臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第2535號原 告 陳葦珊原 告 陳妍蓁共 同訴訟代理人 陳若軍律師
吳宜臻律師被 告 陳楷忠訴訟代理人 林秀香
陳君沛律師吳品嫺律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國106年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○號上如附圖所示編號175頂樓增建物面積70.23平方公尺、175（4）雨遮面積14.86平方公尺、175（5）女兒牆面積0.13平方公尺及位於頂樓水塔旁如本院卷第123頁照片所示之抽水馬達拆除，將頂樓平台騰空返還原告及其他共有人全體。
被告應自民國102年6月10日起至前項之頂樓平台騰空返還原告及其他共有人之日止，按月給付原告乙○○、甲○○各新台幣伍佰伍拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣捌拾壹萬元供擔保後，得為假執行。如被告以新台幣貳佰肆拾貳萬捌仟柒佰柒拾元預供擔保，免為假執行。
本判決第二項於各給付期屆至時，由原告各以新台幣壹佰捌拾參元預供擔保，得為假執行。如被告分別以新台幣伍佰伍拾元預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：１原告為坐落新北市○○區○○街○○○號3樓之區分所有權人，
所有權登記日期為民國102年6月10日，所有權應有部分各二分之一，被告為同棟公寓4樓之區分所有權人。被告明知公寓頂樓平台為全體區分所有權人分別共有，供共同使用，且依公寓大廈管理條例第3條第4款及第7條第3款規定，屋頂不得獨立使用供作專有部分，亦不得約定為專用，詎料，被告擅自於頂樓平台加蓋違章建築、女兒牆及遮雨棚，並排除其他區分所有權人使用，甚至將該屋頂增建部分出租他人收取租金獲利及堆放自家雜物使用，嚴重侵害其他共有人之權利。被告又於頂樓水塔旁擅自加設抽水馬達供頂樓違建取水使用，位置如本院卷第123頁所示，亦屬違法占用平台，爰依民法第767條第1項前段及第821條之規定，訴請被告拆除頂樓加蓋之違建、女兒牆、雨遮、抽水馬達，將頂樓平台騰空返還原告及其他共有人全體。
２按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。又按無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，故如無權占有他人之房屋，加害人應返還之不當得利之範圍，為相當於租金之利益、無法律上原因占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，並致土地所有權人受有同額之損害，此為社會通常之觀念，土地所有權人得依不當得利之法則，請求占有人返還相當於租金之利益。又此種不當得利返還請求權，為債權，且為可分之金錢債權，各共有人得按其應有部分請求返還所受利益，有最高法院97年度台上字第294號、85年度台上字第2391號判決意旨參照。經查，被告將伊所有4樓及屋頂違建一併出租，租金為每月新台幣（下同）14000元，可知被告就占有系爭頂樓之利益為每月7000元，各原告關於系爭頂樓平台所有權應有部分為1/8，是原告依民法第179條之規定，請求被告自102年6月10日起，至頂樓平台騰空返還原告及其他共有人全體之日止，按月給付原告二人各875元。
３並聲明：除供擔保金額外，餘如主文所示。
二、被告則以：１系爭建物係於70年3月20日興建完成，同年6月9日辦理第一
次登記，於同年取得建物使用執照，此有系爭建物登記謄本可憑，依公寓大廈管理條例第55條第2項規定，系爭建物之區分所有權人就共有之屋頂平台自得約定為專用。系爭頂樓加蓋建物為被告前手所興建，於興建前已事先取得原告前手即原告之父母，及其他共有人之同意。倘非如此，其加蓋建物位於屋頂，必將通行各樓層樓梯，興建過程非一、二日可完成，鄰居均可共見共聞，何以斯時之共有人均無反對之意見，坐令加蓋建物完工？至被告取得區分所有權，均相安無事，顯見共有人間就頂樓平台存有由被告使用之默示分管契約存在，臺灣高等法院103年度上易字第1323號、最高法院97年度台上字第909號民事判決意旨亦同此見解，原告應受分管契約拘束，無權請求被告拆除。
