臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第2602號原 告 鮑桂英訴訟代理人 吳晏涵
涂惠民律師被 告 全虹建設股份有限公司法定代理人 李豊松訴訟代理人 余政勳律師複 代 理人 陳源興上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾陸萬元，及自民國一０五年九月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十四，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣參拾陸萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、緣原告於民國101年12月21日與被告簽訂合建分屋契約書（下稱系爭契約），雙方約定原告提供所有之重測前坐落新北市○○區○○○段○○○段000-000 、000 、000-00、000-
00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000 -00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00等20筆地號土地應有部分權利（重測後地號為新北市○○區○○段00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00等地號，下稱系爭二十筆土地），及坐落前開000-
000 、000-00地號土地（重測後為○○段00、00地號）上之同段0000建號（重測後為○○段000 建號）即門牌號碼新北市○○區○○○路○○號房屋（下稱系爭房屋）予被告，另原告之子即訴外人吳文程則提供其所有重測前坐落同段000-00、000-00、000-00、000-00、000-00地號等5 筆土地權利（重測後為○○段00、00、00、00、00地號，下稱另五筆土地）予被告。由被告在全部參與合建之31筆土地上（下稱擬合建三十一筆土地，即除包含系爭二十筆土地、另五筆土地外之重測前新北市○○區○○○段○○○段000-000 、000-000、000-000 、000-000 、000-000 、000-000 等六筆地號土地，即重測後為新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地）興建地上15層、地下4 層之大樓，大樓建造完成後原告可分得房屋坪數86坪，原告之子吳文程分得43坪，共129 坪，而原告所分得即如系爭契約內附件設計平面圖B 棟7 樓、B 棟9 樓二間房屋（每間室內面積各30坪，含公設43坪）及地下二層編號79號、90號（後改為73號、85號）平面停車位；雙方並同意被告就本件所擬定都市更新事業計畫報核實施重建等方式合建大樓（下稱系爭都更計畫案）。嗣原告依約履行，於兩造雙方簽訂系爭契約時即出具同意都市更新事業計畫之同意書；並於104 年4 月1 日即將系爭二十筆土地權利及系爭房屋信託登記予被告所指定訴外人台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）所有。
然被告卻有諸多違約行為，以下分述之：
⒈首先，被告明知依照都市更新條例第61條之1第1項規定，都
市更新案實施者申請建造執照期限，應自擬定都市更新事業計畫經核定之日起2年內為之，且依系爭契約第6條第3項約定，以及其曾於雙方簽訂系爭契約時，要求原告簽立「建築物拆除同意書」載明原告將系爭房屋騰空交付之拆除期限，係都市更新案之事業計畫暨權利變換計畫經新北市政府核定發布實施，並取得新北市政府建築管理處核發該建物座落基地之建造執照30日內等情，被告竟於系爭都更計畫案於103年12月25日核定前，於同年11月13日發函予原告及其他更新單元範圍內地主，謊稱本案動工興建在即云云，意圖使原告及其他地主誤認其已經獲核定都更事業計畫並已領取建造執照，乃違約要求原告須於104年1月31日前自系爭房屋搬遷並將系爭二十筆土地及系爭房屋交付予伊，以致造成原告及家屬誤認被告已取得都更核定函及建造執照（實際上被告乃故意隱匿建造執照未獲核准，早在104年1月6日就遭退請補正，至104年6、7月仍未獲核准），後來搬遷至原告另所有之當時已出租他人房屋居住（即新北市○○區○○○路○○○巷○○ ○○ 號，下稱○○○路房屋），而向該承租人提前終止租約，損失7 個月房租收入計新臺幣（下同）7 萬元及損失整修房屋費用共57萬7700元，而於104 年6 月底將系爭房屋及其基地交付被告，並非原告同意建造執照取得前可拆屋。況並無任何證據證明原告有同意被告可於建照執照取得前即可拆屋，原告在104 年7 月21日以前，根本不知建照執照未核發，豈有可能同意被告違約拆屋？惟被告自101 年12月簽訂系爭契約後，至104 年11月9 日期間內，除從未告知原告相關都更計畫程序資訊外，更未告知都市計畫主要計畫變更於
103 年9 月28日實施，將因101 年9 月間地政機關辦理新北市○○區○○○段○○○段之地籍圖重測導致重測後之新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地面積均有增加，且界址均向東挪移，故新北市三重地政事務所於
101 年11月23日逕為分割，增加同地段00-0地號（面積2.44平方公尺）、00-0地號（面積2.58平方公尺）、00-0地號（面積1.91平方公尺）、00-0地號（面積0.98平方公尺）、00-0 地號（面積0.32平方公尺）等五筆土地（所有權人與同地段00、00、00、00、00等五筆地號土地之地主相同；以下合稱系爭五筆土地）之○○○區○道路用地（原屬三重中正南路之道路用地）變更為住宅區，致本件建築基地與建築線未連接，須重新納入系爭五筆土地於都更事業計畫範圍及建築基地內，被告早在103 年9 月至104 年1 月期間即應知悉此事，卻遲延不使之納入都市更新事業計畫內，延宕合建進度，違反善良管理人注意義務。被告亦未告知何時都更事業計畫核定實施，及其申請建造執照二次遭退件暨退件原因，又違反系爭契約第6 條第3 項約定及原告所出具之建築物拆除同意書，在尚未獲准建造執照前，於104 年7 月間將原告所有之系爭房屋拆除，造成原告所有之房屋永久毀損滅失無法使用，至今損失相當13個月房屋租金使用利益13萬元。
⒉其次，依系爭契約第9條第2項前段：「土地騰空交付日起，
乙方應於工作天120天內動工」，原告係於104年6月交付合建土地予被告，至今已逾1年2個月，被告明顯已違反上開契約約定。被告於104年7月中旬已拆除合建土地內全部建築物，原即可動工；惟因被告至105年8月上旬尚未取得建造執照，其能否於期限內，歷經變更都市更新事業計畫公開展覽、公辦公聽會、小組審議會、都市更新審議委員會審議、公辦聽證會、新北市政府（都市更新處）核定實施變更計畫、申請建造執照、建管機關審查期限30天、領得建照等流程而順利開工，已令人懷疑。況自向建管機關申報開工起，建造地下5層、地上15層，總容積達1萬2000平方公尺大樓，合理建造時間至取得使用執照接水接電完成，恐至少須二年半時間，被告顯難於108年7月甚至於該年12月底完工，足見被告應無法依系爭契約第9條第2項約定完工。
⒊再者，被告身為在前述都市計畫變更主要計畫範圍內之申請
