但同條後段但書明定「法律所訂期間較短者，依其規定」，倘特別法中定有較短時效之規定者，即無15年時效之適用。根據票據法第22條第1項前段「票據上之權利，對本票發票人自到期日起算，三年間不行使，因時效而消滅」之規定，合併前之「世華聯合商業銀行」對張捷保證債權之請求權時效原為3年；再依民法第137條第3項「經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年」之規定，合併後之「國泰世華聯合商業銀行股份有限公司」對張捷保證債權之請求權時效自民事確定判決起為5年。
2、被告於民事確定判決後，對該「保證債權」聲請強制執行並：經部份執行後，由鈞院於97年8月31日發給系爭債權憑證；再於97年10月間聲請強制執行，案經鈞院執行後於99年以板院輔97執水字第103711號函依強制執行法第95條規定，視為債權人撤回執行結案，是該請求權依民法第136條第2項規定，不生時效中斷之效果，無同法137條第1項時效重行起算之問題，被告所持債權憑證，應自97年8月31日起算，故該保證債權請求權已於102年8月30日消滅。
3、被告曾聲稱：「系爭債權憑證分別註記99年司執水字第79071號、104年司執字第123643號執行情形」，但經調閱99年司執水字第79071號執行案卷，發現上開執行案債權人係環華證券金融股份有限公司，與系爭債權憑證並無關聯。至於104年11月10日「無承辦股別」之司執字第123643號強制執行案，不但罹於法定請求時效，且該「繼續執行紀錄表」所蓋騎縫章似乎並非「接續」系爭債權憑證。足證，被告確有「混淆債權」之行為。因此，本件強制執行事件不但違反相關規定，且逾請求權時效，理當駁回被告強制執行之聲請。
(十八)證據：提出臺灣板橋地方法院債權憑證、臺灣新北地方法院民事執行處函、建物所有權狀、土地登記謄本、戶籍謄本、92年重訴字第114號民事片論意旨書狀、有價證券擔保借款契約、謝春月股票設質明細表、臺灣高等法院98年度非抗字第84號民事裁定、最高法院96年度台上字第927號民事判決查詢結果、105年度重訴字第358號民事答辯狀、等影本為證據。
二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）事實經過：
1、被告原名「世華聯合商業銀行股份有限公司」，前與「國泰商業銀行股份有限公司」合併（合併基準日92年10月27日），並依銀行法第58條及金融機構合併法第5條規定，向財政部申請合併許可，被告為存續銀行，暨更名為「國泰世華商業銀行股份有限公司」，合先敘明。
2、債務人張捷於86年6月18日以其所○○○區○○○段754地號、755地號（重測前為大安寮段石壁寮小段146-10地號、146-133地號，下稱系爭土地），以擔保債務人張捷與原告對被告各項借款、票據、保證等債務；嗣雙方於89年4月20日變更系爭最高限額抵押權之權利內容，將限額增加為2,856萬元，抵押物則增加南天母段1111建號（重測前為大安寮段石壁寮小段1414建號，建物門牌新北市○○區○○○路○○號，下稱系爭房屋）之建物所有權為債務人張捷與原告向被告所負各項借款、票據、保證等債務之擔保，設定登記本金最高限額2,856萬元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），存續期限自86年6月17日至116年1月16日，有他項權利證明書、抵押權契約書，聲請登記以外之約定事項、土地及建物記謄本為證【被證二】。
3、債務人張捷擔任債務人謝春月之連帶保證人，於91年逾期未清償，就系爭保證債務本金61,012,645元、利息及違約金經被告取具臺灣臺北地方法院92年度重字第114號民事判決即確定證明書、台灣高等法院93年度重上字第224號民事判決暨最高法院95台上字第1395號民事裁定在案，后經換發臺灣板橋地方法院96執字第8677號債權憑證【被證三】。
4、債務人張捷雖於97年9月24日將系爭房屋權利範圍各二分之一移轉溥登記予原告、債務人張喨，但抵押權不因此而受影響。被告嗣以債務人張捷、張喨及原告為相對人取得鈞院97年度拍字第2946號拍賣抵押物民事裁定、98年度抗字第78號民事裁定暨臺灣高等法院98年度非抗字第884號民事裁定【被證四】。
