臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第2648號原 告 吳允峰
黃庭玟上二人共同訴訟代理人 陳若軍律師
吳宜臻律師被 告 何詩婷訴訟代理人 劉秋明律師複代理人 張瑋倫被 告 張丘薇（兼何詩婷之承當訴訟人）訴訟代理人 謝心味律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國106年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告張丘薇應將坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地上門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○○○號六樓之四頂樓平台如附圖所示編號Ａ增建物面積六十九平方公尺、編號Ｂ鐵架面積二平方公尺拆除，將頂樓平台騰空返還原告吳允峰及其他共有人全體。
被告何詩婷應給付原告黃庭玟新臺幣貳萬陸仟伍佰貳拾捌元，及自民國一百零六年五月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告何詩婷應給付原告吳允峰新臺幣肆仟貳佰零玖元，及自民國一百零六年五月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告張丘薇應自民國一百零五年六月二十三日起，至第一項之屋頂平台騰空返還原告吳允峰及其他共有人之日止，按月給付原告吳允峰新臺幣捌佰參拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。本件原告主張被告何詩婷原係如附表一所示不動產（以下簡稱系爭6樓建物）（含屋頂平台增建物及鐵架之事實上處分權）之所有權人，依民法第821條及第767條前段、中段之規定，請求被告何詩婷將系爭頂樓違建拆除，將頂樓平台騰空返還原告吳允峰及其他共有人全體。嗣被告何詩婷於起訴後即105年6月23日將系爭6樓建物（含頂樓平台增建物及鐵架之事實上處分權）之所有權移轉予被告張丘薇，有建物登記簿謄本可證（詳本院卷第32頁參照），被告張丘薇於本院106年4月5日言詞辯論期日聲請承當訴訟（本件訴訟尚有基於系爭6樓建物所有權移轉登記後之不當得利被訴事實），並經原告及被告何詩婷（本件訴訟尚有系爭6樓建物所有權移轉登記前不當得利被訴事實）同意（詳本院卷第193頁參照），應予准許。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第262條第1項、第255條第1項第2款、第3款及第7款分別定有明文。本件原告於起訴時，原聲明分別請求:「二、被告何詩婷自100年6月1日起至系爭6樓建物頂樓平台騰空返還之日止，按月給付原告吳允峰新臺幣（下同）2500元及法定遲延利息」、「三、被告何詩婷應將原告吳允峰所有門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○○號5樓之4建物（如附表所示不動產，以下簡稱系爭5樓建物）天花板修復至應有狀態」，嗣於106年1月5日及5月10日具狀追加被告張丘薇、變更聲明及撤回上開修復天花板之請求，核屬基於同一基礎事實及擴張、減縮應受判決事項之聲明，且不甚礙被告及反訴被告之防禦及訴訟之終結，被告亦表明同意原告部分撤回，核其所為訴之變更及撤回，合於前揭法條規定，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠原告黃庭玟前於95年1月26日取得如附表二所示不動產（以
下簡稱系爭5樓建物），復於105年1月22日以買賣為登記原因移轉登記為原告吳允峰所有；被告何詩婷於101年6月1日取得系爭6樓建物（含頂樓平台系爭違建之事實上處分權）之所有權，嗣於105年6月23日將系爭6樓建物所有權移轉登記予被告張丘薇。被告明知系爭6樓建物屋頂平台為全體區分所有權人共有，屬於共用部分，而供共同使用者，且依法公寓大廈之屋頂不得獨立使用供作專有部分，亦不得為約定專用部分（公寓大廈管理條例第3條第4款及第7條第3款規定），仍許頂樓平台違章建築及鐵架遮雨棚等如附圖所示之系爭違建存在，並將系爭違建隔成3房出租他人收取租金獲利，每間房租5000元，排除其他區分所有權人使用屋頂平台之權利，實已侵害全體區分所有權人之權益，且屬無權占用使用原告吳允峰及其他區分所有權人之共有物，故原告吳允峰得依民法第821條及第767條第1項前段、中段之規定，請求被告張丘薇將系爭6樓建物屋頂平台如附圖所示之增建物拆除，將屋頂平台返還原告吳允峰及其他區分所有權人，洵屬正當。