擬定自劃更新單元實施都更計畫事業者，應於103年9、10月間即知上開都市計畫主要計畫變更實施，已將鄰近更新單元範圍建築基地之系爭五筆土地使用分區改劃為住宅區，以及得預見如不將系爭五筆土地納入都更更新單元範圍內，將不符合都市更新目的、主管機關建築線指定並影響建造執照請領等情。然新北市政府及被告卻未於103年11月7日下午召開上開都更事業計畫聽證會前，告知原告及其他更新單元範圍合建土地或建築物所有權人相關都市計畫變更影響都更計畫及建築大樓情事，使原告及其他地主無法於聽證會中對都市計畫變更所衍生各種問題表示意見，被告亦無立即溝通、協商以取得全體地主、建築物屋主同意修改都市更新事業計畫後再報核，致新北市政府仍依被告原擬定都市更新事業計畫審議，後於103年12月25日核定原都更事業計畫實施。被告明顯有可歸責事由，故意知情不報，遲延履行合建契約義務，及違反受任人報告義務、善良管理人注意義務。而縱使被告係於建照申請遭退件之104年1月6日始知都市計畫變更，致使都市更新事業計畫範圍建築基地，與建築線未相連接，須將系爭五筆土地納入都市更新事業計畫範圍。但被告仍遲未於104年7月9日前明確告知原告及其他地主上情，甚至於104年6月17日安排與其關係密切之某地主，提議所謂變更設計要作汽機車分流，須加挖地下五樓云云，被告尚以此騙稱須變更都市更新事業計畫，掩飾前述都更事業計畫變更真正原因。嗣後於104年7月9日公聽會上，其他多位地主反對變更設計加挖地下五層，反對變更都市更新事業計畫。被告隱匿系爭五筆土地須納入都更事業計畫範圍，方須原告簽立所謂變更都市更新事業計畫同意書，且隱匿根本未獲准建造執照，遲延履行處理合建事務情事。按建築法第48條第1項明定主管建築機關應指定已經公告道路之境界線為建築線；同法第42條前段明定建築基地與建築線應相連接。被告身為專業建商，自應得知系爭五筆土地使用分區已自103年9月28日變更為住宅區，更何況都市計畫變更為新北市政府所擬定，亦須經公開展覽、公聽會等程序始得報請內政部核准，被告自非不得於103年9、10月間預見都市更新事業計畫範圍須納入系爭五筆土地。被告隱匿前述資訊，已違反民法第540條規定之報告義務、民法第535條規定之依指示及注意義務。
復依都市更新條例第20條前段，被告亦未於預見系爭五筆土地須納入都更計畫範圍之103年9至12月期間儘速與原告等地主溝通以取得同意修改都更計畫，後依都市更新條例第20條前段、第19條規定再申請報核，卻任令原計畫核定實施，造成須變更計畫，再須經都市更新條例第19條、第22條、第25條、都市更新條例施行細則第11條之1、第11條之2等程序，被告明顯有可歸責事由。
⒋再其次，依土地登記謄本所示，被告未將其所有參與合建土
地辦理信託登記予台北富邦銀行，此已違反系爭契約第4條第2項約定。又依系爭契約第5條第2項約定，被告應自原告於104年6月間自系爭房屋搬遷日起，至被告依本件系爭都更計畫案所興建大樓建造完成分配房地予原告止，補貼原告房屋租金每月1萬5000元，並應於每月5日將房屋租金匯入原告銀行帳戶。惟被告自105年1月起至今，均違約不履行此約定，造成原告損失8個月補貼款共12萬元（1萬5000元×8個月＝12萬元）。
⒌依系爭契約第14條第1項第1、3款，被告於原告105年6月交
付房地起至今不動工興建大樓，違反系爭契約第9條第2項約定，造成原告至少有13個月不能使用系爭房屋，受有相當該屋租金13個月共13萬元之損害，原告自得依上開約定，請求被告不履行損害賠償計39萬元。
㈡、如前所述，上開違約情事，業據原告於105年1月27日新北市三重調解委員會調解時，請求被告賠償違約要求交付房地、拆除建物之損害，及履行支付租金補貼與立即開工興建大樓等情，惟被告置之不理，嗣原告再於105年7月25日發存證信函催告被告於函到5日內，立即在合建土地開工興建大樓，並支付欠繳租金補償，及賠償一切違約要求交付房地與拆屋之損害，暨立刻辦理被告所有合建土地權利信託登記，以及承認原告及原告之子吳文程繼承人得請求免付合建分配房地、停車位找補價金850萬元權利。然被告竟回函否認違約，拒不依約改善違約情事，亦不賠償損害，更不承認原告有免付分配房地、停車位差額找補價金權利。被告行為已符合系爭契約第14條第1項第3款所稱「乙方違背契約任何條款時，可歸責於乙方之過失經甲方催告仍不改善」之賠償要件，基於原告當初乃提供不動產權利供被告合建房屋而簽訂系爭契約，今因被告有上述違約情事致損害原告權利，原告自得獨立請求被告賠償損害，縱原告之子吳文程之繼承人亦同因被告違約受有損害得請求賠償，但與原告上開債權，僅係同種類債權，非同一債權，且無合一確定關係，亦非連帶債務或不可分。又縱原告有將系爭房屋一部提供予吳文程或其繼承人使用放置物品或偶而臨時居住，亦係基於親屬關係使然，其等至多為占有輔助人，占有人仍係原告，並非有不可分權利。承前所述，原告得請求賠償金額分別為：①將原本出租予他人之大同南路房屋提前終止租約收回，損失7個月租金計7萬元。②原告遭被告違約、詐騙，搬遷大同南路房屋居住，為此裝潢整修計損失57萬7700元。③被告拆除系爭房屋後違約遲不動工興建大樓，造成原告所有之系爭房屋滅失不能使用，損失相當13個月房屋租金約13萬元。④被告違約拒不支付每月1萬5000元補貼款已8個月，損失計12萬元。以上總計原告損失達89萬7700元，得依系爭合建契約第14條第1項第3款約定、民法第250條第1項、第2項、第227條第2項、第141條第1項等規定，以及參最高法院18年上字第2449號判例意旨，請求被告賠償原告上開損害之三倍金額即269萬3100元。
㈢、其次，原證5之100年10月30日合建契約承諾書僅係兩造間預先就如日後簽訂合建契約，須就有關原告分配房屋坪數、價金，及房屋建材等內容，作為合建契約附件，並無明確約定二造必須日後簽訂合建契約或何時簽訂合建契約，更無合意其他重要合建條件，如同意合建方式採都更方式為之、交付或提供原管理房地及土地權利時間、拆屋期限、重建期限、相關土地或日後重建房地移轉登記、稅費負擔等等，根本談不上是合建契約預約。更何況該承諾書為兩造依自由意思所合意簽訂，並無限制原告不得將所有土地權利全部或一部移轉登記予他人，且觀諸其上第5條約定雙方受讓人具有同等效力，更明原告得自由轉讓土地權利。被告既與原告對系爭合建契約內容合意而締約，即應受契約內容所拘束。至於被告簽約動機為何，實無關契約之成立生效。又被告另稱二造簽約經過如何等情，亦與伊事後違約應負債務不履行責任無關。至被告另稱原告均有參加都更案公開展覽、公聽會、聽證會云云，應提出所有公聽會、聽證會報到單等件加以證明，否則不足採信。原告於簽訂系爭契約，固有委請女兒吳晏涵關心都更案進展及參與98年第1次小組會議；但就簽訂系爭契約後之102年第2次小組會、103年第3次小組會、委員會審議開會、103年11月7日聽證會等均未參加，甚至104年6月17日拆屋說明會、104年7月8日公聽會亦均無參加。至被告抗辯須將系爭五筆土地納入都更事業計畫範圍，始得取得建造執照，須辦理變更都市更新事業計畫，須原告出具同意書等情云云，所稱均為荒謬不實。依原證15之新北市政府工務局104年7月13日函件，指示被告應補正辦理事項乃係釐清確認建造執照申請之法令適用時間、有無涉及都市更新事業計畫核定內容、是否涉及都市更新計畫內容、請依土地使用分區管制規定逐條檢討說明等十二項事項，並無指示被告應提出建築基地範圍內土地所有權人同意變更都市更新事業計畫之同意書，亦未指明有建築線與建築基地未重合修正事項。復按法律係規定都市更新事業計畫土地採協議合建方式實施重建，實施者（即建商）應取得全體地主及合法建物屋主同意，並非強制地主或屋主須有一律同意義務。