5、被告於105年3月10日持上開債權憑證及拍賣抵押物裁定聲請強制執債務人謝春月等之財產（含糸爭土地、房屋），經鈞院以105年司執霄字第26460號執行事件受理案。原告提起第三人異議之訴，請求撤銷上開執行事件就新北市南天母58號房屋（系爭房屋）之執行程序。
（二）不爭執事項：
1、被告（抵押權人）就系爭土地、房屋業以原告、債務人張捷及張喨為相對人，取具鈞院97年度拍字第2946號拍賣抵押物民事裁定、98年度抗字第78號民事裁定暨臺灣高等法院98年度非抗字第84號民事裁定，就原告、債務人張捷及張喨所有之不動產（系爭土地、房屋）准予拍賣。
2、被告對債務人張捷擔任債務人謝春月之保證債務本金61,012,645元、利息及違約金，業取得臺灣臺北地方法院92年度重字第114號民事判決即確定證明書、台灣高等法院93年度重上字第224號民事判決暨最高法院95台上宇第1395號民事裁定，經換發臺灣板橋地方法院96執字第8677號債權憑證。
3、被告執上開債權憑證及拍賣抵押物裁定向鈞院民事執行處聲請執行債務人謝春月等之財產及糸爭土地、房屋，經鈞院以105年司執霄字第26460號執行事件受理案。
（三）原告提起本件第三人異議之訴是否有理由？
1、按不動產所有人設定抵押權後，將不動產讓與他人者，依民法第867條但書規定，其抵押權不因此明文影響，抵押權人得本於追及其物之效力實行抵押權。系爭建物既經抵押人讓與他人而屬於受讓之他人所有，則因實行抵押權而聲請法院裁定准許拍賣該不動產時，自應列受讓之他人為相對人（最高法院74年臺抗字第431號判例要旨參照）。
另按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第15條前段定有明文。是以第三人異議之訴之原告須為第三人，所謂第三人係指執行名義效力所不及之人，亦即執行名義所示債務人及強制執行法第4條之2所定執行名義效力所及之人以外之第三人，因此執行名義所示之債務人不得為本訴之原告。
2、依前揭說明，本件原告係屬法院許可拍賣抵押物裁定之執行名義所示之債務人之一（鈞院97年度拍字第2946號拍賣抵押物民事裁定），不得提起第三人異議之訴，是原告主張以強制執行法第15條規定提起本件第三人異議之訴，請求撤銷鈞院105年司執霄字第26460號就系爭房屋之強制執行程序，顯為無理由。
（四）系爭最高限額抵押權擔保之範圍為何？
1、按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言；此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及；雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利；此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院66年台上字第1097號判例參照）。原告稱於91年8月13日邀同張捷為連帶保證人，向相對人借款2,380萬元，並於96年1月16日清償，故認為系爭房屋所擔保之債務業已清償。惟系爭最高限額抵押權定有存續期間，因訂約之目的，既在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間屆滿前所發生之債權，皆為系爭最高限額抵押權效力所及，相對人在約定限額範圍內，對於系爭土地、房屋均享有抵押權，縱令原告之借款已經清償。
2、又按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及，最高法院84年台上字第1967號判例參照。本件糸爭抵押權契約書「聲請登記以外之約定事項」第條已約明：「擔保物提供人提供本抵押物之擔保範圍……：1.……。2.為債務人對抵押權人現在及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之各項借款、票據、保證、利息、遲延利息、違約金、抵押權人所墊付抵押物之保險費、實行抵押權之費用…與因債務不履行而發生之損害賠償及其他一切債務，其餘悉依債務人與權利人另訂之『約定書』有關約定辦理。」，顯已約定系爭最高限額抵押權所擔保債權之發生、種類及其範圍，屬於系爭最高限額抵押權之內容，囿於內容冗長，雖未記載於土地、建物登記簿，惟依上開說明，於聲請登記時已提出系爭抵押權契約書，且有上開債權之記載，而該契約書既作為登記簿之附件，自為系爭最高限額抵押權效力所及。