２縱認被告無權占有系爭頂樓加蓋建物，惟本件計算原告每人
每月相當於租金之不當得利數額，應以當期申報地價×年息比例×44.82㎡（占用面積）×1/5（樓層數比例）×1/8（共有人數比例）÷12（月）為計算式，原告請求相當於租金之不當得利數額，顯非合理。
３系爭建物早於70年間興建完成，此般老舊公寓歷經風吹日曬
，屋頂平台顯有滲、漏水之虞，被告父母於頂樓加蓋建物，正能達到遮蔽風雨之效，倘貿然拆除，恐無端增添頂樓平台漏水疑慮，屆時尚須由全體區分所有權人共同出資修繕，誠非良策。次查，原告雖謂系爭加蓋建物由被告出租予多名不詳男子使用，出入複雜，終日發出噪音云云，然被告之承租戶多為一般大學生，十分單純，且系爭加蓋建物因冬冷夏熱，居住環境惡劣，早已無人居住，僅用於置放雜物，且共用梯間並無上鎖，全體住戶均得自由進出、使用頂樓平台，原告所稱現場遺留烤肉用具、掛曬衣物等，不足證明系爭加蓋建物仍有人居住乙節。再查，被告及父母本與原告之父母相處和睦，至原告二人入住3樓後，便時常無端指責4樓地板發出巨大聲響，被告雖甚感委屈、無奈，然為維鄰居情誼，亦多次囑咐承租之學生減少走動、換穿室內脫鞋、放輕腳步等，詎原告仍有諸多不滿，不時上樓按壓4樓門鈴出言指責，甚至要求被告不要再從正門進出以減少噪音、停止出租4樓和室以避免影響原告睡眠等，並報警處理，令被告及承租4樓之租戶不勝其擾。原告提起本訴，意在迫使被告臣服渠等所求，而非為全體共有人之利益，不言可喻。又查，原告雖謂被告將頂樓平台蓋滿以致影響住戶避難逃生云云，惟由現場實地勘測及照片即知，共用梯間並無上鎖，住戶均可直上頂樓使用公共空間，現場留有充足通道供住戶查水表或逃生之用，加蓋建物並無佔滿屋頂平台，實無安全疑慮。1、2樓住戶並無拆除頂樓加蓋建物之意思，原告起訴顯有權利濫用等語置辯。
４系爭公寓原係訴外人鍾文坤等人，分別以自己及親友名義為
起造人，斯時由未成年之證人鍾建國分得1、2樓、原告前手藍圓分得3樓、被告母親陳康春梅分得4樓，被告父母欲於頂樓加蓋建物時，已徵得當時全部區分所有權人之同意，並留通道讓所有住戶可自由上到頂樓使用公共空間，鍾建國可以為證，請求傳喚。
５並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭之事實１原告為坐落新北市○○區○○街○○○號3樓之區分所有權人，
所有權登記日期為民國102年6月10日，所有權應有部分各二分之一，被告為同棟公寓4樓之區分所有權人。
２系爭頂樓之增建物占用新北市○○區○○段○○○○號上如附
圖所示編號175之位置、面積70.23平方公尺；系爭頂樓之雨遮占用前揭地號如附圖所示編號175（4）之位置、面積14.86平方公尺；系爭頂樓之女兒牆占用前揭地號如附圖所示編號175（5）之位置、面積0.13平方公尺。頂樓水塔旁如本院卷第123頁照片所示之抽水馬達，為被告所設置，供頂樓增建物取水使用。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條前段、第821條分別定有明文。原告主張：被告擅自於頂樓平台加蓋違章建築、女兒牆及遮雨棚，並排除其他區分所有權人使用，甚至將該屋頂增建部分出租他人收取租金獲利及堆放自家雜物使用，嚴重侵害其他共有人之權利。被告又於頂樓水塔旁擅自加設抽水馬達供頂樓違建取水使用，亦屬違法占用平台，爰依民法第767條第1項前段及第821條之規定，訴請被告拆除頂樓加蓋之違建、女兒牆、雨遮、抽水馬達，將頂樓平台騰空返還原告及其他共有人全體等情；被告則以：系爭頂樓加蓋建物為被告前手所興建，於興建前已事先取得原告前手即原告之父母，及其他共有人之同意。倘非如此，其加蓋建物位於屋頂，必將通行各樓層樓梯，興建過程非一、二日可完成，鄰居均可共見共聞，何以斯時之共有人均無反對之意見，坐令加蓋建物完工？至被告取得區分所有權，均相安無事，顯見共有人間就頂樓平台存有由被告使用之默示分管契約存在，臺灣高等法院103年度上易字第1323號、最高法院97年度台上字第909號民事判決意旨亦同此見解，原告應受分管契約拘束，無權請求被告拆除等語置辯。按系爭頂樓平臺，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，依98年1月23日修正前民法第799條規定，應推定為建物各樓層之區分所有人所共有。再依98年1月23日修正前民法第820條第1項規定：