依本件系爭契約，原告係提供系爭二十筆土地權利（總計面積46.47平方公尺）及系爭房屋參與被告所擬定之都更計畫案實施重建，然被告嗣後變更本件都更計畫案之土地筆數為36筆土地（增加系爭五筆土地，權利增加面積1.159平方公尺），重建設計圖建造地上15層地下五層大樓、加挖地下五層，原來原告能分得之地下二層73號、85號平面車位挪至地下三層，此核屬二造間合建契約之合建條件變更，而變更合建契約或地主是否同意變更都市更新事業計畫，應由原告等地主自由決定是否同意變更，被告欲變更合建契約、變更都市更新事業計畫，依民法第153條第1項、最高法院18年上字第127號判例，自應先取得原告等地主同意變更，原告既未同意上揭計畫變更，何來出具所謂同意書義務？況前述有關被告諸多之違約行為，如已構成系爭契約第14條第1項解除條件約定，則使該契約失效，如此一來，原告亦無配合被告之義務。此外，原告否認被告所稱依系爭契約第7條第2項約定，負有出具變更都市更新事業計畫同意書之義務云云，蓋系爭契約第7條第2項前段並非約定被告實施都市更新主管機關（新北市政府都市更新處）所核定之都市更新事業計畫，依該條項規定原告自無義務出具變更都市更新事業計畫同意書之義務，被告擅自將上開申請建造執照規定，援引為都更計畫變更同意，要屬無據。
㈣、被告固稱於103年12月取得都更事業計畫，其隨即申請建造執照及拆除執照，並於104年6月13日通知原告及全體地主於104年6月17日召開建案實施進度及原建物拆除事宜，開會通知上載明「本案正申請建造執照及拆除執照，並將於近日拆除舊建物」為說明地主配合拆除作業事宜，爰召開說明會，原告及全體地主於說明會上亦無異議云云。事實上，被告於103年11月13日都更事業計畫尚未核定前，即詐欺原告本案動工興建在即，誘騙原告於104年1月31日交屋交地，致原告受騙，於104年5月15日、6月8日即將系爭房屋騰空搬遷，連同基地一同交付予被告。被告明知自104年6月8日起原告已居住大同南路房屋，被證5所謂拆屋說明會之開會通知書，竟於104年6月13日仍向系爭房屋為寄送，致使原告根本不知104年6月17日有開會，當然無法參加，根本無被告所稱全體所有權人均無異議拆屋情事。觀諸新北市政府工務局核發予拆除執照，被告早於104年4月15日領取拆除執照，且被告本應在建造執照領取後經通知一個月後期限，始能申請拆除執照拆除建物等事項，卻早在104年3月間偷偷摸摸，違反系爭契約第6條第3項及原證9之約定申請拆除執照，絕非如被證5開會通知單所稱104年6月13日尚申請拆除執照中。況被告明知分割新增之系爭五筆土地未納入建築基地，建造執照不可能核發，卻隱瞞真相故意不告知土地、建物所有權人，更違法違約於104年6、7月間拆除原告及其他建物所有權人之原建物。另觀諸新北市政府103年5月27日都市更新審議委員會第34次會議紀錄，可知當時委員會是有條件通過審議，必須被告配合新北市政府工務局15點審查意見修正及其他四項修正始可通過。此參原證33，其中新北市政府工務局第1點意見為「本案法令適用日期請釐清確認」，第2點意見為「請補充建築線指示圖說，並依圖說套製本案基地範圍及建築線鄰接情形」，第4點意見為「本案容積移轉面積達66％，請予釐清確認」。然查新北市政府工務局104年7月13日第二次建照通知改正函中，卻仍然有「案係都市更新程序之建造執照申請案件，請釐清確認本案法令適用時間」、「是否涉及都市計畫變更內容，請洽城鄉發展局確認」、「相關容積獎勵部分，請檢附經目的事業主管機關許可文件」缺失改正事項，且都市更新條例第61條之1第1項至第3項已明文規定都更案申請建照執照法規適用日期，被告為何於都更事業計畫核定處分作成前無法釐清？又新北市政府已於103年9月26日公告變更都市計畫主要計畫（5筆土地使用分區）已核定，並自103年9月28日實施，亦早經都市計畫變更公開展覽、公聽會、審議等程序，被告僅於101年11月23日、104年1月28日申請建築線指定，並無於103年10至12月期間申請建築線指定，足令人懷疑被告於103年12月15日申請都更事業計畫報核時根本未配合修正。另新北市政府城鄉發展局於104年1月30日駁回被告申請容積移轉，則被告如何於103年12月15日報核時釐清容積移轉事項？種種情事均足證被告早在103年9、10月間即已明知本件都更事業計畫更新單元土地，即合建之建築基地須加入系爭五筆土地；否則建築基地與建築線未連接不重合，將違反建築法第42條第1項、第44條、都市更新條例第20條前段、都市計畫法第63條、第40條等規定；被告卻未於103年11月7日聽證會前及開會中將都市計畫主要計畫之使用分區變更予以檢討，並與土地所有權人協商解決，卻任令核定計畫再申請變更都市更新事業計畫，故明顯至今無法取得建造執照一事乃可歸責於被告。
㈤、此外，依被告所提被證11其他所有權人所出具之同意書，及原證37之104年土地登記謄本、原證38之98年4月15日公聽會所發送簡報有關土地及建築物分配清冊、原證39之98年5月25日都更案第一次專案小組會議紀錄，以及原證40之98年土地登記謄本等證據相互比對，原告認為被告平時對外所稱都更土地或建築物所謂所有權人有44人或19人云云，然其中土所有權人至少有19人，房屋所有權人亦有多人疑似被告公司法定代理人之家人、親戚、股東或股東家人、員工，並無真正出資向原房地所有權人購買房地，卻配合被告虛偽不實登記為房地所有權人，其目的在於虛灌都市更新條例第22條第1項同意都市更新事業計畫人數比例，以欺騙新北市政府都更處而達成都更事業計畫核定實施目的，明顯損害真正都更更新單元房地所有權人權益。被告於97年向新北市政府申請都更計畫時，稱私有土地所有權人為34人，排除2人不計入，應計人數為41人，私有同意數為30人，同意比例符合規定云云。然前述不實土地所有權人19人加上被告法定代理人共20人，均為被告實際所有，故被告97年申請時真正私有土地所有權人為23人，不管有無扣除其中2人土地遭假處分人數，同意人數僅有10人，同意比例僅有47%或43.48%，根本未達都市更新條例第22條第1項中段所定同意人數超過三分之二即66.67%，且都更事業核定時根本並非百分之百所有土地所有權人均同意。
㈥、本件爰依據系爭契約第14條第1項第3款約定、民法第250條第1項、第2項、第227條第2項、第184條第1項等規定，以及參最高法院18年上字第2449號判例意旨，請求被告賠償原告上開損害之三倍金額即269萬3100元等語，訴之聲明：1、被告應給付原告269萬3100元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、本件訴之聲明依原告所述事實顯不合法，應予駁回。蓋本件系爭契約當事人甲方部分為多數人（即原告及其子吳文程），且依系爭契約通篇約定，就甲方而言，渠等基於系爭契約所生權利義務（含本件原告所執請求權依據）顯均屬不可分之債，從而原告僅以個人名義起訴並請求對其個人為全部之支付，於法律上即屬顯無理由。
㈡、原告前於100年10月30日先與被告簽訂「合建契約承諾書」，約定由原告提供重測前之新北市○○區○○○段○○○段
000 地號等28筆土地持份（現經重測後之○○段00地號等36筆土地），參與協議合建都市更新案。當時囿於系爭都更計畫案於被告擔任實施者前，已歷經數家建商先後投入整合多年，均因遭極少數權利人要求額外分配鉅額都更利益而拖延多年始終無具體成效，多數住戶及權利人均苦不堪言，被告於考量合建案能儘速整合推行完成，以符多數權利人期待及利益下，故原告土地持份面積雖僅為66.43 平方公尺（約
