臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第1001號原 告 大漢酵素生物科技股份有限公司法定代理人 黃伯誠訴訟代理人 薛銘鴻律師
賴昭為律師被 告 康津國際有限公司法定代理人 陳玉芳被 告 杏醫國際有限公司法定代理人 陳勝男共 同訴訟代理人 張立業律師複 代理 人 劉禹劭律師
呂明修律師上列當事人間請求給付代工貨款事件，本院於民國105 年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告康津國際有限公司應給付原告新臺幣柒拾柒萬壹仟柒佰伍拾元，及自民國一○五年五月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告康津國際有限公司負擔百分之三十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾伍萬捌仟元供擔保後，得假執行；但被告康津國際有限公司如以新臺幣柒拾柒萬壹仟柒佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款、第
2 項分別定有明文。本件原告起訴原訴之聲明係：㈠、被告康津國際有限公司（以下簡稱康津公司）應給付原告新臺幣（下同）77萬1750元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡、被告杏醫國際有限公司（以下簡稱杏醫公司）應給付原告146 萬2750元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷第10頁）。嗣於民國105 年7 月4 日具狀變更訴之聲明為：㈠、被告康津公司應給付原告176 萬4000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡、被告杏醫公司應給付原告47萬
500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷第206 至207 頁）。被告對原告訴之變更並無異議（見本院卷第223 頁），經核與前揭法條規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、被告為關係企業，原告與被告康津公司於98年8 月12日簽訂委託製造合約書（以下簡稱系爭合約），被告康津公司委託原告為被告製造「大唐千日藏酵素精華膏」產品（以下簡稱系爭產品），故系爭產品係依被告要求而由原告代為製造之產品。依系爭合約第1 條約定，系爭產品名稱由被告康津公司決定；系爭合約第2 條第3 項約定，出貨包裝由被告康津公司之通路需求包裝完成；系爭合約第4 條第2 項約定，包裝材料係由被告康津公司送至原告廠商倉庫，以利原告順利製造；系爭合約第2 條第4 項、第4 條第1 項約定，除首次訂單外，其餘訂貨方式係由被告以書面採購單方式下訂系爭產品後，原告再依系爭合約第2 至4 條約定，製造交貨予被告，是以系爭合約為委託製造合約即代工合約，故原告取得貨款實為代為製造系爭產品之對價。被告杏醫公司於100 年
1 月5 日傳真向原告訂購系爭產品即，每組8 盒，共2000組，每組單價500 元，經原告於100 年1 月6 日確認回傳訂購單（以下簡稱訂購單①）後，自100 年1 月至4 月間出貨至被告杏醫公司指定交貨地，總計1059組（出貨明細詳如附表
1 所示），扣除原告贈送25組，原告已取得之貨款為51萬7000元【計算式：500 ×（0000－00）＝517000】，尚未出貨數量為941 組【計算式：0000－0000＝941 】，故被告杏醫公司尚未給付之貨款為47萬500 元【計算式：500 ×941 ＝470500】。被告康津公司於100 年2 月15日傳真向原告訂購系爭產品，每組7 盒，共3000組，每組單價735 元，原告於同日確認回傳報價單及訂購單（以下合稱訂購單②）後，自
