臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第123號原 告 王俊權訴訟代理人 林宜君律師
連睿鈞律師被 告 黃麗華訴訟代理人 李志正律師被 告 黃麗靜上列當事人間返還不當得利等事件，經本院於民國105年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丙○○應給付原告新台幣壹佰萬元及自民國一百零四年十月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告乙○○應給付被告丙○○新台幣肆拾壹萬貳佰伍拾元及自一百零五年三月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領，在原告代為受領的金額範圍內，前項被告丙○○應給付原告的債務消滅。
被告丙○○、被告乙○○應將如附表所示土地及建物於一百零四年九月十四日所為贈與行為及於一百零四年九月二十一日所為移轉登記之物權行為均應予以撤銷。
被告乙○○應將如附表所示土地及建物於一百零四年九月二十一日以贈與為登記原因所為所有權移轉登記，予以塗銷，並回復登記為被告丙○○所有。
被告丙○○於前項所有權移轉登記塗銷後，應將如附表所示土地及建物所有權全部移轉登記予原告。
原告先位之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第壹項於原告以新台幣參拾參萬元供擔保後得假執行。但被告丙○○得以新台幣壹佰萬元預供擔保而免為假執行。
本判決第貳項於原告以新台幣壹拾參萬元供擔保後得假執行。但被告乙○○得以新台幣肆拾壹萬貳佰伍拾元預供擔保而免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：㈠本件被告丙○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟
法第386條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡訴狀送達後，不得將原訴變更或追加，但不甚礙被告之防禦
及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第7款定有明文。原告起訴請求「一、被告丙○○應給付原告甲○○新台幣（下同）100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、被告丙○○應將如附表所示土地及建物所有權移轉登記予原告甲○○。」之後追加變更為「一、被告丙○○應給付原告甲○○100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、被告丙○○、被告乙○○應將如附表所示土地及建物於民國（下同）104年9月14日所為贈與行為及於民國104年9月21日所為移轉登記之物權行為均應予以撤銷。
三、被告乙○○應將如附表所示土地及建物於104年9月21日以贈與為登記原因所為所有權移轉登記，予以塗銷，並回復登記為被告丙○○所有。四、被告丙○○於前項所有權移轉登記塗銷後，應將如附表所示土地及建物所有權全部移轉登記予原告。」（本院卷第63頁），再變更為「先位聲明：1.被告丙○○、乙○○應連帶給付原告100萬元及自105年4月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2.被告乙○○應給付被告丙○○41萬250元及自105年4月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領。
3.被告丙○○、被告乙○○應將如附表所示土地及建物於104年9月14日所為贈與行為及於104年9月21日所為移轉登記之物權行為均應予以撤銷。4.被告乙○○應將如附表所示土地及建物於104年9月21日以贈與為登記因所為所有權移轉登記，予以塗銷，並回復登記為被告丙○○所有。5.被告丙○○於前項所有權移轉登記塗銷後，應將如附表所示土地及建物所有權全部移轉登記予原告。6.原告願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：1.被告丙○○應給付原告100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2.被告乙○○應給付被告丙○○41萬250元及自105年3月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領，在原告代為受領的金額範圍內，前項被告丙○○應給付原告的債務消滅。3.被告丙○○、被告乙○○應將如附表所示土地及建物於104年9月14日所為贈與行為及於104年9月21日所為移轉登記之物權行為均應予以撤銷。4.被告乙○○應將如附表所示土地及建物於104年9月21日以贈與為登記因所為所有權移轉登記，予以塗銷，並回復登記為被告丙○○所有。5.被告丙○○於前項所有權移轉登記塗銷後，應將如附表所示土地及建物所有權全部移轉登記予原告。
