臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第117號原 告 游旻慈訴訟代理人 沈明欣律師被 告 戴至黎
戴肇鋒共 同訴訟代理人 潘維成律師被 告 戴淑珍法定代理人 戴德秀上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國105 年10月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參佰陸拾萬元，及自民國一○五年七月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰貳拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣參佰陸拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、被告戴淑珍經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，就上開被告部分，由原告一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項但書第3 款定有明文。查原告聲請本院核發104 年度司促字第28439 號支付命令之聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）400 萬元，及自民國104 年7 月25日起至清償日止按年息6%計算之利息。嗣原告於本院105 年4 月12日言詞辯論期日當庭變更上開聲明為被告應給付原告400 萬元，及自支付命令送達最後被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第61頁）；復於本院105 年10月4 日言詞辯論期日就上開利息部分變更為：自105 年7 月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第162 頁）。經核原告所為前開訴之變更，減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開法律規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）兩造於104 年1 月15日簽訂不動產買賣契約（下稱系爭契約），約定原告以800 萬元購買新北市○○段○○○○○○號土地（應有部分均5/20）、門牌新北市○○區○○路0 段00巷00號2 樓房屋（應有部分全部）（下稱系爭房地）。
然系爭房地設有抵押權存在，被告未依系爭契約約定，協調抵押權人會同辦理抵押權讓與原告，且就依照系爭契約中，約定被告應於104 年2 月28日前，將系爭房地點交予原告，其被告逾期未履行，經原告寄送存證信函催告，被告仍置之不理，是原告再次寄發存證信函並定期催告被告，如被告於期限內不履行其義務，視同違約，應賠償原告損害違約金。
（二）兩造於系爭契約第3 條約定原告應給付第1 期款200 萬元，為被告代償第一順位抵押權之用。另系爭契約第11條特約事項第5 項約定被告同意本買賣契約之價款，未辦竣所有權移轉登記及點交前，由雙方共同委託之訴外人即見證人致正建設開發股份有限公司（下稱致正公司）代為保管。原告在與被告簽訂系爭契約後，即依照系爭契約約定，於104 年1 月15日將第1 期買賣價款200 萬元交付雙方共同委託指定之致正公司，堪認原告已依系爭契約第3 條約定給付第1 期款200 萬。被告抗辯原告並未依約給付第1期款200 萬元云云，尚非可採。
（三）系爭契約業經原告合法解除：
1.系爭契約第11條第2 項約定被告應於104 年2 月28日前將系爭房地交予原告，被告屆期未依約將系爭房地點交予原告，原告並定期催告被告履行契約。現系爭房地更因其他共有人聲請變賣分割共有物而遭法院拍定，故被告就系爭房地無法如期交付及不能交付，有可歸責之事由，原告爰依系爭契約第8 條第3 項約定、民法第254條及第256 條規定解除契約。