100 年2 月間出貨至被告杏醫公司指定交貨地總計1650組（出貨明細詳如附表2 所示），扣除原告贈送150 組，原告已取得之貨款為110 萬2500【計算式：735 ×（0000－000 ）＝0000000 】，尚未出貨數量為1350組【計算式：0000－0000＝1350】，故被告康津公司尚未給付之貨款為99萬2250元【計算式：1350×735 ＝992250】。另被告康津公司依系爭合約第2 條第4 項、第4 條第1 項約定，向原告訂製系爭產品，並交付支票用以支付貨款，惟其中面額77萬1750元、票號BN0000000 號之遠東國際商業銀行支票（以下簡稱系爭支票），被告康津公司任意以原告製造之系爭產品含有塑化劑為由，擅自止付，故被告康津公司尚有貨款176 萬4000元尚未給付【計算式：992250＋771750＝0000000 】。
㈡、詎料，被告竟於100 年2 月23日以電子郵件通知原告：「通路因法規問題，暫時不賣瘦身商品，所以原訂100.03.02 出貨的酵素膏要取消，請暫時不要量產。」等語，原告隨即表示無法接受取消訂單，分別以101 年5 月8 日板橋八甲郵局第108 號存證信函、101 年5 月14日板橋八甲郵局第112 號存證信函、101 年5 月17日板橋八甲郵局第114 號存證信函，多次向被告解釋原告所製造之系爭產品不含塑化劑，並告知被告杏醫公司所訂製上開未交貨之系爭產品應盡速通知原告出貨日期及地點，並應支付貨款，是依民法第235 條但書規定，原告自得向被告杏醫公司請求給付貨款。嗣被告以原告製造之系爭產品含有塑化劑及違反系爭合約為由，請求原告損害賠償，惟已遭本院以102 年度重訴字第354 號判決駁回被告之請求，被告上訴後亦遭臺灣高等法院以104 年度重上字第44號判決駁回上訴確定在案（以下簡稱另案訴訟）。
而另案訴訟及臺北市政府衛生局105 年7 月25日北市衛驗字第10537762600 號函，均已載明原告製造之系爭產品並未含塑化劑，原告亦未違反系爭合約。原告既已依系爭合約履行，所製造之系爭產品亦合於系爭合約之約定，被告即應給付貨款。被告雖否認為關係企業，然被告康津公司登記資本總額為1000萬元，董事兼代表人陳玉芳出資額為590 萬元、股東陳勝男出資額為180 萬元，2 人出資額占被告康津公司資本總額百分之77；被告杏醫公司登記資本總額為2000萬元，董事兼代表人陳勝男出資額為480 萬元，股東陳玉芳出資額為400 萬元，2 人出資額占被告杏醫公司資本總額百分之44。顯見被告杏醫公司得透過陳勝男與陳玉芳直接或間接控制被告康津公司之人事、財務或業務經營。縱認被告並非公司法上之關係企業，亦具有一定控制從屬關係，此由另案訴訟歷審判決所載被告陳述足證之。
㈢、被告杏醫公司辯稱：被告杏醫公司否認有向原告訂購系爭產品2000組及訂購單①之真正，且原告無從證明出貨至被告杏醫公司指定交貨地云云。然訂購單①係被告杏醫公司製作後傳真給原告，原告確認後回傳，故其上僅有供貨方即原告承辦人之簽章。原告已於100 年2 月間向被告提出請款單和發票，並簽收被告杏醫公司簽發之面額14萬8750元、票號BN0000000 號支票，再於100 年4 月間向被告提出請款單和發票，並簽收被告杏醫公司簽發之面額21萬3150元、票號WB0000
000 號支票，足認被告杏醫公司確實有向原告訂購系爭產品2000組。被告康津公司辯稱：報價單②上之手寫文字，係原告單方所為，被告康津公司否認真正，該報價單亦無從證明原告出貨至被告杏醫公司指定交貨地云云。然原告已於100年2 月間向被告提出請款單和發票，並簽收被告康津公司所簽發之系爭支票，足證被告康津公司確有向原告訂購系爭產品3000組。被告雖辯稱：依訂購單①、②所載「有效期限前