6.原告願供擔保，請准宣告假執行。」（本院卷第130、133頁），均合於前述規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告丙○○為原告甲○○之配偶，兩造係於民國(下同)80年
3月27日結婚，並於同年7月9日辦妥結婚登記。雙方曾於104年8月21日簽立離婚協議書，約定原告給付新台幣(下同)100萬元作為被告之慰藉金、贍養費。兩造於104年時認為難以繼續婚姻關係，而於104年8月21日共同簽立離婚協議書，其中第四、九條分別載明：「四、慰藉金、贍養費給付：男方願付女方新臺幣100萬元正，並於104年8月25日前匯入女方指定『丙○○板橋八甲郵局0000000-0000000』帳號，男方有無給付以有無入帳為憑。」、「九、任何一方若拒不協同前往轄區戶政事務所，辦理離婚戶籍登記，則以上之約定不生效力。」原告於簽立前開離婚協議書後，隨即於104年8月24日託請訴外人王高玉惠，依約匯入100萬元至被告丙○○所指定之郵局帳戶中，並通知被告丙○○。詎料在匯款後，被告丙○○即行蹤不明未曾返家，原告多番透過電話、簡訊、存證信函催請其協同辦理離婚登記，惟被告丙○○均置若罔聞，未有回復，足見其已有拒絕履行之意思，雙方離婚協議書第九條之解除條件即確定成就，該協議書顯已失其效力，從而被告丙○○受領前開100萬元款項即屬無法律上原因而獲有利益，致原告受有損害，即應返還原告。
㈡系爭坐落於新北市○○區○○路0段000巷00號3樓房地（下
稱系爭房地）係原告與原告之父王皇都於86年間所購入，借名登記於被告丙○○名下，然於104年8月21日原告與被告丙○○簽立協議離婚書終止借名登記關係，原告於同年月24日依約匯款100萬元後，被告丙○○竟旋即於104年9月14日將系爭房地以贈與為原因，無償移轉登記予其親大姐，即被告乙○○。為此，原告以起訴狀繕本送達作為終止前開借名登記關係之意思表示，兩造間借名登記法律關係，業已於本件起訴狀繕本送達被告後終止，則被告先前基於借名登記契約而登記為系爭不動產所有人之利益，因其後合法終止而不存在，即屬無法律上原因而受有登記為系爭不動產所有人之利益，致原告受有無法登記為系爭土地所有權人之損害，被告自應返還其利益予原告。
㈢被告丙○○於8月24日甫領得贍養費即離家失聯等情以觀，
被告丙○○自始即無履行原證1離婚協議之意思。被告丙○○於答辯狀中更陳稱：「…於8月24日取得100萬贍養費入帳板橋八甲郵局00000000000000於9月14日一同與乙○○提領現金，乙○○他要保管，同日乙○○要求我一同使用該現金100萬辦理房屋移轉，但是我不同意拿他提領的100萬，繳交所有稅金，後來乙○○說我丙○○欠他稅金，他就領了欠的稅金…。」其係與被告乙○○一同提領贍養費100萬元現金，並依被告乙○○之要求存入其臺灣銀行龍潭分行之銀行帳戶中，致被告丙○○名下已無任何財產可供原告執行，顯係企圖藉此隱匿贍養費100萬元現金之流向。是以，被告丙○○明知自己並無履行離婚協議之意思，卻仍假意與原告簽立離婚協議，受領100萬元贍養費後即全部領出，並轉交被告乙○○存入其臺灣銀行帳戶，顯有藉此隱匿財產致原告無法實現其不當得利債權之意圖，被告二人即屬共同故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告，致原告受有無法實現其100萬元不當得利債權之損害，依上開民法第184、185條規定被告二人應為此負連帶賠償責任。
㈣縱使假設被告二人未構成共同侵權行為，原告仍得代位被告丙○○請求返還剩餘之款項。被告丙○○曾於出庭時表示：
「我願意歸還原告所主張的100萬元，但有一部分已經用掉了，一部分在我姐姐那裡。」且被告乙○○之訴訟代理人亦當庭表示：「…就剩餘錢的部分可以考慮還給丙○○…」，可見被告乙○○臺灣銀行帳戶之存款於被告二人間係屬被告丙○○所有，惟至今被告丙○○遲未向被告乙○○請求返還，顯有怠於行使其權利之情，況且被告丙○○亦自承兩造間確有不當得利債權存在，原告自得依民法第179、242條，代位被告丙○○向被告乙○○請求返還。
㈤先位聲明：1.被告丙○○、乙○○應連帶給付原告100萬元
及自105年4月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2.被告乙○○應給付被告丙○○41萬250元及自105年4月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領。3.被告丙○○、被告乙○○應將如附表所示土地及建物於104年9月14日所為贈與行為及於104年9月21日所為移轉登記之物權行為均應予以撤銷。4.被告乙○○應將如附表所示土地及建物於104年9月21日以贈與為登記因所為所有權移轉登記，予以塗銷，並回復登記為被告丙○○所有。