㈡被告將屋頂系爭違建隔成3間房間出租，每間租金為5,000元
，每月租金共計15,000元，被告占有系爭6樓建物屋頂平台共有部分之租金利益每月為15,000元，原告關於系爭屋頂所有權應有部分為6分之1據以計算，依原告黃庭玟於95年1月26日取得系爭5樓建物所有權、原告吳允峰於105年1月22日取得系爭5樓建物所有權，而被告何詩婷於101年6月1日取得系爭6樓建物所有權、被告張丘薇於105年6月23日取得系爭6樓建物所有權，故原告黃庭玟及吳允峰各得依民法第179條之規定，請求被告何詩婷及張丘薇返還不當得利：
⒈原告黃庭玟請求被告何詩婷給付自101年6月1日起至105年
1月21日止，每月2,500元（15,000÷6＝2500）相當於租金之不當得利，共計109,194元：①101年6月1日起至104年12月31日止，共計43個月（7＋12＋12＋12＝43），共107,500元（2,500×43＝107,500）、②105年1月1日至105年1月21日共21日，共1,694元（2,500×21/31＝1,693.5），③以上合計共109,194元（107,500＋1,694=109,194）⒉原告吳允峰請求被告何詩婷給付自105年1月22日起至105
年6月22日止，每月2,500元相當於租金之不當得利，共計12,583元：①105年1月22日起至105年6月21日止，共計5個月，共12,500元（2,500×5＝12,500）、②105年6月22日起至105年6月22日止，共計1日，共83元（2,500×1/30＝83.33），③以上合計共12,583元（12,500＋83＝12,583）⒊原告吳允峰請求被告張丘薇給付自105年6月23日起至系爭
6樓建物頂樓平台騰空返還原告及其他共有人之日止，按月給付原告吳允峰2,500元。
㈢系爭5樓建物係供原告吳允峰之母親即原告黃庭玟居住使用
，被告何詩婷於104年10月8日至12月底，因系爭6樓建物施作裝潢工程，使用大型機具鑽打地板，導致大樓撼動、大樓磁磚剝落，並導致系爭5樓建物天花板全部嚴重龜裂滲漏水，原告黃庭玟因被告何詩婷以上開強烈粗暴之手法，毀壞自己生活居住而有深厚感情之建物，且遭被告毀損至嚴重殘破不堪使用之狀態，精神深受打擊，嗣於原告黃庭玟之抗議下，被告雖有修繕，但因被告何詩婷施工導致系爭5樓建物天花板結構破壞（呈現嚴重發霉斑駁現象），令居住其中之原告黃庭玟精神受創，情緒低落，失眠心悸，痛苦不堪，終日哭泣導致右眼角膜上皮缺損，並罹患嚴重憂鬱症，原告黃庭玟主張其健康權遭嚴重損害，依民法第184條第1項前段、第189條、第195條第1項之規定，請求被告何詩婷賠償精神慰撫金100萬元。
㈣對於被告抗辯之陳述：
⒈被告張丘薇明知系爭6樓建物屋頂平台為公寓之共用部分
，為全體區分所有權人共有，且係用以維護建築之安全與外觀，依法應由全體住戶共同使用，惟被告張丘薇事實上處分權之屋頂平台增建物，排除其他區分所有權人使用屋頂平台之權利，並將該違章建築出租他人以營利，實已侵害全體區分所有權人之所有權，原告吳允峰自得依民法第821條及第767條第1項前段、中段之規定，請求被告張丘薇將系爭6樓建物屋頂平台如附圖所示之增建物及鐵架拆除後，將該屋頂平台騰空返還予原告吳允峰及其他共有人。
⒉系爭建物所在中原樓社區區分所有權人第四次會議會議紀
錄雖記載「主席報告：…故於今日召開第二次會議，人數達19人/47人，出席人數比例為40%，所有權比例為40%…」等語，該規約並無檢附出席名冊，故無法確認出席人數及所有權比例為何，惟縱使該次出席人數及權比均為40%，亦不符合民法第820條第1項之規定，故該規約中關於約定專用部分，應屬無效。
⒊依公寓大廈管理條例第55條第2項規定，該條例施行前已
取得建造執照之公寓大廈，固得就公寓大廈之屋頂平台約定為專用部分，然其約定之使用方法仍不得違反設置目的及通常使用方法、建築法令之規定，在頂樓上增建磚石混凝土造之違章建物使用居住，顯非依屋頂平台之性質及構造而為原狀使用，故中原樓社區區分所有權人會議縱使於105年3月25日決議將屋頂平台為系爭6樓建物約定專用部分，被告仍不得於其上興建及使用違章建物，故該分管協議仍屬違法而無效，被告自不得執此規約而主張有管理、使用頂樓平台之權利。
⒋又依附圖所示，系爭6樓建物頂樓平台違章建物主體（含