360 天可退換貨」云云。然核其文義必先被告有受領訂購之產品並給付貨款後，始得辦理退貨或換貨，兩造並未約定被告得拒絕受領而拒絕付款。被告又辯稱：依臺北市政府衛生局104 年3 月2 日北市衛字第10432198500 號函可知，原告製造之系爭產品檢驗出含有塑化劑，故原告所交付與本件訴訟有關之系爭產品亦有瑕疵，被告得拒絕受領云云。然系爭產品無論哪一批，均經另案訴訟認定不含塑化劑且未違反系爭合約，被告所辯顯屬無據。況被告不得以另案「原告已現實交付之貨物」所認定「消費者送驗之產品含有塑化劑之原因，並非於原告製程中容器中溶出、原告於生產過程中、生產完成之後保存條件無問題」等事實，而謂原告就此應負舉證責任，反係被告應先就本件訴訟之系爭產品含有塑化劑一事負舉證責任。被告再辯稱：原告於另案訴訟已自承於98年至100 年6 月間，確實有向訴外人加川興業有限公司（以下簡稱加川公司）購買含有塑化劑之原料云云。然系爭產品皆為訴外人康全有機國際有限公司（以下簡稱康全公司）所製造，與原告生產因添加加川公司所販售含塑化劑果汁粉而遭污染之產品並無關連。被告另辯稱：原告恐提出與康全公司間之契約，將造成另案訴訟敗訴之結果，竟於另案訴訟審理時謊稱已銷毀云云。然原告與康全公司間之契約與本件訴訟係屬二事，不能混為一談。另案訴訟既已就原告生產之系爭產品不含塑化劑且未違反系爭合約之事為判斷，被告於另案訴訟既不再上訴至最高法院而任其確定，自不得於本件訴訟再行爭執。
㈣、被告雖辯稱：原告請求代工貨款已罹於民法第127 條第8 款規定2 年短期時效云云。惟系爭合約除名稱為「委託製造合約書」且產品規格、成分、數量、包裝均專門依被告要求外，其餘製造方法、所使用機具人員等，原告均有裁量之權，系爭合約即為兩造約定：原告在產品規格與包裝等授權範圍內，為被告處理一定事務即製造系爭產品，而有委任契約之性質，而系爭合約亦著重原告將系爭產品製造完成後，所有權移轉予被告，另有買賣契約之性質，故系爭合約之性質應屬委任與買賣之混和契約。故系爭合約請求權時效，如適用委任契約相關規定，自應依民法第125 條規定計算。倘依買賣契約相關規定，無論產品規格、成分、數量、包裝均專門依被告要求而代為製造之產品，除首次訂單外，其餘訂貨方式係由被告以書面採購單方式下訂系爭產品後，原告再依系爭合約第2 、3 、4 條約定製造交貨予被告，原告亦未曾與其他廠商簽訂相同之合約，系爭產品自70年間原告設立至今，僅於98年至99年就相同成分包裝與被告簽訂系爭合約，兩造就系爭產品交易次數以70年至105 年平均計算，每年交易次數極為稀少，堪認系爭產品並非日常頻繁之交易，依最高法院39年台上字第1155號判例、102 年度台上字第524 號判決意旨，原告就系爭產品請求被告給付代工貨款，亦應適用民法第125 條規定，而非民法第127 條第8 款規定。況系爭產品之成分、包裝與原告自行販售者不同，此觀諸原告官方網站產品專區並無系爭產品自明，故原告販售其他酵素產品予他人並不足以認定原告為被告代工系爭產品即屬日常頻繁之交易，系爭產品製造時程之長短亦與日常頻繁與否無關。另系爭產品乃原告為被告代工製造後，由被告將包裝材料備齊送至原告工廠倉庫，原告依被告之通路需求包裝完成，再由被告自行販售予消費者，與原告大量生產製造酵素後直接販售給消費者之情形迥不相同，難謂日常頻繁之交易。
㈤、為此，爰依系爭合約之法律關係，請求被告如數給付等情。並聲明：
⒈被告康津公司應給付原告176 萬4000元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒉被告杏醫公司應給付原告47萬500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒊原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、原告未就被告康津公司對被告杏醫公司之經營、人事、財務等有何實質控制詳加舉證勾稽，僅以陳勝男、陳玉芳各自出資占2 公司之資本總額比例為據，泛稱被告杏醫公司得透過上開2 人控制被告康津公司之人事、財務等云云，實非可採。至於被告於另案訴訟所述被告為關係企業一節，不過係因