5.被告丙○○於前項所有權移轉登記塗銷後，應將如附表所示土地及建物所有權全部移轉登記予原告。6.原告願供擔保，請准宣告假執行。
備位聲明：1.被告丙○○應給付原告100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2.被告乙○○應給付被告丙○○41萬250元及自105年3月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領，在原告代為受領的金額範圍內，前項被告丙○○應給付原告的債務消滅。3.被告丙○○、被告乙○○應將如附表所示土地及建物於104年9月14日所為贈與行為及於104年9月21日所為移轉登記之物權行為均應予以撤銷。4.被告乙○○應將如附表所示土地及建物於104年9月21日以贈與為登記因所為所有權移轉登記，予以塗銷，並回復登記為被告丙○○所有。5.被告丙○○於前項所有權移轉登記塗銷後，應將如附表所示土地及建物所有權全部移轉登記予原告。6.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠被告丙○○部分：
被告丙○○於104年8月21日簽立系爭離婚協議書，於8月24日取得100萬膽養費入帳，於9月14日一同與被告乙○○提領現金，同日乙○○要求丙○○使用該現金100萬辦理房屋轉移，但是丙○○不同意拿提領的100繳交所有稅金，後來乙○○領了欠的稅金，剩餘金額在乙○○的帳戶裡。系爭房屋及土地為86年間由丙○○的公公王皇都出資購買，所有權人應該是原告，被告丙○○終止與被告乙○○之借名登記契約，將系爭房屋及土地返還原告。
㈡被告乙○○部分：
1.原告與被告丙○○曾於104年8月21日簽訂系爭離婚協議書，為原告所自承之事實，是系爭離婚協議書有效成立，應堪認定。系爭離婚協議書第1、3條關於兩造離婚與未成年子監護之約定，屬於身分行為；而系爭離婚協議書第2、4條關於原告應給付被告丙○○金錢與被告丙○○應移轉系爭不動產與原告之約定，則屬於財產行為。本件雖因被告丙○○目前尚未辦理離婚登記，因此不能認為兩造間關於離婚協議之身分行為發生效力。但就財產行為之約定，則因系爭離婚協議書第4條約定，原告必須「…於104年8月25日前匯入女方指定…帳號，…」，但對於辦理離婚登記之時間，卻未有明確之期間約定，足證財產行為部分之約定仍屬有效，並非以離婚生效為停止條件，故被告丙○○受領原告所給付100萬元，即屬於有法律上之原因，並非不當得利。故原告請求被告丙○○返還不當得利100萬元，亦屬無據。
2.被告丙○○願不願意辦理離婚登記，為身分行為的意思自由，應受絕對保護，而原告所提出之原證3存證信函，並無回執聯，實無法確認被告丙○○是否已收受送達。本件因原告未能證明被告丙○○所為與不當得利之要件相符，從而，原告本於不當得利之法律關係，訴請被告丙○○給付100萬元，為無理由，應予駁回。
3.原告與被告丙○○就系爭不動產並非借名登記關係，蓋當初86年3、4月間購買時即登記被告丙○○名下，倘原告與原告之家人有任何出資，當初亦乃係原告與原告之家人自願贈與被告丙○○，雙方亦無簽訂任何借名登記契約，原告所言與事實不符。而雙方系爭離婚協議書第2條係記載：「二、有關財產（即婚姻關係存續期間所增加之財產）歸屬：…係婚姻存續期間所購買，登記在女方名下，歸男方所有。」僅係雙方針對婚姻關係存續期間所增加之財產約定其離婚後之歸屬，並非指系爭不動產係原告借名登記在被告丙○○名下。系爭不動產既然本即屬於被告丙○○所有，原告與被告丙○○亦無任何借名登記關係存在，則原告主張雙方間有借名登記關係，並以起訴狀繕本之送達作為終止與被告丙○○間之借名登記關係，且請求被告丙○○將系爭不動產移轉登記予原告，即屬無理由。
4.縱鈞院最後仍認被告丙○○應返還100萬元予原告，或原告與被告丙○○間有借名登記關係，然原告依民法第244條之規定，起訴請求撤銷被告丙○○移轉系爭不動產與被告乙○○之債權行為與物權行為，亦應屬無理由。本件原告主張被告有詐害債權，應由原告就被告丙○○「行為時」已達無資力清償原告債權之程度之事實，負舉證責任。然原告並未舉證證明被告丙○○於「104年9月14日」贈與契約作成時（債權行為）、「104年9月21日」移轉系爭不動產（物權行為）之日，已達無資力清償原告當時『可能』發生債權之程度，原告又無另舉其他證據以實其說，顯不足取。原告除主張上開移轉行為使被告丙○○之積極財產減少，並未就其債權如何受損？被告丙○○是否已達無資力清償原告當時債權之程度？等事實舉證以實其說，依民事訴訟法上舉證責任分配之法則，自應由原告負擔未盡舉證責任之責。
5.被告丙○○移轉系爭不動產與被告乙○○，僅有害於以給付特定物為標的之債權，原告依法應不得請求撤銷被告丙○○移轉系爭不動產與乙○○之債權行為與物權行為。原告請求被告丙○○返還系爭不動產之債權，係以給付特定物為標的之債權，依民法第244條第3項之規定，應不得依民法第244條第1項之規定訴請撤銷被告丙○○與乙○○間就系爭不動產所為贈與之債權行為及移轉不動產之物權行為，洵屬無疑。