「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之」，是共有人之一人或數人，除經全體共有人同意外，不得任意占用共有物之一部或全部，否則對於他共有人仍屬無權占有。經查，被告先辯稱：被告之父母於頂樓增建前有「事先經過其他共有人之同意」等語，但又稱：共有人間「默示同意」被告之父母於頂樓增建等語，其前後所言矛盾，即有可疑。被告雖聲請傳訊證人鍾建國到庭，惟按依公寓大廈管理條例第55條第2項規定，該條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，固得就公寓大廈之屋頂平臺約定為專用部分，然其約定之使用方法仍不得違反設置目的及通常使用方法、建築法令之規定，自不待言。查在頂樓上增建居住，顯非依屋頂平台之性質及構造而為原狀使用，且系爭增建物業經新北市政府違章建築拆除大隊認定為違建，拍照建檔列管在案，有原證13新北市政府違章建築拆除大隊105年12月9日新北拆拆一字第1053094373號函可稽（見卷第176頁），足見系爭增建物已違反建築法令之規定亦應拆除，前共有人間縱有明示或默示同意被告之父母興建，其約定仍屬違法而無效，故本院認無傳訊證人鍾建國之必要。原告依據民法第821條、第767條第1項請求被告拆除如附圖所示編號175頂樓增建物面積70.23平方公尺、175（4）雨遮面積14.86平方公尺、175（5）女兒牆面積0.13平方公尺，為有理由，應予准許。又頂樓增建物既應拆除，則被告所設供頂樓違建取水使用之抽水馬達，亦無留存之必要，原告依據民法第821條、第767條第1項請求被告拆除，亦有理由，應予准許。被告雖又辯稱：1、2樓區分所有權人無拆除頂樓增建之意思，僅有原告起訴，有權利濫用之情事，惟查，頂樓平台除有水塔設置，另有供火災或地震逃難使用之用途，增建後之空地僅剩21.70平方公尺（如附圖所示），此空間自不足以供系爭公寓4層樓之住戶同時避難使用，原告慮及生命財產安全，請求被告拆除頂樓違建，核屬權利之正當行使，自不能謂原告權利濫用。
五、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第
179 條定有明文。依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。查被告所占用者為頂樓平台，並非房屋，原告以房屋租金計算，並非適當。再查，系爭頂樓基地面○○○區○○街，鄰近多為住家，有現場照片可稽，認依系爭土地申報地價年息5%計算被告所受相當於租金之不當得利為適當。原告請求自102年6月10日起算之不當得利，查系爭頂樓坐○○○區○○段○○○○號，102年1月之公告地價為每平方公尺15500元，有地價查詢資料可稽，則換算申報地價為每平方公尺12400元（15500x0.8=12400）及系爭公寓為四層樓，原告就頂樓之權利各為八分之一，被告無權占用之面積共85.22平方公尺（含頂樓增建、雨遮、女兒牆），被告每月應給付原告之不當得利為550元（12400x85.22x5%÷12÷8=550），故原告各請求被告按月給付550元，為有理由，應予准許，原告逾上開數額之請求，為無理由，應予駁回。又被告等自占用迄今仍無拆除之意，顯有繼續占用之虞，為此原告依民事訴訟法第246條之規定，提起將來給付之訴，請求被告按月給付至返還土地之日止之不當得利，自屬有據。
六、綜上，被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○號上如附圖所示編號175頂樓增建物面積70.23平方公尺、175（4）雨遮面積14.86平方公尺、175（5）女兒牆面積0.13平方公尺及位於頂樓水塔旁如本院卷第123頁照片所示之抽水馬達拆除，將頂樓平台騰空返還原告及其他共有人全體。被告應自102年6月10日起至前項之頂樓平台騰空返還原告及其他共有人之日止，按月給付原告各550元。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
民事第二庭法 官 陳映如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
書記官 黃頌棻