20.1坪），然於原告一再委請特定中間人陳泳丞居間穿梭要求，被告當時亦只能無奈同意其要求，給予分配都更案完成之100 坪建物面積（含公設）及超過100 坪部分僅需以30萬元找補之最優惠待遇條件。然原告於簽立前開承諾書後，竟於被告不知情下再私下將土地持分中之約5 坪持份權利轉讓予其子吳文程（現已死亡，權利義務由其配偶子女繼承），後再向被告稱係伊個人考量到如於日後系爭合建都更完成分配給伊後，伊如再行移轉所分得之土地、建物移轉給其子吳文程時，則屆時伊需負擔高額稅賦費用故欲事先規避云云，並另提出系爭契約，再次要求被告需配合渠等要求條件重新簽約方同意繼續配合進行本件協議合建都更案云云，被告當時迫於情勢亦只能再次同意。嗣後被告於取得全體權利人同意參與合建都更後，即依法向主管機關以協議合建方式申請辦理系爭都更計畫案，並經新北市政府依都市更新條例規定辦理公開展覽覽、公聽會及聽證會及各項審查，原告亦均收受通知及參與，今臨訟始誆稱不知悉系爭都更計畫案進程云云，未免過於無稽。爾後103 年12月25日新北市政府發函通知被告及相關土地權利人，核定本件系爭都更計畫案，並自
103 年12月31日起發佈實施。另查，系爭都更計畫案被告乃委請侯秋雄建築師事務所辦理設計規劃及請照等相關事項，而於系爭都更計畫案經政府核定發佈實施後，被告委請之侯秋雄建築師事務所立即辦理建照掛件申請，後另經侯秋雄建築師事務所告知，被告始悉建照掛件申請後經主管機關審核通知，系爭都更案於送件後至核定實施前，原屬合建31筆土地範圍之系爭五筆土地前原遭認屬「道路用地」，致未納入系爭都更計畫案核定更新單元範圍內，然系爭五筆土地嗣經主管機關另更正為住宅區用地，此將導致核定前後都更土地建築線無法相合而違反本件應以所有土地協議合建之約定，且亦無法依原核定都更計畫案取得建照核發，因此仍需按都市更新條列第19條相關規定，另向主管機關再行申請辦理變更系爭都更計畫案，以將系爭五筆土地重行納入本案核定都市更新單元範圍內，後續方能取得建照核發並進行相關合建作業。惟雖建照申請因上開問題尚未獲主管機關核發，而同時新北市工務局已於104 年4 月15日先行依法發給被告104重拆字00057 號之拆除執照。其後被告即於104 年6 月13日以掛號函件發文予原告等全體權利人，通知將於104 年6 月17日召開拆屋說明會，而依上開通知函文內容所示，該次開會事由明載為：「為說明『擬訂新北市○○區○○段○○○號等31筆土地都市更新事業計畫案』實施進度及原建物拆除事宜，請準時出席。」；說明中更明載「二、本案正申請建造執照…中，並將於近日拆除舊建物，為說明地主配合拆除作業事宜，爰召開書說明會。」等語，且依該次會議紀錄所載實施者（即被告）發言略為：「實施者：我們的建照12月26日就申請了，拆除執執照是今年？月？日核准下來（應為4月15日）。…今天主要是要讓各位地主知道目前的過程走道哪裡了，大家如果有什麼意見，可以提出來討論。」等語，足證被告係於依法取得拆除執照且召開拆屋說明會，並於寄發會議紀錄、獲得原告同意搬遷且交付搬遷費及補償金等之後，方依系爭契約第6 條第3 項約定拆除系爭房屋，且被告已明確告知原告等全體權利人系爭都更計畫案建照尚在申請中顯仍未獲核發，則何來原告所稱以詐欺手段誘騙年邁無知之人搬遷之事？又原告先前已依系爭契約第5 條約定，向被告領取搬遷費及搬遷後自104 年7 月1 日起算長達6 個月之租金補貼，亦足證兩造合意原告正式搬遷騰空並交付系爭房屋予被告以辦理後續拆除事項之日期應為104 年6 月30日（且系爭房屋亦係隔日方正式斷電），顯非原告所稱之104 年
6 月8 日。此外，多年來原告就系爭都更計畫案始終全權委請同居女兒吳晏涵為其個人權益與被告周旋，而系爭房屋係遲至104 年8 月間才進行拆除，在系爭房屋尚未拆除前之
104 年7 月中，被告公司所屬人員賴俊成至少亦尚多次持續以通訊軟體LINE聯繫吳晏涵，通知原告等人儘速出具同意書配合辦理變更系爭都更計畫案，以便重行納入系爭五筆土地至本件都市更新單元範圍等相事宜，足證原告自系爭房屋搬遷交由被告拆除完畢以前，顯早已知悉系爭都更計畫案需再經申請變更通過後，方能再為建照申請，自顯無臨訟偽稱因年邁無知遭以通知取得建照方式詐欺搬遷之理，且系爭都更計畫案建照既尚未核發，自亦無法起算動工期限，故原告片面指摘被告未依約動工云云，顯然無據。況縱依原告所稱其先前如知建照未核發即不會同意搬遷交由被告拆除系爭房屋云云，則何以原告於上開事證中，明確顯示伊於知悉系爭都更計畫案建照仍未核發，且系爭房屋尚未遭拆除之充裕期間內，竟毫無任何反對爭執被告拆屋作為，反而係自願同意進行搬遷，更於搬遷後同意並持續收受被告給付之搬遷費及租屋補償金，且仍容任被告遲至104 年8 月間拆除系爭房屋而毫無任何異議表示，其後待至被告拆除系爭房屋完畢，持續要求原告需依約配合出具變更系爭都更計畫案同意書後，方開始提出相關爭執請求？據此觀之，本案實係原告於另受被告通知系爭五筆土地需辦理變更重行納入係都更計畫案後，且需原告配合出具親簽用印之「變更新北市○○區○○段○○○號等31筆土地都市更新事業計畫案同意書」後，始有此見機不可失之舉；對照原告後續藉此事由拒絕配合合建都更案應辦事項並陸續向被告提出之主張要求，其動機目的自不待言。
㈢、次查，關於合建基地中重測後之系爭五筆土地因前本遭認屬「道路用地」，致無法納入系爭都更計畫案範圍內，嗣新北市政府又將系爭五筆土地，變更為「住宅區用地」，因此導致合建基地都市更新事業計畫於變更前與變更後之建築線不能重合，此情無論是被告公司及委任之侯秋雄建築師及顧問公司負責人黃明達等人，因均無參與新北市政府為變更之相關會議，實無從得知系爭五筆土地變更為住宅區之事，且於核定都市更新計畫前亦不知該等土地須納入都市更新計畫。被告最早係於104年2月間接獲侯秋雄建築師通知後方知悉系爭五筆土地變更為住宅區，隨後被告立即進行應變及處理措施，多次前往新北市政府都更處進行協調，並委請建築師辦理變更設計，而無任何延滯，且被告至遲於104年5月下旬即向各地主告知系爭五筆土地須納入更新單元範圍，被告更於104年6月25日通知原告及參與都更之地主，召開變更都市更新計畫公聽會，於公聽會開會通知單上載明：「開會事由：為『變更新北市○○區○○段○○○號等36筆（原31筆）土地都市更新事業計畫…』」、「更新單元範圍土地標示○○○區○○段00、00、00、00、00、00、00、00、00、00-0、00、00-0、00、00-0、00、00-0、00、00-0、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00地號，共計36筆土地」，顯見被告並未隱匿任何資訊，即無違反受任人報告義務及注意義務之情。反觀原告不論依據系爭契約或法令，均需將本屬合建基地內之系爭五筆土地再行納入合建都市更新案範圍以便取得本案建照，因此辦理變更都市更新事業計畫必需由原告等全體合建地主出具同意書面，然原告、原告之子吳文程繼承人及訴外人汪金珠經被告通知及善意協商下仍一再無理串連杯葛，遲不願配合出具，被告乃再發函詢問新北市政府都市更新處，此情依據該機關105 年1 月8 日回覆函文即可證之。被告不論依法、依約均應辦理變更系爭都更計畫案，且於變更核定後，被告方能憑以申請本案建照，原告及所有地主自應依約將其所有全部合建土地持份，出具變更系爭都更計畫案之同意書面予被告，以供向主管機關辦理變更都市更新事業計畫及後續申請建照作業之申請，完成系爭契約目的。而被告早已屢派專人催請提出卻未果，後被告更至少再於104 年11月20日及105 年