6.並聲明：請求駁回原告之訴及其假執行聲請，願提供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告丙○○為原告之配偶，兩造於80年3月27日結婚，雙方
曾於104年8月21日簽立離婚協議書，其中第四、九條分別載明：「四、慰藉金、贍養費給付：男方願付女方新臺幣100萬元正，並於104年8月25日前匯入女方指定『丙○○板橋八甲郵局0000000-0000000』帳號，男方有無給付以有無入帳為憑。」、「九、任何一方若拒不協同前往轄區戶政事務所，辦理離婚戶籍登記，則以上之約定不生效力。」。
㈡原告隨即於104年8月24日依約匯入100萬元至被告丙○○所指定之郵局帳戶中。
㈢被告丙○○於104年9月14日將系爭房地以「贈與」為原因，無償移轉登記予其大姐即被告乙○○。
㈣被告丙○○之後未依約辦理離婚戶籍登記。
四、本件爭執點及本院判斷：本件爭執點如下：
㈠被告二人是否成立共同侵權行為？㈡原告依不當得利請求被告丙○○返還100萬元，是否有理由
？㈢原告代位請求被告乙○○給付410250元是否有理由？㈣原告請求撤銷被告丙○○、乙○○應就系爭房地所為之贈與
行為及物權行為，是否有理由？㈤原告請求被告乙○○將系爭房地回復登記為被告丙○○所有
，是否有理由？㈥原告請求被告丙○○應將系爭房地移轉登記予原告，是否有
理由？以下分別說明㈠就被告二人是否成立共同侵權行為部分：
1.「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。」民法第184條第1項、第185條第1項定有明文。
2.原告主張被告丙○○明知自己並無履行離婚協議之意思，卻仍假意與原告簽立離婚協議，受領100萬元贍養費後即全部領出，並轉交被告乙○○存入其臺灣銀行帳戶，顯有藉此隱匿財產致原告無法實現其不當得利債權之意圖，被告二人即屬共同故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告，致原告受有無法實現其100萬元不當得利債權之損害，依民法第184條第1項後段、185條規定應負連帶賠償責任等情。
3.查原告與被告丙○○曾於104年8月21日簽立離婚協議書，原告隨即於104年8月24日依約匯入100萬元至被告丙○○所指定之郵局帳戶中，為兩造不爭執之事實。且據被告乙○○辯稱：「104年8月21日晚上丙○○打電話跟我說她承受不了精神上的壓力，她沒地方住要到我家住，我看丙○○很可憐就讓她來我家住，丙○○跟我說房子要給我，以後供她吃住可以嗎？因為她是我妹妹，所以我就答應了。丙○○於104年9月初又改變主意用贈與的方式，並用借名登記託我保管，並且說：一切費用由她負責，要求我先幫她付款所以費用是我先幫她支付。所以我在不知房子有爭議的情況下於104年9月6日與丙○○共同寫了借名登記契約書，同時請黃成耀及黃麗芳做證人。於104年9月14日一同去辦理贈予登記。丙○○跟我說要去台中學畫畫，把現金託我保管，我把提款卡和存摺交給她使用，她領取五次共4萬元，下台中兩天後又回來住說老師教的她都會。在104年11月接到甲○○民事信件後精神更不穩定，趁我不在家時搬到外面住。....最後黃麗竟又回板橋原住處。丙○○在105年1月7日來電告訴我從此戶頭領出之前過戶時我先幫丙○○支付的費用55萬1000元還我，所以戶頭的餘額為41萬250元。」等語，並提出借名登記約定書、存摺存款歷史明細批次查詢表為證（本院卷84 -88頁）。
4.由上述借名登記約定書、存摺存款歷史明細批次查詢表記載內容可知，被告乙○○於104年9月6日與丙○○共同作成借名登記契約書，同時由黃成耀及黃麗芳為見證人，其中第三條約定「返還或移轉過戶之一切稅賦費用，概由甲方（即被告丙○○）自行負擔」、「於借名登記期間，如造成其他應納賦稅概由甲方負擔」，顯然辦理系爭房地過戶所發生之稅賦，均由被告丙○○負擔。而被告丙○○遲至104年9月15日、9月23日、10月2日才分三筆將之前所受領之100萬元存入被告乙○○之帳戶內。之後確實也僅於104年11月17日至同年12月10日領出五筆共4萬元之款項。
最後於105年1月7日、8日共兩筆領出55萬1000元之款項，餘款41萬250元。5.從而，被告丙○○就所受領之100萬元，除了在104年11月17日至同年12月10日領出五筆共4萬元之款項供生活之用外，並無其他花費。而被告乙○○遲至被告丙○○返回原板橋住處後，始於105年1月7日、8日共兩筆領出55萬1000元之前先墊付之過戶賦稅款項，其餘款項41萬250元未再動用。顯然被告丙○○、乙○○均無「故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告之債權」之情形。故原告主張被告二人應依民法第184條第1項後段、185條規定負連帶賠償責任云云，即不足採。