3、惟原告聲稱上開抵押權契約書「聲請登記以外之約定事項」約定事項所稱「債務人」應僅指被告而非債務人張捷，系爭最高限額抵押權係為擔保被告之債務而不涉及原告以外之債務。系爭抵押權設定契約書，原告及債務人張捷皆為連帶債務人，故系爭最限額抵押權擔保範圍確實包含債務人張捷與被告對抵押權人現在及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之各項借款、票據、保證等債務；因債務人張捷為謝春月擔保之糸爭保證債務61,012,645元係發生於00年0月00日，亦在系爭最高限額抵押權存續期間內，當然在最高限額抵押權擔保範圍。
（五）系爭抵押權所擔保之債權是否已清償完畢？系爭抵押權存續期間至116年6月16日，所擔保之債權為債務人張捷與原告對被告現在、過去及將來所負在本金2,856萬元範圍內之借款、票據及保證等債務。債務人張捷為謝春月擔保之系爭保證債務61,012,645元係發生於00年0月00日，亦在系爭最高限額抵押權存續期間內，縱使原告已清償2,380萬元，系爭抵押權所擔保之債權仍未完全清償完畢。
（六）綜上所述，抵押權人於其抵押債權未受全部清償前，依民法第873條規定，應得就抵押物之全部行使權利，抵押權所擔保之債權若經一部清償而一部消滅，抵押權仍為擔保其餘之債權而存在。於此情形，其為執行名義之拍賣抵押物裁定之執行力並未因而喪失，原告縱爭執抵支押債權金額己部分清償，亦無從以異議之訴排除該拍賣抵押物之執行程序；故原告提起第三人異議之訴請求撤銷鈞院105年司執霄字第26460號就系爭房屋之執行程序無理由。
（七）原告提的陳述，係就普通抵押權的定義，我們對於債務人是最高限額抵押權，不是普通抵押權，這部分原告可能有所誤會。
（八）債務人張捷於86年6月18日、89年4月20日提供系爭不動產以擔保債務人張捷與原告對被告（合併前世華商業銀行）各項借款、票據、保證等債務，設定登記本金最高限額抵押權2,856萬元，存續期限自86年6月17日至116年6月16日。債務人張捷擔任債務人謝春月之連帶保證人向被告（合併前世華商業銀行）借款，於91年逾期，系爭連帶保證債務（本金61,012,645元、利息及違約金）因未清償經被告取具執行名義。參照最高法院96台上字第927號判決要旨，認為最高限額抵押權擔保之範圍應不包含抵押人在該法人合併前另向抵押權人（例如合併後為消滅法人）以外之人（例如合併後為存續法人）所負未經設定物上擔保之債務；惟本案債務人張捷之連帶保證債務本係法人合併前，系爭最高限額抵押權所擔保之範圍，而非法人合併前另向抵押權人以外之人所負未經設定物上擔保之債務。另，按不動產所有人設定抵押權後，將不動產讓與他人者，依民法第867條但書規定，其抵押權不因此而受影響，抵押權人得本於追及其物之效力實行抵押權。原告引用最高法院96台上字第927號判決認為債務人張捷於97年將所有權移轉，被告應與新抵押人另訂定變更擔保債權範圍之契約應有誤解，不足為採。故原告引用之最高法院96台上字第927號判決認為債務人張捷之連帶保證債務非系爭最高限額抵押權之擔保範圍顯屬無稽。
（九）被告係依據合法取得之執行名義行使抵押權聲請強制執行系爭不動產，確實為正當行使權力之行為，並無損害他人人之故意或過失，原告主張請求被告負損害賠償責任，實無理由。
（十）第三人異議之訴之原告須為第三人，所為三人係指執行名義效力所不及之人，亦即執行名義所示債務人及強制執行法第4條之2所定執行名義效力所及之人以外之第三人，因此執行名義所示之債務人不得為本訴之原告。依前說明，本件原告係法院許可拍賣抵押物裁定之執行名義所示之債務人之一（97年度拍字第2946號拍賣抵押物裁定），不得提起第三人異議之訴，是原告主張以強制執行法第15條規定提起本件第三人異議之訴，顯於法不合。