7 月28日分別發函催請原告配合辦理，惟原告竟罔顧系爭合約約定，故意以不實原因事由，杯葛拒不出具親簽用印之「變更新北市○○區○○段○○○號等31筆土地都市更新事業計畫案同意書」及土地同意書，以供被告辦理本件都更案及申請建造執照程序之用；且另有汪金珠藉口被告違約及主張系爭五筆土地非合建土地範圍云云，要求返還權狀而發生訴訟糾紛尚未釐清，以及政府機關就系爭都更計畫案核定程序是否確有如原告子媳黃若蓮所稱之行政處分違法事由，以及因系爭五筆土地使用分區前後公告行政法令變更等等，諸多非可歸責被告事由，方導致系爭合建案迄今無法順利取得建造執照核發進行開工，則依約或屬可歸責於原告或屬約定中免責事項，被告顯無違約責任可言。且參本案全體參與合建地主除了原告、原告之子吳文程繼承人及汪金珠之基於自身動機目的刻意違約杯葛外，其餘地主全數共39人，均早已依約出具同意書面，相關權利人無不殷殷期待此合建都更案早日完成，以便如期合法使用收益，益見原告此時方為莫名杯葛作為之無理。至原告虛稱被告違反誠信，以不實土地及建物所有權人參與合建、都市更新案及未將所有及所控制不實所有權人之土地辦理信託登記予台北富邦銀行云云，均屬無稽之主張。系爭都更計畫案為經全體權利人100%（包含原告）與被告個別合意簽立合建契約，明確約定個人於合建案完成後應取得權益後，方由主管機關以全體協議合建方式審議通過發佈實施。由此足證，本案既為全體協議合建方式通過都更審議，而並非以多數同意及權利變換方式進行都更完成後之權益分配，自無原告所誆稱被告另以不實土地及建物所有權人參與合建、都市更新案來達成門檻或稀釋其他地主分配權益等情之動機與必要。進言之，系爭合建案雖以合建都更方式進行，然關於個別地主（包含原告）於系爭合建案完成後，其個人所應受分配之權益，均已於個別地主與被告間合建契約中所約定詳載，至於其他地主應如何受分配或建商合建權益若干云云，實根本完全無礙原告本身依據與被告所簽立間合建契約已載明之應得權利。再觀原告及其子吳文程二人於與被告締約前，藉由種種方式最終所謀得系爭都更計畫案完成後之合建利益，高達一坪換五坪以及額外分配坪數僅需找補被告30萬元之最優惠條件，迄今猶拒不依約履行義務，反欲藉口合建都更案範圍建築線需依法變更，而主管機關要求被告需取得渠等配合出具本人簽名同意書之機會，現無理要求被告需另給付200 餘萬元款項，且更要求被告需免除渠等依系爭契約第3 條所約定應補貼額外分配面積之款項85
0 餘萬元云云。今原告於協商索討額外利益未成後，竟罔顧事實不顧多數權利人公共利益，一方面虛稱被告已經違約云云，但卻矛盾遲遲不主張解除系爭契約，然一方面卻另不斷與黃若蓮（即吳文程配偶兼繼承人）對被告及公司負責人濫訟多起，藉以杯葛系爭都更計畫案進程，強執風馬牛不相及之事由，遲不出具同意書，無據濫訟耗費寶貴司法資源，動機目的堪議，所為要非足採。又原告另指稱系爭基地部分土地地主及被告所有土地尚未依據系爭契約第4 條第2 項前段信託管理約定辦妥信託即屬違約云云，然查該約定提供合建基地辦理信託之時間為「取得建照前」，則現今建照既因原告、黃若蓮及汪金珠等三人刻意藉機杯葛致迄尚未能取得，則被告於系爭都更計畫案經核定發佈實施後，考量建照申請狀況進度，而陸續通知部分地主先行辦理土地信託事宜，且本欲視後續建照申請進度陸續再行通知其於地主完成全部土地信託程序，豈料原告隨即藉故杯葛，導致建照迄今尚未取得。故現縱有部分合建基地土地地主尚未辦理信託完成，但尚與上開契約約定時程期限無違，更無任一地主陷於不能配合辦理情事，則原告執此逕指被告違約求為賠償云云，難認有理。
㈣、再查，關於本件原告之系爭房屋實際拆除一事，依據台北自來水事業處北區營業處回函及所附「台北自來水事業處」中止用水申請書可知，該屋顯遲至104年8月31日方由被告公司人員黃馨慧代為申請停止用水及拆表，依常理可見系爭房屋乃於該日之後方拆除完畢，則原告所述系爭房屋早於被告104年7月9日召開聽證會前先遭拆除，後經相當時日方拆除水表云云，純屬推測之詞，違反拆屋工程慣例，被告也不可能無端增加水錶因拆除工程埋沒滅失之風險。又被告尚代為繳納水費違約金，據此勾稽原告代理人與被告協助聯繫相關事宜之賴俊成間LINE對話時點，亦可知原告委稱當時不知建照未核發情形下，方同意交付房屋予被告拆除云云顯屬不實。另依據台灣電力公司台北西區營業處回函，可知系爭房屋內電力係至104年6月30日確認原告同意搬遷交付房屋與被告拆除後，被告公司人員黃馨慧方代為申請廢止用電，且台電公司係於隔日即同年7月1日方派員拆停止供電，益證系爭房屋不可能如原告所稱在104年7月9日前被告舉行聽證會前，短短數日隨即遭到拆除殆盡之可能。另依合建基地當時占用門牌號碼新北市○○區○○○路○○號房屋之第三人施進傳及施進生二人於104年7月31日所出具予當時代被告協商二人遷讓房屋之蔡育麟代書之「切結書」所載，施某二人係遲至104年9月4日方簽收搬遷補償費尾款搬遷完成，則被告顯無可能於該日前拆除該戶房屋，且該戶00號房屋係坐落於原告系爭房屋之隔壁，二戶房屋相鄰共用牆壁，加以系爭房屋係自47年間即建成之磚造老房，使用已逾五十餘年均老舊破敗，被告當時顧慮尚有施某二人佔用住居於○○○路00號房屋內，且原告之系爭房屋與該戶00號房屋係相鄰共用一壁，顧慮施工安全下，顯然不可能於施某二人未搬遷前，逕自拆除相鄰之系爭房屋，此更可證系爭房屋不可能於104 年7 月9 日被告舉辦聽證會前即拆除之可能，則原告上開所述，純係為掩飾其自身確實知悉本案建照未核發卻仍同意被告拆屋之事實。綜上，本案並無原告所指遭以詐術誘騙搬遷拆屋、逾期未開工及未依債務本旨履行等情事，不得徒憑原告於明確知悉建照未核發及系爭都更計畫案全部進程下，即自行同意搬遷並將系爭房屋交由已獲主管機關核發拆除執照之被告先行拆除後，復誆稱其係因年邁無知而遭詐騙云云，藉此向被告額外強索不法都更利益之理。原告前揭作為方屬導致系爭合建都更計畫案無法依序進行之可歸責違約一方，則被告基於民法同時履行抗辯規定，拒付已違約原告原應補貼之租金，實為於法有據。又依系爭契約第4 條第2 項，被告於本件系爭都更案取得建照前辦妥土地信託登記即為已足，現既因原告等人惡意杯葛而致都更計畫案無法完成變更申請及新北市政府工務局迄未核發建造執照，則被告尚未辦理信託登記，自不可論屬違約，縱認被告有辦理土地信託登記及敦促更新單元內其他地主辦理信託登記之義務，然對於更新單元內其他地主向受託人台北富邦銀行申請辦理信託登記卻遭退回一事，係肇因原告等人惡意杯葛而非可歸責於被告，被告亦無違反上述兩造間之約定。此外，對於原告及其媳婦黃若蓮前為杯葛系爭都更案進程而無理濫訴誣指被告公司負責人李豊松之刑事告訴案件，業均經偵結後為不起訴處分（參臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第2621號不起訴處分書）在案。且其中就原告誣告被告負責人故意偽造文書毀損房屋等案件，經檢察官詳盡調查後，於不起訴處分理由（參臺灣新北地方法院檢察署第29724 號不起訴處分書）中除明確認定被告公司負責人並無偽造拆除執照之情事，另更依偵查所得卷證明確認定原告確有同意交付被告公司拆屋之事實。此案其後更經駁回原告再議之聲請（參臺灣高等法院檢察署106 年度上聲議字第4604號駁回再議處分書），由此益足證原告本案臨訟誆稱系爭房屋拆除係受詐騙毫不知情、被告利用人頭購地，片面偽指被告違約云云，均屬無稽等語置辯，併為本件答辯聲明：請求駁回原告之訴及其假執行之聲請；如受不利益之判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、經查，兩造間原於100年10月30日訂有合建契約承諾書，嗣原告與原告之子吳文程（已於103年9月11日過世，繼承人為配偶黃若蓮等人）共同與被告於101年12月21日簽訂系爭契約，原告同意提供系爭二十筆土地（含系爭房屋，其中僅○○○段○○○段000 之000 地號土地為原告單獨所有，其餘地號土地均為原告與他人共有）作為建築用地，納入擬合建三十一筆土地內合作興建大樓，而系爭二十筆土地於101 年