㈡就原告依不當得利請求被告丙○○返還100萬元部分：
民事訴訟法第384條規定：「當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決」。查原告此部分請求，被告丙○○於言詞辯論中表示願意給付（本院卷第104頁），即係就該部分之訴訟標的為認諾。本院即毋庸調查原告所主張此部分為訴訟標的之法律關係是否確實存在，而應就此部分依前述規定，本於該項認諾為被告丙○○敗訴之判決。
㈢就原告代位請求被告乙○○給付41萬250元部分：
1.按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」、「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」民法第179條、第242條分別定有明文。
2.查被告丙○○就原告所主張之100萬元不當得利債權，業經認諾，已如前述。而參照前述被告乙○○之抗辯及存摺存款歷史明細批次查詢表記載，被告乙○○帳戶之該三筆共100萬元款項確為被告丙○○所存入；再佐以被告乙○○之訴訟代理人亦曾表示：「我們當事人的意見，或許就剩餘錢的部分可以考慮還給丙○○」一語（本院卷第105頁），可見被告乙○○臺灣銀行帳戶之存款餘額41萬250元係屬被告丙○○所有。惟至今被告丙○○均未向被告乙○○請求返還，顯有怠於行使其權利之情形。故原告主張依前述民法第179、242條規定，代位被告丙○○向被告乙○○請求返還41萬250元，應予准許。
㈣就原告請求撤銷被告丙○○、乙○○應就系爭房地所為之
贈與行為及物權行為，及被告乙○○將系爭房地回復登記為被告丙○○所有部分：
1.按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。」民法第244條定有明文。
2.查被告二人既係以贈與為原因，辦理系爭房地之移轉登記，顯無對價關係存在而屬無償行為，此部分亦為被告二人所不爭執。又被告丙○○於本院審理時陳稱：「（你的財產及經濟狀況？）我都是作家庭主婦，已經十八年了。我名下除了本件房屋之外，沒有其他的財產，也沒有存款。我結婚前有上班五年，存款當時都已經購買家電、家具用完了」等語（本院卷第105頁）。顯然被告丙○○於104年9月14日贈與契約作成（債權行為）及104年9月21日移轉系爭不動產（物權行為）後，已達無資力清償原告債權之程度。而原告對被告丙○○之請求既已特定為系爭房地，則被告丙○○無償移轉系爭房地，顯有害及原告之債權實現，原告自得依上開民法第244條第1項訴請撤銷被告二人間贈與行為及所有權移轉登記之物權行為，並依同條第4項請求被告乙○○回復原狀。
3.再查，「增訂民法第244條第3項之規定，乃係基於債務人之全部財產為全體債權人之總擔保，債權人應於債權之共同擔保減少，致害及全體債權人之利益時，方得行使撤銷權，即撤銷權之規定，旨在保障全體債權人之利益為目的，此觀修法旨意即明。然於債務人違反給付特定物為標的債權（特定債權）之履行，而得轉換為損害賠償之債時，倘債務人之資力已不足賠償損害，或其所為之無償行為，將引致不足賠償損害而有害及債權者，仍屬債權之共同擔保減少而害及全體債權人之利益，此時該特定債權之債權人，自得行使民法第244條之撤銷權，並不以債務人陷於無資力為要件」（最高法院101年度台上字第1753號民事判決參照）。從而，被告乙○○抗辯原告請求被告丙○○返還系爭不動產之債權，係以給付特定物為標的之債權，依前述民法第244條第3項之規定，應不得依民法第244條第1項之規定訴請撤銷云云，即不足採。
㈤就原告請求被告丙○○應將系爭房地移轉登記予原告部分：
此部分請求，被告丙○○於言詞辯論中表示願意給付（本院卷第104頁），即係就該部分之訴訟標的為認諾。如前所述，本院即毋庸調查原告所主張此部分為訴訟標的之法律關係是否確實存在，而應就此部分依民事訴訟法第384條規定，本於該項認諾為被告丙○○敗訴之判決。
五、本件原告之訴，真意為就「一、被告丙○○、乙○○應連帶給付原告100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」採先位聲明，另就「一、被告丙○○應給付原告100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、被告乙○○應給付被告丙○○41萬元250元及自105年3月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告甲○○代為受領。