(十一)證據：提出財政部函、他項權利證明書、抵押權設定契約書、他項權利變更契約書、聲請登記以外之約定事項、土地登記謄本、建物登記謄本、臺灣板橋地方法院債權憑證、臺灣板橋地方法院簡易庭97年度拍字第2946號民事裁定、臺灣板橋地方法院98年度抗字第78號民事裁定、臺灣高等法院98年度非抗字第84號民事裁定等影本為證據。
貳、得心證之理由：
一、本件原告主張其為坐落新北市○○區○○○段○○○○○○○○號土地及其地上建物坐落新北市○○區○○○段○○○○○號建物即門牌號碼新北市○○區○○○路○○號房屋之共有人，原告對於該土地及房屋等不動產之權利為於97年9月24日由訴外人張捷移轉予原告而取得等節，為被告所不爭執，並有原告提出之建物所有權狀、土地登記謄本等影本在卷可參（見本院卷第16至19頁），則原告此部分主張自堪信為真實；又前揭不動產於86年6月18日設定有以本件原告張鑄及訴外人張捷為抵押人、抵押權人為本件被告、擔保範圍為本金最高限額2,856萬元之抵押權，亦有前揭土地登記謄本在卷可參，則此部分事實亦堪以認定。又查，前揭房屋及土地等不動產業經本院民事執行處進行強制執行中，該強制執行案件之執行債權人為本件被告，執行債務人則為訴外人張喨、張捷及本件原告，執行名義為「臺灣板橋地方法院板院輔96執水字第8677號債權憑證」，該債權憑證所載之債權人即為本件被告，執行債務人則為訴外人謝春月、張喨、張捷、陳萌生、張志培、唐憲清、陳吳春梅等人，原來執行名義為：「⑴臺灣臺北地方法院92年度重訴字第114號民事判決及確定證明書正本、⑵臺灣高等法院93年度重上字第224號民事判決正本、⑶最高法院95年度台上字第1395號民事裁定正本」，執行名義內容及聲請執行金額為：「一、執行名義內容：⑴債務人應連帶給付債權人新臺幣陸仟壹佰零壹萬貳仟肆佰陸拾伍元及自民國九十一年十一月二十六日起至清償日止，按年息百分之七．九五計算之利息，暨自民國九十一年十二月二十七日起至清償日止，逾期於六個月以內部分按上開利率之一成，超過六個月部分按上開利率之二成計算違約金。訴訟費用由債務人連帶負擔。⑵上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。⑶上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。二、聲請執行金額：同執行名義內容所載。」，執行費用為：「新臺幣伍拾壹萬零捌佰元。（執行費用新臺幣肆拾捌萬捌仟壹佰元）」；而本件被告並聲請拍賣前揭不動產，前曾聲請法院裁定准予強制執行，經本院簡易庭97年度拍字第2946號民事裁定准予拍賣，又經本院98年抗字第78號民事裁定駁回本件原告之抗告，臺灣高等法院98年非抗字第84號民事裁定駁回本件原告之再抗告而確定，且本件原告主張依強制執行法第15條規定所提起之異議之訴乃本院105年度司執字第26460號強制執行事件，即列本件原告為執行債務人，此有臺灣新北地方法院民事執行處105年5月16日新北院霞105司執霄字第26460號函、債權憑證、臺灣板橋地方法院簡易庭97年度拍字第2946號民事裁定，臺灣板橋地方法院98年抗字第78號民事裁定、臺灣高等法院98年非抗字第84號民事裁定等影本在卷可參（見本院卷第15至16頁、第171至175頁、第103至116頁）；而按強制執行法第15條規定：「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告。」，顯見本件原告並非前揭強制執行程序外之第三人，則原告主張依強制執行法第15條規定提起異議之訴一節，即非可採。
二、本件原告又主張被告聲請執行之債權並不在前揭抵押權所擔保範圍一節，亦為被告所否認，並抗辯前揭抵押權乃最高限額抵押權，並非普通抵押權等語。經查，前揭抵押權雖係於96年3月28日民法物權編增訂關於最高限額抵押權規定之前之86年間所設定，惟仍不失其效力，被告此部分抗辯乃屬可採。又查，前揭抵押權之擔保範圍為「本金最高限額新台幣貳仟肆佰萬元正」，於89年間再修改為「本金最高限額新台幣貳仟捌佰伍拾陸萬元正」，權利存續期間為「86年6月17日起至116年6月16日止」，申請登記已外之約定事項記載為：「一、交付利息日期及方法：每月付息壹次。二、抵押物提供人提供本抵押物之擔保範圍依照下列第□款之規定：1.