9 月19日業經地籍圖重測並公告變更標示，其中如附表所示之土地復於101 年11月23日經逕為分割變更標示（增加系爭五筆土地），因當時系爭五筆土地之○○○區○道路用地，遂未納入被告所申請之系爭都更計畫案更新範圍，而系爭都更計畫案於103 年12月25日經新北市政府核定自103 年12月31日起發布實施，原告即於103 年12月27日以擬合建三十一筆土地向新北市政府工務局申請合建房屋建造執照，惟新北市政府前於103 年9 月28日已公布實施「變更三重都市計劃主要計畫（第二次通盤檢討）【第一階段】」，將系爭五筆土地之○○○區○道路用地變更為住宅區，致原核定及重測後之建築線位置不同，需配合重測後之建築線將系爭五筆土地納入合建房屋基地範圍（同需辦理變更系爭都更計畫案，將系爭五筆土地納入更新單元範圍），而經新北市政府工務局以前開事由等退請被告補正，迄今未予核發建照執照。另原告與訴外人趙美紅於103 年12月8 日在新北市三重區調解委員會調解成立，雙方同意就原告所有之○○○路房屋於
104 年4 月30日終止租賃契約，原告收回○○○房屋後支出整修費用共57萬7700元，並於104 年6 月間自系爭房屋搬遷至○○○路房屋居住，將系爭房屋交予被告，而被告於104年4 月15日向新北市政府工務局領得系爭房屋之拆除執照後，於104 年7 、8 月間拆除系爭房屋，並自104 年7 月起支付原告每月1 萬5000元之租金補貼。然被告於104 年11月20日發函通知原告出具含系爭五筆土地在內之變更都市更新事業計畫案同意書而未獲原告置理，被告遂於105 年1 月起未再支付租金予原告，原告另於105 年7 月25日寄發存證信函予被告催告給付租金，被告迄今仍未支付等情，有系爭契約（含附件合建不動產明細表、地籍圖謄本）、都市更新事業計畫同意書、土地標示變更結果通知書、逕為分割土地權利書狀換發通知書、新北市政府103 年12月25日北府城更字第1033422895號函文、新北市三重區調解委員會103 年民調字第0938號調解書、免用統一發票收據、估價單、新北市政府
103 年9 月26日北府城都字第00000000000 號公告、新北市政府工務局104 年7 月13日新北工建字第1041239805號函、三重中山路郵局000772號存證信函暨回執、新北市政府都市更新處105 年1 月8 日新北更事字第1043443073號函文、太和法律事務所( 104)政律函字第0000-00 號函暨回執、搬遷契約書暨統一發票、新北市政府工務局104 重拆字第00057號拆除執照、新北市政府工務局105 年12月27日新北工建字第1052312328號函文、吳文程戶籍謄本等件在卷可稽（見卷一第21至44頁、第54至57頁、第59至68頁、第87至95頁、第
160 至168 頁、第274 至276 頁、第278 至279 頁、卷三第21至31頁、第170 頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、得心證之理由：
㈠、核系爭契約固係原告與吳文程二人共同與被告簽立，惟原告係提供自身名下系爭二十筆土地及系爭建物，吳文程則提供其名下另五筆土地作為合建房屋建築用地，此有系爭契約所附之合建不動產明細表在卷可稽（見卷一第31頁），是原告與吳文程所提供之土地不動產於訂約時既為各自單獨所有，並得於新屋建造完成後各自分配應得房地，則渠等地位當與其他與被告簽約之地主相同，僅就所提供土地或房屋範圍獨立對被告負相關義務，要無互負違約擔保責任之理，就此除原告單獨出具之都市更新事業計畫同意書內，僅列明系爭二十筆土地及系爭建物，而未有另五筆土地（見卷一第35頁）外，被告於104年7月至同年12月開立給付租金補貼1萬5千元之支票內，亦僅將系爭房屋所有權人即原告列為受款人（見卷三第233至235頁），是系爭契約應屬被告與原告、吳文程二人分別獨立契約之互相結合，該二個契約之相關權利義務法律關係尚無須一致，而具有契約聯立之性質，原告自得就其本身基於系爭房屋所得請求之相關權利事項單獨對被告主張，故被告抗辯原告就系爭契約所生權利義務均屬不可分之債，然原告卻僅以個人名義起訴並請求對其個人為全部之支付，依其所訴事實於法律上顯無理由云云，尚無可採。
㈡、查原告簽訂系爭契約已同意提供系爭房屋所坐落之基地作為擬合建土地，並於第5條就搬遷費及房屋租金補貼約明：「
一、搬遷費：乙方（即被告）同意補貼房屋搬遷費2萬元予甲方（即原告）。二、租金補貼：乙方同意自甲方房屋搬遷日起至交屋日止，補貼房屋租金每月1萬5000元予甲方，乙方應於每月5日將房屋租金補貼匯入甲方所提供之銀行帳戶。」可知若雙方依約履行合建契約，原告本應搬離系爭房屋設法另覓他處居住，使被告得以拆除系爭房屋俾將該基地作為合建房屋之建築用地，而直至交屋日止之期間內所生相關居住成本、費用均應由原告自行負擔處理，被告僅需依前開契約約定內容支付原告搬遷費及每月租金補貼之固定金額為已足，並無須就原告其他支出金額負責。又原告乃自願放棄得對趙美紅主張之103年10月12日至104年4月30日之7個月房租租金，有新北市三重區調解委員會103年民調字第0938號調解書附卷可稽（見卷一第59頁），而○○○路房屋原既由趙美紅承租居住中，未見原告舉證有何重新裝潢整修之必要，亦難認被告拆除系爭房屋與前開原告損失間具有相當因果關係，故就原告主張因被告違約致其終止○○○路房屋租約致損失7 個月租金7 萬元、裝潢○○○路房屋損失57萬7700元部分，已非有理。
㈢、按系爭契約第9條第2項約定：「土地騰空交付日起，乙方應於工作天120天內動工，自動工日起1300個工作天完工，並以申請使用執照日為完工之日，超逾時限，每逾1日以甲方應分得建物未完工部份，依建照執照規定之法定工程造價千分之一計算罰款作為甲方之損失賠償。」查原告交付系爭二十筆土地及系爭房屋予被告後，被告依系爭契約第6條第3項約定即需負責進行拆除整地，是被告於104年7、8月間既已調派人員、機具拆除系爭房屋完竣，要難謂其違反動工期限，而自被告動工至本件言詞辯論終結之時，單純計算工作日尚未達1300天，亦無從認被告現有何違反完工期限之情。況本件合建土地另因第三人汪金珠對被告主張解約等權利產生糾紛，前經本院另案105年度訴字第2205號判決後，現上訴於臺灣高等法院審理中，此有該案判決書附卷可稽（見卷五第67至139頁），尚未解決釐清，依系爭契約第9條第3項第3款約定同應不計入本件合建工程期限內，是原告主張被告違反系爭契約第9條第2項約定，造成原告至少有13個月不能使用系爭房屋之損害，請求系爭房屋使用利益13萬元部分，亦無可採。