」採備位聲明，其餘請求均屬相同。本件中，原告前述先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，而訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而預備之訴為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，惟對於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分訴訟之意旨（最高法院83年度台上字第787號判例意旨參照），故本件原告先位之訴，應予駁回，備位之訴有理由，應予准許。
六、綜上所述，原告依民法第179、242、244條等規定，請求㈠被告丙○○應給付原告100萬元及自起訴狀繕本送達翌日即104年10月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡被告乙○○應給付被告丙○○41萬250元及自105年3月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領。在原告代為受領的金額範圍內，前項被告丙○○應給付原告的債務消滅；㈢被告丙○○、被告乙○○應將如附表所示土地及建物於104年9月14日所為贈與行為及於104年9月21日所為移轉登記之物權行為均應予以撤銷；㈣被告乙○○應將如附表所示土地及建物於104年9月21日以贈與為登記因所為所有權移轉登記，予以塗銷，並回復登記為被告丙○○所有；㈤被告丙○○於前項所有權移轉登記塗銷後，應將如附表所示土地及建物所有權全部移轉登記予原告；均為有理由，應予准許。
七、兩造均聲明願供擔保請准宣告假執行，就原告備位聲明第1、2項給付之訴部分，均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於其他備位聲明部分，屬民法第244條之撤銷權，即學說所稱之撤銷訴權，須以訴之形式向法院請求為撤銷其行為之形成判決，始能發生撤銷之效果（最高法院54年臺上字第975號判例意旨參照），即屬於形成之訴，必待判決確定，此形成判決所形成之法律效果始發生，當事人始取得判決賦予之權利。是核與民事訴訟法第390條所稱財產權訴訟，原告得釋明或供擔保以代釋明，在判決確定前，不為執行，恐受難於予抵償或難予計算之損害，得請求宣告假執行之要件不符，從而原告就此部分請求宣告假執行自難准許，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認均與本判決結果不生影響，毋庸一一論列。
九、結論：依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 4 日
民事第二庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 4 日
書記官 蔡忠衛附表：
土地部分：
┌─┬────────────────────┬──┬──┬────┐│編│土地坐落 │地 │面積│權利範圍││號├───┬─────┬───┬───┬──┤目 ├──┤ ││ │縣市 ○鄉鎮市區 ○段 ○○段 │地號│ │平方│ ││ │ │ │ │ │ │ │公尺│ │├─┼───┼─────┼───┼───┼──┼──┼──┼────┤│1 │新北市○○○區 ○○○段│ │930 │建 │1451│10000分 ││ │ │ │ │ │ │ │ │之141 │└─┴───┴─────┴───┴───┴──┴──┴──┴────┘建物部分：
┌─┬───┬───────┬─────────┬──────────────┬────┐│編│建號 │基地坐落 │建築式樣主要建築材│建物面積(平方公尺) │權利範圍││號│ │ │料及房屋層數 │ │ ││ │ ├───────┤ ├─────┬────────┤ ││ │ │建物門牌 │ │樓層面積合│附屬建物主要建築│ ││ │ │ │ │計 │材料及用途 │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼───────┼─────────┼─────┼────────┼────┤│2 │3971 │新北市板橋區新│住家用、7層樓鋼筋 │3層：75.75│陽台：6.51 │全部 ││ │ │雅段930地號 │混凝土造 │ │花台：2.17 │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │新北市板橋區四│ │ │ │ ││ │ │川路2段130巷67│ │ │ │ ││ │ │號3樓 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┴───┴───────┴─────────┴─────┴────────┴────┤│共有部分：新北市○○區○○段○○○○○號，面積2575.73平方公尺，權利範圍：10000分之201 ││ │└───────────────────────────────────────────┘