2.被告雖辯稱原告負有先給付200 萬元為被告代償第一順位抵押權之義務，原告未向訴外人即抵押權人黃政雄清償債務，其自無需依系爭契約第11條第2 項約定於104年2 月28日前交付系爭房地云云。惟系爭契約未約定被告於104 年2 月28日將系爭房地交付原告前，原告需先給付200 萬元為被告代償第一順位抵押權。準此，被告上開關於原告負有先給付200 萬元之義務，需原告給付後，被告始需交付系爭房地予被告之抗辯，委無足採。
3.被告另主張原告未依系爭契約約定向抵押權人黃政雄清償債務係原告違約在先，被告已以違反買賣契約履行給付買賣價款而解除契約云云。惟原告已給付買賣第1 期款200 萬元，並由致正公司人員與抵押權人黃政雄洽談債務清償事宜，然之所以後來未能將黃政雄之債務予以清償，原因包含被告未能依照系爭契約第11條特約事項第4 項之約定，在原告支付第1 期款為被告代償其設定之第一次序抵押權後，協調抵押權人會同辦理抵押權讓與予原告及被告與原告就抵押權擔保之債權應清償之數額若干未能達成共識所致，黃政雄亦到庭證稱對於代書王雅玲向其表示如清償債務後應將抵押權讓與他人之提議並不同意等語。故原告對於迄今第一順位抵押權所擔保之債務未能清償乙事，並無任何可歸責之事由。被告主張係原告先違約，未向抵押權人黃政雄清償該債務，其有權解約云云，乏其所據。況兩造並未約定原告應於何期限前需將黃政雄抵押權擔保之債務清償完畢，依照系爭契約第8 條第1 項約定，買賣之一方如未按契約條款規定履行，需經他方催告通知後仍不履行時，他方始得解除契約等語。被告並未舉證在104 年8 月寄發解約之存證信函予原告前，即已先催告原告履行清償黃政雄抵押權擔保債權之義務，即逕予解約，被告所為解約，與契約約定不合，自不生解約效力。
（四）原告簽訂系爭契約已支付200 萬元之買賣價款及另支付20萬元之仲介費，則系爭契約解除後，原告自受有支付上開
200 萬元及不能利用金額而相當於其利息之損害及無法請求返還仲介費之損害。此外，原告如順利取得系爭房地，依法院拍定之價格951 萬元計算，原告本可獲得差價151萬元之利益，於解約後原告即無法獲取此項利益，益難認本件違約金約定金額，較之原告因被告違約而解約所生之損害，有顯然過高之情形。況本件違約金屬損害賠償總額預定之性質，而預期利益之損害金額應為若干，客觀上其舉證本屬不易，且兩造於系爭契約第8 條第2 項針對買方違約時，賣方得沒收買方已給付之全部款項等語，尤見兩造係以系爭契約第8 條第3 項約明違約金之金額，難認有何顯失公平之處，被告復未能提出其他事證，以資證明本件約定之違約金過高而顯失公平，法院自應尊重當事人立約互為之對等拘束，俾符契約約定之本旨，是被告抗辯本件有違約金約定過高，應依民法第252 條規定予以酌減云云，實無可採。
（五）綜上，爰依民法第259 條規定請求回復原狀，及依系爭契約第8 條之約定提起本訴。
（六）聲明：
1.被告應給付原告400 萬元，及自105 年7 月2 日起至清償日止按年息5%計算之利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.願供擔保請准為宣告假執行。
二、被告戴至黎、戴肇鋒則以：
（一）原告未給付第1期款：
1.依系爭契約第3 條付款方式及第11條特約事項第4 款約定，原告自應先行給付第1 期款200 萬元予抵押權人以代償第一順位抵押權（原告係為被告代償抵押權，並非以第三人身分代位清償，兩者法律性質有間），而該20
0 萬元係於104 年1 月15日簽收，況該200 萬元若有不足，原告尚須負責補足該款項以利清償該抵押權（事後在於尾款中找補），顯見原告依據契約應於104 年1 月15日支付200 萬元之同時即應代被告代償第一順位抵押權（如有不足，原告尚須負責補足並於尾款中找補），然原告始終未出面與第一順位抵押權人黃政雄協調，是縱然假設原告曾提出200 萬元交付致正公司，亦係屬於未依債之本旨所提出之給付，不生清償效力。
2.再者，依證人黃政雄證詞，不但足以認定原告或其委託之代書並未依據系爭契約向第一順位抵押權人為清償，甚至隱匿部分資訊，此觀系爭契約收付款明細欄有關10
4 年1 月15日收受現金200 萬元之欄位簽名認可、被告戴肇鋒於不動產買賣收付款明細欄有關104 年1 月23日為收受現金32萬元之欄位簽名認可，亦即被告戴至黎、戴肇鋒業於104 年1 月23日簽名認可向抵押權人黃政雄清償232 萬元，而證人黃政雄就此亦證稱上開給付其23