㈣、至原告雖尚主張被告違反系爭契約第6條第3項約定，以詐術誘騙原告搬遷，並在拆屋期限屆至前，違約拆除原告所有之系爭房屋，故得依債務不履行之不完全給付、侵權行為法律關係請求前開損害之賠償云云，惟該條項係約定：「建築執照核准並領取後，乙方應以書面通知甲方於1個月內，將本約土地及土地上之建物及地上物全部騰空，一併同時交付乙方無償予以拆除整地，拆除建物及清運所需費用由乙方負擔。」而參諸建築法第28條規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。四、拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照。」；第25條第1項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」；第78條前段規定：「建築物之拆除應先請領拆除執照。」，可知拆除執照即屬建築執照之一種，倘被告向新北市政府工務局請領系爭房屋之拆除執照獲准後，依法即得施工拆除系爭房屋，且核系爭契約第6條第5項第1款乃將「拆除執照、建造執照申請」分別列明、第7條亦就「建造執照之申請」予以單獨記明，系爭契約第9條復已約定原告將土地騰空交付後之完工期限暨違約罰款，若被告要求原告就系爭房屋進行搬遷，即將自負開始計算完工期限之壓力，依第5條第2項約定併需開始支付原告每月房屋租金補貼，則原告交付系爭房屋之權益當已獲得擔保，可見系爭契約第6條第3項之設計本旨實係避免原告遲未將系爭二十筆土地騰空交付予被告，乃側重課予原告之履行義務為是。從而，該條項既僅約定為「建築執照核准並領取後」，堪認兩造就該條項之合意內容非僅限「建照執照」（至原證9建築物拆除同意書內雖係記載「取得新北市政府建築管理處核發該建物座落基地之建造執照」等語，然該同意書既係原告單方出具交予被告者，尚難據此即認業經兩造合意而互為拘束），則被告既於104年4月15日向新北市政府工務局領得系爭房屋之拆除執照後，始於104年7、8月間拆除系爭房屋，則依系爭契約第6條第3項約定，本得通知原告騰空交付系爭房屋合法拆除，難認被告於拆屋期限屆至前有何違約之情，自與不完全給付或侵權行為之構成要件有間。
㈤、查原告固曾於103年11月13日發函通知地主拆遷事宜，惟該函文於說明欄中僅記載：「因本案動工興建在即，本公司將於近日全面接管基地，煩請諸位地主依約於104年1月31日前，將基地所有地上物騰空及辦妥水電、瓦斯、電信等廢除手續，俾便本公司進行拆屋整地作業」等語，且同時敘及系爭都更計畫案於103年5月27日經新北市都市更新審議委員會第34次會議修正通過、於103年11月7日召開聽證會等情（見卷一第58頁），是依該函文內容顯可知系爭都更計畫案尚未經核定實施，而前開函文既未表明建照執照或拆除執照業經核准，且原告亦未於104年1月31日前交付系爭房屋，甚至仍於103年12月8日與趙美紅合意迨104年4月30日始終止大同南路房屋租約，足見前開函文僅為預先提醒作用，兩造均認知並非屬系爭契約第6條第3項所定之書面通知而不生拘束效力，自無從執該函文遽認被告詐騙原告提前搬遷致生損害。再卷附被告104年6月13日(104)全虹都更字第0000000號開會通知固未依系爭契約第16條約定合法送達原告之大同南路房屋地址（見卷一第153、154頁），惟該開會通知乃寄發予擬合建三十一筆土地之各所有權人，說明欄則僅載明本案正申請建造執照等旨，且於104年6月17日說明會開會時，原告同僅表示：「我們的建照12月26日就申請了，拆除執照是今年？年？日核准下來。這個案子差不多要完成了，走下來很多年快要完成了」等語，有拆屋說明會會議紀錄在卷可參（見卷一第155、156頁），並未向在場其他所有權人謊稱建造執照業已核發，亦未依系爭契約第7條第2項規定通知原告等地主分屋，可認被告實無特意單獨誘騙原告提前搬遷之必要，故原告主張被告違約拆除系爭房屋部分，尚無可採。
㈥、原告另主張被告應於103年9、10月間即知都市計劃主要計畫變更實施，已將系爭五筆土地之使用分區改劃為住宅區，卻未於103年11月7日召開都更事業計畫聽證會前，告知原告及其他更新單元範圍合建土地或建築物所有權人相關變更影響情事，任令新北市政府仍依被告原擬定系爭都更計畫案審議暨核定實施，造成其後須變更計畫，明顯有可歸責事由云云。然核系爭五筆土地之使用分區於新北市政府102年3月15日召開「本市○○區○○○路相關都市計畫疑義研討」會議前乃屬道路用地，係經前開會議釐清後始核判為住宅區，並於103年9月28日公布實施（見卷二第21頁），就此證人即合建房屋設計建築師侯秋雄於本院證稱：我們是在第一次掛件後，有一個補正文（依原證15即應為新北市政府工務局104年1月6日函文），補正文中要求我們做此部分的釐清，我們同時申請建築線，建築線申請後標示地區即為住宅區，與原本的建築線不同，才知道系爭五筆土地由道路用地改為住宅區，於103年9月至103年12月25日間並不知道新北市政府有將系爭五筆土地由道路用地變更為住宅區之情形等情（見卷三第240、241頁），核與證人黃若蓮於本院證稱：被告法代於104年12月底告訴我建築師於104年1月已知道等語（見卷四第41頁）相合，且依新北市政府105年12月6日新北府城測字第0000000000號及新北市政府城鄉發展局106年2月22日新北城都字第1060296056號函文顯示（見卷二第20至33頁、卷四第223頁），變更三重都市計劃主要計畫之公告程序僅係將相關都市計畫書圖張貼於市府及三重區公所公告欄供民眾閱覽，並登載於網站及刊登公報等，未通知土地所有權人及相關權利關係人，亦未見被告於接獲新北市政府工務局104年1月6日函文退請將系爭五筆土地補正納入基地範圍之前，曾申請提供都市計劃變更資料、閱卷或提出陳情，而被告係至104年1月間始再委託國興測量有限公司申請指定建築線，亦據證人謝仁川證述在案（見卷四第36、37頁），是被告既已委託建築師等專業人員負責本件申請建照執照等相關事宜，自難認被告本身在該時點前原得知悉前開變更使用分區之情事。再原告同意提供作為建築用地之系爭二十筆土地依約應未包括系爭五筆土地（詳如後述），惟被告為儘速辦理變更系爭都更計畫案，俾將系爭五筆土地納入都更更新單元範圍內，已於104年7月9日辦理變更系爭都更計畫案公聽會進行說明討論，通知原告等人配合辦理，並於104年11月20日委請律師發函處理（見卷一第77至83頁、第161至171頁），雖兩造因故迄今未能再達成協議，仍難認被告就此部分有何違反系爭契約之情事，故原告主張合建房屋未能完工可歸責於被告云云，並無可採。
㈦、按「乙方如有下列事由，視為違約論，甲方得解除契約並沒收乙方支付之保證金，乙方並應賠償甲方3倍之損失款，已施工之地上建物全部歸甲方沒收，同時自動解除本約：(3)乙方違背本契約任何條款時，可歸責於乙方之過失經甲方催告仍不改善。」系爭契約第14條第1項第3款定有明文，而系爭契約第5條第2項如前述已明訂被告應自原告房屋搬遷日起至交屋日止，每月補貼房屋租金1萬5000元予原告，是原告將系爭房屋交付予被告即105年7月起，被告依約即應按月支付租金補貼予原告，詎被告於105年1月起，無正當理由未再支付租金予原告（詳如後述），其顯已違背系爭契約約定條款，原告復於105年7月25日寄發存證信函催告被告於函到5日內給付欠繳之租金（見卷一第87至95頁）而未獲清償，則原告就105年1月至同年8月間所損失未取得之租金共12萬元，主張依系爭契約第14條第1項第3款約定請求被告給付該款項3倍之違約金即36萬元，自屬有據，應予准許。至被告雖仍抗辯此部分違約金過高而應予酌減云云，惟查原告請求支付之租金補貼乃系爭都更計畫案履行期間，其捨棄原有居住地點之生活所需費用，是衡諸原告所受損害與兩造經濟地位等相關客觀情狀，自難認此部分違約金有何過高之情，故尚無從准許予以酌減，附此敘明。