為債務人對抵押權人於□年□月□日所立貸款契約發生之債務，包括本金及其利息、遲延利息、違約金、抵押權人墊付抵押物之保險費、實行抵押權之費用、對債務人取得執行名義之費用、及其他債務人應負擔之法律程序費用、與因債務不履行而發生之損害賠償。2.為債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之各項借款、票據、保證、利息、遲延利息、違約金、抵押權人所墊付抵押物之保險費、實行抵押權之費用、對債務人取得執行名義之費用、及其他債務人應負擔之法律程序費用、與因債務不履行而發生之損害賠償及其他一切債務，其餘悉依債務人與權利人另訂之『約定書』有關約定辦理。3.……。」等語，此有被告提出之土地建築改良物抵押權設定契約書影本在卷可參（見本院卷第85至88頁），而本件原告既與訴外人張捷為負連帶責任之債務人，則其就前揭抵押權所擔保之債務即應負擔連帶清償責任，既然訴外人張捷乃前揭債權憑證之連帶債務人，則被告執前揭債權憑證及前揭准予拍賣抵押物之裁定聲請對原告與訴外人張捷共有之系爭不動產為強制執行，自無不當。另被告雖前原名為世華聯合商業銀行，嗣於92年間與國泰商業銀行合併，然仍以世華聯合商業銀行為存續銀行，並改名為現在名稱即國泰世華商業銀行，然名稱雖有變更，其主體同一性並無變更，原告前與世華聯合商業銀行訂定抵押權設定等契約，並無由被告承受權利問題，且無原訂約對象已經因合併而消滅之情形存在，故原告關於此部分之主張等節，均無可採。
三、原告又主張前揭債權業已時效消滅一節，亦為被告所否認。按「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」、「消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行。」、「時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算。經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年。」，民法第125條、第129條、第137條分別定訂有明文。經查，本件被告執以聲請強制執行之執行名義即前揭債權憑證，其所記載之債權為前揭「臺灣臺北地方法院92年度重訴字第114號民事判決、臺灣高等法院93年度重上字第224號民事判決、最高法院95年度台上字第1395號民事裁定」，依據前揭確定判決所載之債權性質為86年至91年間陸續發生之借款債權，經第一審法院臺灣臺北地方法院於93年1月29日判決後，該案被告提起上訴，經第二審法院臺灣高等法院民事判決於93年9月21日判決駁回上訴，又經最高法院於95年6月30日裁定駁回上訴而判決確定，此有前揭確定判決查詢結果可資參照，則前揭債權既為借款債權，其請求權時效即為15年，又經判決確定，當於判決確定時重新起算其請求權時效，則自95年6月30日判決確定迄今，猶未超過15年，且債權人即本件被告亦曾於96年間執前揭確定判決聲請執行，迄97年8月31日由本院民事執行處核發債權憑證而終結執行程序，此有被告提出之債權憑證影本在卷可參（見本院卷第171至175頁），其債權之請求權又當重新起算，而被告嗣又分別於99年及104年間再聲請強制執行，則因請求權因被告聲請執行而中斷，並重新起算，則被告抗辯時效尚未消滅一節，即屬可採，原告此部分主張乃非可採。
四、綜上所述，原告並無於執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，亦無就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，則原告提起本件異議之訴，請求撤銷本院105年度司執字第26460號強制執行事件關於○○區○○○路○○號房屋之拍賣程序，及請求被告賠償其提存擔保金所損失之利息等節，均為無理由，應予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
肆、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 7 日
民事第三庭 法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 7 日
書記官 郭祐均