2 公司在策略經營上之合作關係，所稱之約定成俗用語，非專指被告為公司法所規範之關係企業。又被告杏醫公司否認有向原告訂購系爭產品2000組，原告亦未證明其出貨至被告杏醫公司指定交貨地。又原告所提出之訂購單①，並無被告杏醫公司之簽名用印，原告據此請求被告杏醫公司給付貨款，實屬無據。被告康津公司固不爭執曾向原告發出訂購單②，然訂購單②上之手寫文字，係原告單方所為，被告康津公司否認形式真正，訂購單②亦無法證明原告出貨至被告杏醫公司指定交貨地，原告據此請求被告康津公司給付貨款，亦屬無據。況依訂購單①、②記載「有效期限前360 天可退換貨」等語，被告自得退貨而拒絕付款。又依農產品生產及驗證管理法第5 條第1 項規定及系爭合約第6 條約定，系爭產品既屬農產加工品，自須經驗證後方能以有機名義販售，原告依約亦負有將系爭產品送驗之義務至明。而原告之履行輔助人康全公司因違反有機法規事項，遭中華有機農業協會撤銷有機認證，足證原告委託康全公司所製造並交付被告之系爭產品，並非有機。再者，康全公司於99年5 月31日後，已無生產有機酵素之可能，原告要求被告給付貨款，即應先舉證證明其依採購單所生產之產品符合系爭合約約定「有機」之品質，被告得拒絕受領後續之給付。另依系爭合約第2 條第2 項、第3 條第2 項約定，原告或其履行輔助人康全公司負有向炭道農場購買原料以製作系爭產品之義務，原告即應證明其或康全公司已盡此契約義務，而提出向炭道農場購買原料，並以該原料製作系爭產品之相關證據。原告如未舉證證明其前所用於生產系爭產品之原料係向炭道農場購買，被告亦得拒絕受領後續之給付。
㈡、原告雖主張另案訴訟已查明其製造之系爭產品並未含有塑化劑云云。然依臺北市政府衛生局104 年3 月2 日北市衛字第10432198500 號函、105 年7 月25日北市衛驗字第10537762
600 號函可知，原告製造之系爭產品檢驗出含有塑化劑，足見確實有消費者將系爭產品送驗，原告前所製造並交付被告之系爭產品含有塑化劑，被告自得拒絕受領後續之給付。原告曾以100 年5 月27日文字第0000000-0 號函向被告杏醫公司聲明略以：「…若經檢驗單位或通路指證並檢驗出含DEHP，則本公司將以杏醫國際有限公司及康津國際行銷有限公司之上述兩項產品通路價格買回銷毀，並賠償杏醫國際有限公司及康津國際行銷有限之商譽損失新臺幣參佰萬元整及消費者求償之所有費用」等語，並未區分塑化劑生成之原因而有不同結果，既然原告所生產及交付之系爭產品確實含有塑化劑，原告即應賠償被告商譽損失300 萬元及消費者求償之所有費用。此外，系爭產品之生產、製造及包裝，均係由原告委由康全公司為之，原告應就其所使用履行輔助人即康全公司之故意或過失，負與自己同一責任。縱系爭產品含有塑化劑之原因並非人為添加，而係由包材中溶出所致，亦屬可歸責於原告所使用履行輔助人即康全公司之事由，原告應就康全公司之故意或過失負同一責任至明。復依最高法院97年度台上字第1000號判決意旨，原告不僅須證明系爭產品含有塑化劑為不可歸責之事由所致，亦應就其債務履行輔助人康全公司就債之履行無可歸責之事由負舉證責任。而另案訴訟判決被告敗訴，無非以證人即臺北市政府雇員何基培之證詞及被告杏醫公司於100 年5 月27日將原告重新製作專供送驗樣品之SGS 檢驗報告為據。然依證人何基培於另案訴訟二審法院亦證稱：「…因為塑化劑容易溶出現象，包含包材、保存條件、製程中容器如果是塑膠也可能受到汙染，若保存的溫度很高，也可能從包材裡面溶出…」等語，則原告應就消費者送驗之產品含有塑化劑之原因，並非於原告製程中容器中溶出、原告於生產過程中、生產完成後之保存條件並無問題等事實，負舉證責任。又被告於另案訴訟所請求損害賠償之產品，與本件訴訟所涉之系爭產品，顯不相同，原告主張另案訴訟已認定系爭產品並無含有塑化劑云云，係屬二事，容有誤會。原告於另案訴訟已自承於98年至100 年6 月間，確實有向加川公司購買含有塑化劑之原料，並生產4 種代工產品及15項自有品牌產品，而原告又為專門生產酵素方面產品之企業經營者，則其與康全公司就系爭產品之生產過程如何分工、原告是否提供含有塑化劑之生產原料等疑問均有待釐清。被告曾於另案訴訟二審法院聲請法院命原告提出其於98年至100 年間委託康全公司生產系爭產品之合約，原告恐提出此一證據將造成敗訴之結果，竟於另案訴訟二審法院審理時謊稱已銷毀云云，拒不提出。原告提起本件訴訟，倘拒不提出此重要證據，應依民事訴訟法第282 條之1 、第345 條規定，由法院審酌情形認被告抗辯系爭產品含有塑化劑之事實為真實。
㈢、另原告既以存證信函催告被告給付貨款，並函請被告於函到
7 日內回應並完成其所稱違約事項之合理處置，是以原告於