㈧、另被告雖抗辯係因原告不出具變更系爭都更計畫案同意書構成遲延違約，無繼續給付原告租金補貼之理，主張同時履行抗辯云云。惟按同時履行抗辯權，僅適用於具有對價關係之雙方債務間，查系爭契約第1條就合作建築基地標示固係記載為系爭二十筆土地之重測前地號，惟國興測量有限公司於101年11月23日就系爭都更計畫案申請指示建築線時，業經新北市政府將重測後已逕為分割之系爭五筆土地列為道路用地，並於101年12月20日核發指定，此有建築線指示申請書圖、新北市政府城鄉發展局101年12月20日函文在卷可參（見卷三第103頁、卷四第225、233頁），且新北市政府審議擬訂系爭都更計畫案時，亦明載分割出道路用地未納入更新單元範圍內（見卷一第312頁），足認被告於簽訂系爭契約時，即已得悉系爭二十筆土地業經重測變更土地標示，並就增加面積部分逕為分割系爭五筆土地，且系爭五筆土地當時屬於道路用地，無須納入系爭都更計畫案及系爭契約內。又被告原係以權利變換方式申請都市更新事業計畫案，嗣經開會變更設計將建物增加開挖至地下四層後並重新歸劃設區公共設施空間後，始與全部私有土地地主達成以協議合建方式辦理都市更新，並於102年1月15日撤回原權利變換計畫案，送新北市政府審議系爭都更計畫案，有被告說明會開會通知、102年1月15日(102)全虹都更字第1020115號函文、新北市政府103年6月6日北府城更字第1033415494號函附會議紀錄附卷可稽（見卷三第157、158頁、卷一第308至316頁），然被告嗣擬納入系爭五筆土地，於104年12月30日向新北市政府申請變更之都更事業計畫內，則存有合建房屋變更設計為地下五層等重大改變，有新北市政府都市更新處105年9月29日新北更事字第1053419464號函文、原告104年12月29日(104)全虹都更字第1041229號函文、變更新北市○○區○○段○○○號等36筆(原31筆)土地都市更新事業計畫案附卷可稽（見卷一第285至287頁、卷三第198至199頁、卷四第85至95頁），參諸系爭五筆土地面積實均為系爭二十筆土地因重測後界址挪移所額外增加者（例如○○○段○○○段000 之00地號重測前為57平方公尺，重測及逕為分割後之○○段00地號仍達57.54 平方公尺，故增加之○○段00之0 地號面積2.44平方公尺顯未於兩造訂約時納入計算範圍），是兩造合意訂立系爭契約時，若原告附加提供系爭五筆土地，則相關權利義務內容自顯有不同，難認原告自始即願無條件將系爭五筆土地亦納入系爭都更計畫案或系爭契約中，是被告本無從依系爭契約請求原告就系爭五筆土地履行出具同意書等相關條件。再系爭契約第7 條第2 項乃規定：「建造執照由乙方名義統一於全部合建地主依前項約定，簽認後6 個月內提出申請，雙方併應遵照工務局等管理機關、建築師，修整、審核、復查、修改、指示、規定及程序辦理。」可見該條項亦僅係規範原告負有配合向新北市政府工務局申請原規劃建物之建照執照之義務，並非因此負有向實施都市更新之主管機關同意變更系爭都更計畫案之義務。況系爭都更計畫案最初實以權利變換方式開始進行，若因情事變更需增加納入系爭五筆土地，卻未能獲全體土地所有權人同意，被告仍得放棄全部採行協議合建之方式（見卷五第294 頁），依都市更新條例第25條、第25條之1 規定實施，縱系爭五筆土地其餘共有人業已出具變更都更計畫案同意書，原告亦非必須配合一致同意，始能進行變更等後續作業，故原告既得任意決定是否再就納入系爭五筆土地後之條件與被告達成協議，兩造復不爭執系爭契約前未經任何一方終止或解除（見卷五第37頁），則被告抗辯拒絕繼續給付原告租金補貼之事由，即無可採。
㈨、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之利息，民法第229條第2項、第233條第1項亦規定甚明。且按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第203條亦定有明文。查本件起訴狀繕本係於105年9月20日送達被告（見卷一第151頁送達證書，係於105年9月10日寄存在新北市政府警察局蘆洲分局延平派出所而為送達，依民事訴訟法第138條第2項規定，應經過10日發生送達效力），故原告就請求被告給付前開36萬元部分，併予請求自起訴狀繕本送達被告之翌日即105年9月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，亦應准許。
五、綜上所述，原告本於系爭契約第14條第1項第3款約定請求被告給付36萬元，及自105年9月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。又本件原告勝訴部分，因被告應給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，本院應依職權宣告假執行，並就被告敗訴部分，依同法第392條第2項規定，依聲請酌定相當之擔保金額宣告被告預供擔保後，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，故不一一加予論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 26 日
民事第四庭 法 官 張兆光以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 26 日
書記官 何嘉倫附表：
┌─────────┬──────────┬─────────────┐│101年9月19日重測前│101年9月19日重測後土│101年11月23日逕為分割後土 ││土地標示 │地標示 │地標示 │├─────┬───┼──────┬───┼────────┬────┤│地段地號 │面積（│地段地號 │面積（│地段地號 │面積（平││ │平方公│ │平方公│ │方公尺）││ │尺） │ │尺） │ │ │├─────┼───┼──────┼───┼────────┼────┤│○○○段○│57 │○○段00地號│59.98 │○○段00地號 │57.54 ││○○段000 │ │ │ ├────────┼────┤│之00地號 │ │ │ │○○段00之0地號 │2.44 │├─────┼───┼──────┼───┼────────┼────┤│○○○段○│78 │○○段00地號│80.68 │○○段00地號 │78.1 ││○○段000 │ │ │ ├────────┼────┤│之00地號 │ │ │ │○○段00之0地號 │2.58 │├─────┼───┼──────┼───┼────────┼────┤│○○○段○│79 │○○段00地號│81.70 │○○段00地號 │79.79 ││○○段000 │ │ │ ├────────┼────┤│之00地號 │ │ │ │○○段00之0地號 │1.91 │├─────┼───┼──────┼───┼────────┼────┤│○○○段○│65 │○○段00地號│67.09 │○○段00地號 │66.11 ││○○段000 │ │ │ ├────────┼────┤│之00地號 │ │ │ │○○段00之0地號 │0.98 │├─────┼───┼──────┼───┼────────┼────┤│○○○段○│68 │○○段00地號│68.38 │○○段00地號 │68.06 ││○○段000 │ │ │ ├────────┼────┤│之00地號 │ │ │ │○○段00之0地號 │0.32 │├─────┴───┴──────┴───┴────────┴────┤│備註：○○段00之0 、00之0 、00之0 、00之0 、00之0 地號即為系爭五筆土││地 │└──────────────────────────────────┘