2 萬元即認債權全部受償而同意塗銷抵押權等語。然原告或其委託之代書卻始終以200 萬元向抵押權人為清償之意思表示，對照買賣契約之精神，原告顯然隱匿資訊且故意未依債之本旨為清償，且由於原告並未清償第一順位抵押權，被告戴至黎、戴肇鋒等自無可能於104 年
2 月28日點交房屋予原告。
3.證人王雅玲因屬被告戴至黎、戴肇鋒之敵性證人，渠之證詞自不宜輕信，且其證詞與證人黃政雄甚至與系爭契約互有矛盾。蓋時間次序上，原告須先清償抵押權擔保之債權，被告戴至黎、戴肇鋒至此方有義務配合辦理抵押權之相關事宜，若如證人王雅玲所述係以抵押權讓與作為買賣之條件，則系爭契約何以記載被告戴至黎、戴肇鋒僅有負協調之義務？再者，若依證人王雅玲所稱本件不須以塗銷抵押權無前提云云，則原告大可於未給付第1 期款時即可無條件請求被告點交系爭房地，不符合系爭契約之精神及簽立當時之動機與事實情況，民法第
264 條第1 項本文之同時履行抗辯權亦形同具文，斷非當事人真意及不動產交易之常態。
（二）依據系爭契約之約定，原告本應於系爭契約簽立之當日即
104 年1 月15日即給付第1 期款，然被告戴肇鋒、戴至黎在同年月15日於不動產買賣收付款明細欄簽收200 萬元以及被告戴肇鋒在同年月23日簽收32萬元後，原告竟未依約向抵押權人黃政雄清償債務，對照證人黃政雄之證稱伊不曉得為何原告未清償200 萬元，且因就代償金額無共識致未為抵押權轉讓，伊並表示如104 年1 月底若有給付232萬元予伊，伊同意塗銷抵押權等語，顯然係原告違約在先而坐令該抵押權之利息、違約金不斷衍生，被告戴至黎、戴肇鋒就本訴之前即曾於104 年8 月寄發永和郵局第484號存證信函予原告，通知原告因違反系爭契約履行給付買賣價款，而解除契約。再者，系爭房地前因分割共有物案件遭判決變價分割而由本院進行拍賣，最後以951 萬元拍定，該系爭房地之一拍底價為1,630 萬元，較諸本件系爭契約800 萬元，價格高出超過1 倍，顯見原告係趁被告戴至黎、戴肇鋒於內外窘迫之際，藉機以賤價購買系爭房地，原告謀奪系爭房地之用意，不言可喻；且如上所述，本件係原告違約在先，原告在未實際支付款之下，竟仍要求高達200 萬元之違約金，原告之主張，實無理由等語，以資抗辯。
（三）答辯聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告戴淑珍經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、不爭執事項：
（一）兩造於104 年1 月15日簽訂系爭契約，約定原告以800 萬元購買新北市○○段○○○○○○號（應有部分均5/20）、新北市○○區○○路0 段00巷00號2 樓（應有部分全部）。
（二）被告就上開土地應有部分各1/20，另有訴外人即共有人彭德浩應有部分1/10；被告就上開房屋應有部分各1/5 ，另有共有人彭德浩應有部分2/5 。
（三）系爭契約第3 條付款方式第1 期款為「甲方應給付200 萬元，為乙方代償第一順位抵押權之用，如有不足之部分，由甲方負責補足並於尾款中找補」。
（四）系爭契約第11條特約事項第2 項記載「乙方同意於104 年
2 月28日前，將買賣標的物點交予甲方」；第4 項記載「甲方支付第1 期款代償乙方設定之第一次序抵押權後，乙方應協調抵押權人會同辦理抵押權讓予與甲方，做為擔保價款之用」。
（五）被告3 人於不動產買賣收付款明細欄104 年1 月15日簽收現金200 萬元。
（六）黃政雄就系爭土地應有部分3/20，系爭房屋應有部分3/5設定最高限額400 萬元之抵押權（債務人為被告3 人，登記日期為103 年6 月24日），且此最高限額抵押權於起訴時尚未塗銷。
（七）被告目前尚未將系爭房地點交予原告。
（八）兩造對於不動產買賣契約書均不爭執形式上之真正。
五、爭執事項：
（一）原告是否已經依系爭契約第3 條給付第1 期款？給付金額若干？給付方式為何？
（二）系爭契約是否已合法解除？係由何人解除？
（三）系爭契約如係由原告合法解除，則原告主張200 萬元違約金是否過高而須酌減？
六、得心證之理由：