101 年5 月24日即得向被告行使請求給付貨款之權利，亦即原告之請求權依民法第127 條第8 款規定，已於103 年5 月23日時效完成，若以訂購單①、②所載之時間認定，則更早於103 年5 月23日即已時效完成。原告遲於105 年3 月22日方提起本件訴訟，被告得拒絕給付。原告主張本件訴訟之請求權應適用民法第125 條規定云云，然依原告公司所營事業登記資料可知，原告所從事之營業項目包含「調味品製造業」、「飲料製造業」、「飲料批發業」、「未分類其他食品製造業」、「食品什貨批發業」，且原告官網載明「…大漢酵素在蔬果植物發酵領域的專利、研究、產官學研合作案、製程專業化上早已領先同業，是華人酵素的第一品牌…」等語，官網之產品專區亦均為發酵液相關產品，顯見系爭產品應屬原告所從事之營業項目商品，故應適用民法第127 條第
8 款規定甚明。原告再主張無論產品規格、成分、數量、包裝均專門依被告要求而代為製造之產品，原告亦未曾與其他廠商簽訂相同契約，足徵取得貨款實為代為製造系爭產品之對價，系爭產品並非日常頻繁之交易云云。然被告並無生產酵素之專業能力，且系爭產品外包裝係被告康津公司提供，原告僅負責充填，足徵原告之主張實不可採。又原告是否未曾與其他廠商簽訂相同內容之契約，被告無從知悉，縱使為真，亦不因此即可認定系爭產品非日常頻繁之交易。原告已於另案訴訟自承「系爭產品僅為代工，並委託康全公司製造，並非大漢公司自家產品，製作系爭產品僅含26種蔬果，因此發酵時間不需太長，加上系爭產品係低單價，所需製程不可能達1087天，只需1 、2 個月即可」等語，足見原告委由康全公司製造系爭產品時程甚短，兩造間頻繁交易，益徵生產、製造出賣酵素產品予他人，實屬原告日常頻繁之交易行為等語，資為抗辯。
㈣、並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、原告與被告康津公司於98年8 月12日簽訂系爭合約【見本院卷第232 頁、第241 頁正、反面，並有本院卷第15至19頁所附之系爭合約1 份為證】。
㈡、訂購單②上被告康津公司之公司章與負責人章均為真正【見本院卷第224 頁、第232 頁，並有本院卷第176 頁所附之訂購單②1 紙為證】。
㈢、系爭支票係由被告康津公司簽發交與原告，惟未獲兌現【見本院卷第11頁、第232 頁，並有本院卷第20頁所附之系爭支票、退票理由單各1 紙為證】。
四、兩造爭執之事項及本院得心證之理由原告主張被告依系爭合約向其下單訂購系爭產品，部分已交貨、部分為被告預示拒絕受領，被告康津公司、杏醫公司分別尚有系爭產品之貨款176 萬4000元、47萬500 元未給付予原告等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件兩造爭執之點厥為：①原告能否依系爭合約之法律關係向被告杏醫公司請求貨款？②原告就已交貨部分請求被告康津公司給付77萬1750元，有無理由？③原告就未交貨部分請求被告康津公司給付99萬2250元、被告杏醫公司給付47萬500 元，有無理由？④原告之請求權有無罹於民法第127 條第8 款規定之2 年消滅時效？本院判斷如下：
㈠、爭點1 關於「原告能否依系爭合約之法律關係向被告杏醫公司請求貨款？」之部分：
本件原告與被告康津公司於98年8 月12日簽訂系爭合約之事實，為兩造所不爭執，業如前述（參兩造不爭執之事項㈠），固堪認被告杏醫公司未簽署系爭合約之書面文件。然原告主張被告杏醫公司亦依系爭合約向原告訂購如附表1 所示系爭產品，並已全數付款等節，業據提出訂購單①1 份、請款單、統一發票、支票簽收憑證（含支票）各2 份附卷為憑（見本院卷第173 至174 頁、第197 至202 頁）。被告杏醫公司雖否認上情，惟訂購單①記載贈送200 盒之寄送地點為被告杏醫公司之倉庫，又上開統一發票2 紙與支票1 紙固係由被告康津公司簽署，惟亦有支票1 紙係由被告杏醫公司簽發、支票簽收憑據2 紙則均以被告杏醫公司為抬頭。參以被告康津公司登記資本總額為1000萬元，董事兼代表人陳玉芳出資額為590 萬元、股東陳勝男出資額為180 萬元，2 人出資額占被告康津公司資本總額百分之77；被告杏醫公司登記資本總額為2000萬元，董事兼代表人陳勝男出資額為480 萬元，股東陳玉芳出資額為400 萬元，2 人出資額占被告杏醫公司資本總額百分之44，此觀被告之公司變更登記表各1 份甚明（見本院卷第86至89頁、第92至96頁）。