臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第2461號原 告 余阿輝訴訟代理人 楊延壽律師複 代理人 吳永鴻律師被 告 余玉霞上列當事人間請求確認派下權不存在事件，本院於民國105 年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就祭祀公業余光明之派下權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查原告主張其為祭祀公業余光明（未經登記，為非法人團體）之派下員之一，並否認被告對於祭祀公業余光明派下權之存在，被告是否為祭祀公業余光明之派下員，得否享有派下權，既有不明，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之，故原告提起本件消極確認之訴，請求除去法律上地位不安狀態，應有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其對被告一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張之意旨：
（一）依新北市中和區公所於民國105 年4 月6 日新北中文字第1052054069號函文所附祭祀公業余光明派下全員名冊，可知兩造均為祭祀公業余光明登記在案之派下員（即編號59為被告、編號60為原告）。又參以祭祀公業余光明派下全員系統表所示，被告列為訴外人余遠之直系血親卑親屬，其係基於與余遠之關係，取得祭祀公業余光明之派下員資格，惟原告聽聞被告陳稱其由余遠所收養，惟原告就被告之派下員身分有所存疑，訪查宗族內各房長老，渠等對被告所陳收養，亦不知悉。原告為求慎重，遂由祭祀公業余光明之管理人即訴外人余進富函詢新北市土城戶政事務所以確認被告與余遠之關係。
（二）依新北市土城戶政事務所104 年2 月11日新北土戶字第1043701517號函文第三點及第四點之內容，原告始確認被告實際上未經余遠收養，並非余遠之直系血親卑親屬，其與余遠僅有姻親關係，並非余遠之養女，自無取得余遠之派下權，足見被告並不具有祭祀公業余光明派下員之資格。又祭祀公業余光明成立於前清時代嘉慶二年（即西元1797年）由余光明所設立，於祭祀公業余光明於祭祀公業條例施行前即已存在，並無設立規約，縱認被告或有可能與訴外人余游信之收養與余遠建立身分關係（假設語氣，原告否認），應依祭祀公業條例第4 條第3 項為斷。惟祭祀公業余光明從未就被告得否為祭祀公業余光明之派下為書面同意，亦未召開派下員大會而為討論，是被告自非祭祀公業余光明之派下員。
（三）為此，爰依民事訴訟法第247 條第1 項規定，並聲明：確認被告就祭祀公業余光明（起訴狀誤載為「祭祀公業法人新北市祭祀公業余光明」）之派下權不存在。
二、被告已於相當時期受合法送達通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作任何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
（一）按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過，祭祀公業條例第4條定有明文。又上開條文之立法理由第2 項載明：「基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。除上揭臺灣傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養女、贅婿等例外情形取得派下員資格應經派下現員三分之二以上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」等語。
（二）原告主張祭祀公業余光明成立於前清時代嘉慶二年（即西元1797年），由余光明所設立。又兩造於83年10月13日登記為祭祀公業余光明之派下員（即編號59為被告、編號60為原告），業據其提出之新北市中和區公所105 年4 月6日新北中文字第1052054069號函所附祭祀公業余光明派下全員名冊、派下全員系統表（均影本）1 份、同所105 年11月15日新北中文字第1052092366號函所附祭祀公業余光明沿革影本1 份在卷為憑（105 年度板簡調字第473 號卷第11至17頁、本院卷第28、29頁）。再參諸新北市土城戶政事務所104 年2 月11日新北土戶字第104370517 號函所載：「三、查本案當事人（即被告）日據時期初次設籍於臺北州文山郡新店街大坪林字七張22番地，登載姓名為廖氏玉霞『昭和13（民國27）年0 月00日出生、父姓名：廖金吉、母姓名：廖王氏鴛鴦』；民國35年初設戶籍於臺北縣○○區○○鄉○○村00鄰0 ○0 號林丁旺戶內，申報姓名為廖玉霞『民國00年0 月00日出生、父姓名：廖金吉、母姓名：廖王鴛鴦』；民國37年1 月5 日為收養遷出貴轄枋寮村16鄰13戶除籍，復查當事人遷徙至同村余游信戶內時，姓名即登載甲○○，出生年月日轉載為『民國27年6月20日』、個人事由欄登載『養父余遠、養母余游信』、稱謂欄：養女、親屬細別欄：前戶長余遠養女；前戶長余遠『個人事由欄登載民國36年2 月28日死亡，惟經向本市中和戶政所事務所傳真查證正確死亡日期應為民國36年1月28日』死亡由余游信繼為戶長時，稱謂欄登載為養女、個人事由欄登載『養父余遠、養母余游信』；民國47年3月19日由鄭榮（民國44年11月12日入贅與甲○○結婚）繼為戶長（原戶長余游信民國47年3 月8 日死亡），即未登載養父母姓名迄今。四、另向本市中和戶所函查當事人甲○○之收養登記申請書及附件，經該所上開函復收養資料，僅當事人廖玉霞（即甲○○）遷出登記申請書有所註記（民國37年1 月5 日經臺北縣○○鄉○○村○○鄰○○○○○街○○○ 號余游信為養女除籍），查無其他收養登記申請書。再查該所傳真回復當事人結婚申請書及附件，結婚登記申請書登載『妻與戶長之關係：余游信之養女』、入贅結婚公證書法定代理人登載『余游信』。對照上述戶籍資料余遠於民國36年1 月28日即死亡，當事人廖玉霞（即甲○○）於生家遷出登記申請書僅註記民國37年1 月5 日經臺北縣○○鄉○○村○○鄰○○○○○街○○○ 號余游信為養女除籍，且查無收養相關文件，故推定當事人廖玉霞（即甲○○）僅係由余游信單方收養，歉難認定余遠是否為其養父。. . . 」等語（同上板簡調字第473 號卷第18、19頁），堪信被告係於余遠36年1 月28日死亡後，才由余遠之妻余游信於37年1 月5 日收養，其與余遠並無養父、養女關係。且被告已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3 項前段準用同條第1 項前段規定，視同自認，堪認原告上開主張為真實。
（三）基此，本件被告雖為祭祀公業余光明於83年10月13日提出之派下全員名冊所載之派下員，惟以上開名冊並不生確認被告是否為祭祀公業余光明派下員之私權效力，又祭祀公業余光明係於祭祀公業施行前已存在之祭祀公業，並查無規約，自應依上開祭祀公業條例第4 條定其派下員，是以被告顯非余遠之男系子孫（含養子），其係於余遠死亡後始獲余游信收養，與余遠間並無收養關係，已如前述，是其既非余遠之養女，揆諸上開規定，不論余遠是否有男系子孫、被告是否有招贅夫或是否經過派下員書面或派下員大會同意，均難以取得派下權。是原告主張被告不得為祭祀公業余光明之派下員，應有理由。
四、從而，原告主張被告與余遠間並無收養關係，被告並不得取得祭祀公業余光明之派下權，並聲明請求確認被告就祭祀公業余光明之派下權不存在，為有理由，應予准許。
五、據上論結，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 15 日
民事第一庭 法 官 張誌洋以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 15 日
書記官 洪嘉卿