（一）前揭不爭執事項，除為兩造不爭執外，並經證人黃政雄、王雅玲於本院審理時證述明確（見本院卷第103 至107 頁），且有系爭契約、系爭契約所附不動產買賣收付款明細欄、系爭房地之登記謄本在卷可稽【見本院104 年度司促字第28439 號卷（下稱司促卷）第11至15頁、本院卷第68至79頁、第155 至159 頁】，自堪信為真實。
（二）按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264 條第1 項雖定有明文。兩造互負之給付義務，除一方有先為給付之義務外，本應由雙方同時履行，如一造未履行其義務，尚不得以他造未先履行，主張他造違約而解除契約（最高法院104 年度台上字第1655號判決參照）。經查，系爭契約第3 條付款方式第1 項約定：「第一期款：甲方（即原告）應給付200 萬元整，為乙方（即被告）代償第一順位抵押權之用，如有不足之部分，由甲方負責補足並於尾款中找補」；又系爭契約第11條特約事項第5 項約定：「賣方（即被告）同意本買賣契約之價款，未辦竣所有權移轉登記及點交前，由甲乙雙方共同委託之見證人致正建設開發股份有限公司代為保管」（見促字卷第11、13頁）。經查，原告已於104 年1 月15日給付價金200 萬元、104 年1 月23日給付價金32萬元，有系爭契約所附不動產買賣收付款明細欄可稽（見促字卷第15頁）。且證人王雅玲於本院審理時證稱：伊於104 年間為致正公司代書部之代書，伊有經手系爭契約之簽約過程。伊曾就系爭房地上抵押權之清償事宜與訴外人黃政雄聯絡，但黃政雄表示不同意讓與系爭抵押權，對於借款利息之計算，亦無法取得共識。因為系爭抵押權讓與需黃政雄與被告同意才有辦法執行，黃政雄與被告沒有共識，故黃政雄不同意將系爭抵押權讓與，所以抵押權一直無法塗銷。系爭契約所附不動產買賣收付款明細欄的32萬元原告是要代償黃政雄之系爭抵押權所擔保之債務，當時是被告說要系爭抵押權所擔保之債權金額共約為32萬元。232 萬元是被告與黃政雄自行討論的數字，伊後續聯繫要辦理系爭抵押權之讓與，黃政雄一聽到抵押權要讓與，就不同意再討論其他細項。原告有把這32萬元交給伊，因黃政雄不同意讓與系爭抵押權，故伊任職的致正公司未將這32萬元交給黃政雄，之後已將此32萬元還給原告等語（見本院卷第103 頁正面至第104 頁正面），證人黃政雄亦於本院審理時證稱：代書說如果清償債務的話，要把抵押權移轉給別人，對於代書這樣的提議，伊當時就不同意，因為債權是伊與被告間發生的，如果抵押權讓與別人的話，後來有什麼紛爭，可能與伊有關係，而且新的債權人自己設定抵押即可，為何要伊移轉抵押權，故伊堅持不要移轉抵押權給他人等語（見本院卷第106 頁），堪認係因黃政雄就系爭抵押權是否移轉登記，抑或單純塗銷，與系爭契約之約定不同，致系爭抵押權遲未塗銷。然原告確已依被告指示之金額，於104 年1 月23日將用以代償系爭抵押權所擔保債務之價金，交與上開特約事項中被告所授權保管價金之人，故原告已依系爭契約履行其給付第一期款之義務。被告戴至黎、戴肇鋒辯稱原告未履行給付第一期款之義務，其有同時履行抗辯權云云，均難認可採。原告既已依約給付第一期款，則被告戴至黎、戴肇鋒主張系爭契約業經被告合法解除云云，亦屬無據。
（三）按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文。查系爭契約第11條特約事項第2 項約定：「乙方同意於104 年2月28日前，將買賣標的物點交予甲方」；又系爭契約第8條違約責任第3 項約定：「乙方若有遲延給付之情形，如遲延交付證件等，應賠償甲方自應給付之日起，按買賣總價款每日萬分之零點五計算之違約金至乙方完全給付時為止。若乙方毀約不賣或給付不能或不為給付或有其他違約情事時，甲方除得解除本契約外，乙方應於甲方通知解約日起三日內，立即將所收價款加倍返還甲方，作為違約損害賠償」（見促字卷第12頁）。經查，原告已依約給付系爭契約價金第一期款，被告就點交系爭房地無同時履行抗辯權之餘地，業如前述。又被告於104 年2 月28日前未將系爭房地點交與原告，且系爭房地現業經本院104 年度司執字第32642 號分割共有物執行事件拍賣，由訴外人楊秋娥於105 年5 月6 日拍定，系爭房地於此項拍賣得依楊秋娥之聲請強行點交，現並已完成所有權登記等情，有本院