縱認被告間不符合公司法所規定關係企業之要件，亦可徵被告間之關係確屬密切。再佐以被告杏醫公司提起另案訴訟時，亦主張其與被告康津公司為關係企業，而適用系爭合約之法律關係向原告求償（見本院卷第40至42頁），並為另案訴訟一、二審法院均肯認被告杏醫公司之意見（見本院卷第49至50頁、第64頁），亦經本院依職權調取另案訴訟卷宗核閱無訛。足見被告杏醫公司亦係依系爭合約之法律關係向原告訂購系爭產品，原告自得依系爭合約之法律關係向被告杏醫公司請求給付貨款無訛。
㈡、爭點2 關於「原告就已交貨部分請求被告康津公司給付77萬1750元，有無理由？」之部分：
⒈按依系爭合約第5 條「付款方式」第2 項約定可知，原告於
交貨後，被告才負有以該月結算金額交付60天期百分之70尾款支票與原告之義務（見本院卷第17頁）。反面言之，如被告已簽發尾款支票交與原告，當可合理推認原告應已盡其交貨義務無訛，否則被告即無須給付尾款，其理至明。經查，原告主張其已交付如附表2 所示系爭產品與被告康津公司等節，業據提出請款單、統一發票、支票簽收憑證（含系爭支票）各1 紙附卷為憑（見本院卷第203 至205 頁）。經核如附表2 所示出貨數量共計1650組，扣除贈送之150 組，應予計價之數量為1500組【計算式：0000－000 ＝1500】。參以訂購單②所載系爭產品3000組之總價220 萬5000元，可知每組單價為735 元【計算式：0000000 ÷3000＝735 】。是以如附表2 所示系爭產品之尾款數額應為77萬1750元【計算式：1500×735 ×70％＝771750】，與尾款支票即系爭支票之票面金額相同。而被告康津公司不爭執系爭支票係其簽發交與原告，業如前述（參兩造不爭執之事項㈢），揆諸前揭說明，自堪認原告應已交付如附表2 所示系爭產品與被告康津公司，否則被告康津公司即無支付尾款之必要。被告康津公司空言否認原告已交付如附表2 所示系爭產品之事，難認可採。惟系爭支票已因跳票而未獲兌現一節，為兩造所不爭執，亦如前述（參兩造不爭執之事項㈢），足見被告康津公司仍未給付如附表2 所示系爭產品之尾款予原告甚明，原告自得向被告康津公司請求此部分貨款77萬1750元。
⒉被告康津公司雖以系爭產品含有塑化劑之瑕疵為由拒絕付款
，然為原告所否認，是依舉證責任分配之法則，自應由被告康津公司就系爭產品有瑕疵之利己事實盡舉證之責。而被告康津公司雖提出臺北市政府衛生局104 年3 月2 日北市衛字第10432198500 號函、105 年7 月25日北市衛驗字第10537762600 號函、塑化劑污染專區網頁列印資料各1 份為據。然細繹臺北市政府衛生局104 年3 月2 日北市衛字第10432198
500 號函說明欄略以：「…三、…（臺北市政府衛生局塑化劑污染專區網站）係本局因應100 年塑化劑污染食品事件時架設供本局同仁使用之內部網站，為對外公開，因該資料不完整，故無法提供相關資料。四、經查100 年本局擴大為民服務塑化劑免費檢驗專案，共受理7 件系爭產品送驗…，惟該次塑化劑免費檢驗樣品係由申請者自行送驗，其保存及運送等過程之情形，非本局所能確認，故本局僅對所送驗樣品當時狀態進行檢驗，所得檢驗結果僅供參考。」等語（見本院卷第134 頁），臺北市政府衛生局105 年7 月25日北市衛驗字第10537762600 號函說明欄亦載明：「二、…100 年本局擴大為民服務塑化劑免費檢驗專案，共受理7 件系爭產品送驗…，惟該次塑化劑免費檢驗樣品係由申請者自行送驗，其保存及運送等過程之情形，非本局所能確認，故本局僅對所送驗樣品當時狀態進行檢驗，所得檢驗結果僅供參考，不具行政效力，爰此無法據與判斷樣品是否包裝完整及檢體是否受污染。三、…『臺北市政府衛生局塑化劑污染專區』網站，係本局因應100 年塑化劑污染食品事件時架設供本局同仁使用之內部網站；對於疑似塑化劑污染之產品，查其供應來源如為本市業者，本局均依法派員抽驗；來源非屬本市業者，…移請外縣市辦理。…」等語（見本院卷第220 頁）。
至於上開2 件臺北市政府衛生局函文所指受理7 件系爭產品送驗結果，則係顯示3 件有篩檢出，4 件未篩檢出（見本院卷第135 、221 頁）。足見臺北市政府衛生局所受理民眾申請檢驗之7 件系爭產品中，固有3 件顯示有篩檢出含有塑化劑，然因送驗檢體均由民眾自行提供，故檢體包裝是否完整、有無受到污染，均無從確認，是否確為系爭產品本身之問題，要非無疑。遑論民眾送驗檢體究竟係於何時生產製造，與被告康津公司所訂購如附表2 所示之系爭產品是否屬於同
1 批次，亦不得而知，自無率爾遽認系爭產品亦有相同之瑕疵存在。至於「臺北市政府衛生局塑化劑污染專區」網頁所顯示系爭產品遭篩檢出含有塑化劑，因臺北市政府衛生局回函表示無檢驗資料可資核對，無從確認送驗檢體是否包裝完整、有無受到污染，亦未能確認與被告康津公司所訂購如附表2 所示之系爭產品是否屬於同1 批次，仍不能為有利於被告康津公司之認定，而遽謂原告交付如附表2 所示之系爭產品具有含塑化劑之瑕疵。
㈢、爭點3 關於「原告就未交貨部分請求被告杏醫公司給付47萬
500 元、被告康津公司給付99萬2250元，有無理由？」之部分：
⒈按「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力
。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。」，民法第235 條固有明文。然按債務人之給付，事實上須確有準備，亦即債務人就其應為之給付行為，須已完成，如其自己應為之行為並未完成，縱為準備給付之通知，仍不生提出之效力（最高法院83年度台上字第826 號判決意旨參照）。詳言之，債務人必須完成準備提出給付前之一切必要行為，僅因該給付欠缺債權人之受領或債權人之協力，致債務人無法完成現實提出給付之行為，方得以通知債權人之方式代替現實提出給付之行為，非謂一旦債權人明示拒絕受領給付，債務人即可未為任何準備給付之行為，而以通知債權人之方式代替給付之完成。
⒉本件原告主張被告取消訂單，致其尚未出貨被告杏醫公司之
數量為941 組，以訂購單①所載單價每組500 元，被告杏醫公司尚未給付之貨款為47萬500 元；尚未出貨被告康津公司之數量為1350組，以訂購單②所載單價每組735 元，被告康津公司尚未給付之貨款為99萬2250元等情，被告則以前揭情詞置辯。經查，依系爭合約第5 條「付款方式」第2 項約定可知，原告於交貨後，被告才負有交付尾款支票之義務，業如前述，足見原告應先履行交付系爭產品與被告之義務，方得向被告請求給付系爭產品之貨款。次查，原告主張被告以電子郵件預示拒絕受領系爭產品，原告乃以存證信函通知被告以代給付之提出等情，固據提出電子郵件2 份、存證信函
3 份在卷可稽（見本院卷第21至38頁）。然被告否認原告已製造完成系爭產品未出貨之數量（被告杏醫公司部分941 組、被告康津公司部分1350組），原告亦自始至終均未舉證以實其說，揆諸前揭說明，原告未舉證證明其已完成準備提出給付前之一切必要行為，自不能僅以存證信函通知被告代給付之提出。又原告既未舉證證明其已提出給付，不能認為已履行系爭合約第5 條第2 項約定交付系爭產品與被告之交貨義務，原告自不得向被告請求給付貨款。
⒊準此，原告以被告預示拒絕受領為由，依系爭合約之法律關
係，就未交貨部分請求被告杏醫公司給付47萬500 元、被告康津公司給付99萬2250元，難認有據，不能准許。
㈣、爭點4 關於「原告之請求權有無罹於民法第127 條第8 款規定之2 年消滅時效？」之部分：
⒈按「請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短
者，依其規定。」、「左列各款請求權，因2 年間不行使而消滅：…八、商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價。」，民法第125 條、第127 條第8 款定有明文。又民法第127 條規定所稱之「商品」，法無明文定義，惟該條所定之請求權，在立法上均有宜速履行之目的。是所謂商品定義之範圍，應自該商品是否屬日常頻繁之交易，且有從速確定必要性以為觀察。如該商品非一般人日常生活所需之物品，亦非屬日常頻繁之交易，則依契約所生款項給付之爭執，並無從速確定之必要性，自不應適用民法第127 條所定短期時效之規定。如無其他法定鎖定期間較短之情形，自應適用民法第125 條規定之15年消滅時效。