105 年6 月20日新北院霞104 司執月字第32642 號執行命令、系爭房地之登記謄本可稽（見本院卷第133 、134 頁、第155 至159 頁），堪認被告未履行系爭契約所約定於
104 年2 月28日前點交系爭房地予原告之義務，自屬違約。依上開民法第250 條第1 項規定及系爭契約之約定，被告對原告負給付違約金之義務。
（四）按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。又違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102 年度台上字第1606號判決參照）。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院51年台上第19號判例參照）。經查，原告已104 年1 月15日給付價金200 萬元予被告（註：原告另於104 年1 月23日給付之32萬元已返還原告），且被告應於104 年2 月28日前將系爭房地點交予原告，均如前述，故堪認依上開違約金條款，兩造間約定之違約金金額為200 萬元。本院審酌被告雖未履行其點交之義務，然參酌訴外人楊秋娥於105 年
5 月6 日係以總價951 萬元（計算式：204 萬＋611 萬＋96萬＋40萬＝951 萬）拍定系爭房地，有本院105 年6 月20日新北院霞104 司執月字第32642 號執行命令可稽（見本院卷第133 、134 頁），高於兩造間就系爭房地之約定價金151 萬元（計算式：951 萬－800 萬＝151 萬），堪認原告如因系爭契約順利履行而為系爭房地之所有人，或有此部分獲利，然仍未達兩造間損害賠償額預定之違約金
200 萬元；且原告所稱其因系爭房地買賣支付仲介費20萬元，然此於其順利取得系爭房地之所有權，亦應支付此項因交易所生之費用。另考量原告因被告本件違約，致生其處理違約事宜之成本等一切情狀，仍認系爭契約所約定之違約金額過高，應酌減為160 萬元。是以，原告請求被告給付違約金160 萬元部分，為有理由。逾此部分之請求即屬無據。
（五）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第229 條第1 項、第254 條分別定有明文。又契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，民法第259 條本文亦有明定。查被告應於104 年2 月28日前將系爭房地點交予原告，已如前述，被告未依約點交，即陷於遲延。又原告於104 年6 月5 日以新北市政府郵局存證號碼244 號存證信函催告被告於函到5 日內將系爭房地點交予原告，該信函業於104 年6 月8 日送達被告，有該存證信函及掛號郵件查單可稽（見本院卷第92、149 頁）；原告復於104 年
7 月22日以中和興南郵局存證號碼80號存證信函催告被告於函到3 日內履行系爭契約之義務，被告就其曾收受該存證信函一事不爭（見本院卷第162 頁）。原告再以其105年7 月6 日提出於本院之民事言詞辯論意旨狀記載：「原告以此書狀繕本之送達對被告為解約之意思表示」等語（見本院卷第129 頁），該書狀繕本亦已於105 年7 月1 日送達被告，有郵件收件回執在卷（見本院卷第163 、164頁），堪認原告已依民法第254 條規定解除系爭契約，依民法第259 條規定，被告自應負返還原告已支付價金200萬元之義務。
（六）綜上所述，被告應返還原告已支付價金200 萬元，及給付原告違約金160 萬元。故原告得向被告請求給付360 萬元（計算式：200 萬元＋160 萬元＝360 萬元）。
七、從而，原告依系爭契約解除後回復原狀之法律關係，及兩造間系爭契約違約金之約定，請求被告給付原告360 萬元，及自105 年7 月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原告逾此部分之請求即屬無據，應予駁回。
八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 11 月 4 日
民事第四庭 法 官 毛彥程以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 王元佑中 華 民 國 105 年 11 月 14 日