⒉經查，依原告提起本件訴訟之主張，係請求被告康津公司、
杏醫公司各向原告訂購1 次系爭產品之貨款，已難遽認訂購次數眾多而屬日常頻繁之交易，且系爭產品具有保養之性質，依消費者身體狀況差異而有不同的需求，經核亦難認屬一般人日常生活所需之物品，揆諸前揭說明，是否具有從速履行、從速確定之必要性，要非無疑。原告遽予主張應依民法第127 條第8 款規定適用2 年之短期消滅時效，即有速斷。
遑論系爭合約係以委託製造系爭產品為內容，同時兼具買賣契約與委任契約之性質，自非單純屬商人、製造人、手工業人供給商品之情形，而與民法第127 條第8 款規定有間。準此，原告依系爭合約所生之貨款請求權，仍應依民法第125條規定，適用15年之消滅時效，故原告提起本件訴訟顯無罹於15年消滅時效甚明。被告為時效抗辯，自屬無據，要難採信。
五、末按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。」，民法第229 條第1 項、第2 項、第
233 條第1 項、第203 條分別定有明文。是以原告向被告康津公司之請求，於77萬1750元（即起訴）之範圍內應自起訴狀繕本送達翌日、逾77萬1750元（即擴張）之部分應自民事準備（二）狀繕本送達翌日，起算法定遲延利息。從而，原告依系爭合約之法律關係，請求被告康津公司給付77萬1750元，及自105 年5 月3 日（起訴狀繕本係於105 年5 月2 日送達被告康津公司，見本院卷第99頁所附之送達證書1 紙可稽）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開金額範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、原告勝訴部分，原告與被告康津公司分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
參、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 第2 項、第392 條第2 項，判決如
主文。中 華 民 國 105 年 12 月 26 日
民事第四庭 法 官 賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
書記官 李逸翔┌───────────────────────┐│附表1 ：被告杏醫公司之訂購單①（即原證7 ） │├──┬───────┬─────┬──────┤│編號│ 出貨日期 │ 數量 │ 備註 │├──┼───────┼─────┼──────┤│ 1 │100 年1 月27日│ 25組 │ 贈送 │├──┼───────┼─────┼──────┤│ 2 │100 年1 月27日│ 50組 │ │├──┼───────┼─────┼──────┤│ 3 │100 年2 月16日│ 375組 │ │├──┼───────┼─────┼──────┤│ 4 │100 年4 月22日│ 609組 │ │├──┼───────┼─────┼──────┤│ │ 總計 │ 1059組 │ │└──┴───────┴─────┴──────┘┌───────────────────────┐│附表2 ：被告康津公司之訂購單②（即原證8 ） │├──┬───────┬─────┬──────┤│編號│ 出貨日期 │ 數量 │ 備註 │├──┼───────┼─────┼──────┤│ 1 │100 年2 月23日│ 1080組 │ │├──┼───────┼─────┼──────┤│ 2 │100 年2 月24日│ 570組 │含150 組贈送│├──┼───────┼─────┼──────┤│ │ 總計 │ 1650組 │ │└──┴───────┴─────┴──────┘