屋簷）占用面積為69平方公尺，與系爭大樓外觀突兀不協調，影響系爭建物景觀，且增加系爭建物之承載重量，已有破壞建築結構之情。另屋頂平台本應作為公寓大廈區分所有權人火災避難逃生通路之用，絕大部分屋頂平台被系爭頂樓增建物占用，走道上還放置洗衣及脫水機，空間非常狹小，周邊路面寬度甚窄，倘若發生火災等事故，不但影響雲梯車救援，且該狹小空間必然無法提供全體住戶足夠之逃生空間，顯已超出通常屋頂平台用途之程度，顯非適法。又被告將搭建於屋頂平台之違建出租或提供給多名姓名不詳之人士，出入份子複雜，無從管制，被告為獲取租金利益，犧牲全體區分所有權人之消防逃生空間，罔顧人命安全，原告慮及生命財產安全而請求被告張丘薇拆除頂樓違建，屬正當權利之行使。被告張丘薇殊不得以系爭頂樓平台加蓋建物已存在多年，為全體區分所有權人所知悉，而主張系爭頂樓增建物之存在對於共有人之利益並無妨害。
⒌系爭6樓建物頂樓增建物占用屋頂平台之行為，雖已有多
年，然其他區分所有權人僅係單純沈默，未向被告何詩婷、張丘薇主張權利，而非同意由被告何詩婷、張丘薇單獨占有管領屋頂平台之行為，不得僅因其他區分所有權人未舉報拆除違建，或占用時間長短而推論有默示分管契約之存在，被告張丘薇僅以勘驗筆錄記載頂樓相對應之頂樓平台均加蓋增建物，而主張區分所有權人有默示分管契約存在，洵不可採，原告自無違反禁反言原則、誠信原則、權利濫用、失權效原則之情形。
㈤訴之聲明：
⒈被告張丘薇應將坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地上
門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○○號6樓之4頂樓平台如附圖所示編號Ａ增建建物面積69平方公尺、編號Ｂ鐵架面積2平方公尺拆除，將頂樓平台騰空返還原告吳允峰及其他共有人全體。
⒉被告何詩婷應給付原告黃庭玟109,194元，及自106年5月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊被告何詩婷應給付原告吳允峰12,583元，及自106年5月2
日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被告張丘薇應自105年6月23日起至第一項之屋頂平台騰空返還原告吳允峰及其他共有人之日止，按月給付原告吳允峰2,500元。
⒋被告何詩婷應給付原告黃庭玟100萬元，及自起訴狀繕本
送達翌日即105年6月16日起至清償日止起，按年息5 %計算之利息
二、被告何詩婷則以下列陳詞置辯：㈠系爭6樓建物（含屋頂平台增建物及鐵架）係由被告母親陳
秀芸於101年5月21日向他人購買，再於同年6月1日以贈與名義登記在被告名下，系爭6樓建物屋頂平台增建物於前手早已存在。原告使用系爭屋頂平台多年，未曾反對，系爭6樓建物所在之大樓曾於105年3月25日招開中原樓社區區分所有權第四次會議，提案第二案，案由：「本社區25年來因許多住戶為增加室內空間陽台外推，室內隔間變更，實際使用空間有所變動，與原建物設計已不盡相符，導致各住戶因專有使用之爭議，陸續發生許多房屋及車位使用權益之糾紛，及相關頂樓及一樓增建部分之使用權益，是為避免日後造成所有住戶間及後續購屋者之房屋買賣糾紛，爰於本次大會中決議上開相關約定專用部分之使用權益，俾杜爭議」，已將系爭屋頂平台增建物之共有部分約定由被告專用，原告請求被告拆屋還地及給付不當得利，顯無理由。
㈡原告空言因被告因修繕房屋，令其精神受創，情緒低落，失
眠心悸，因悲傷終日哭泣導致右眼角膜上皮缺損，並罹患嚴重憂鬱症。被告否認原告憂鬱症係其雇工裝潢所致，原告應舉證證明被告之修繕行為與其所罹疾病間之因果關係。
㈢答辯聲明：原告之訴駁回。
三、被告張丘薇則以下列陳詞置辯：㈠按公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，關
於公寓大廈共用部分，所約定專用有違法令使用限制之規定者，依同條例第55條第2項規定，並不受第7條不得為約定之限制。查被告所有系爭6樓建物頂樓平台係新北市○○區○○街○○○巷○○○○○號中原樓社區全體區分所有權人共有部分，大樓為80年建造完成，在公寓大廈管理條例84年6月30日公布施行前已取得建造執照之公寓大廈，關於系爭屋頂平台之專用約定，無公寓大廈管理條例第7條不得為約定專用部分之限制，依法可由各區分所有權人會議通過，並於規約訂定由何區分所有權人約定專用部分。
㈡依被告何詩婷所提中原樓社區於105年4月6日所修訂之規約
得知，該規約第2條就共有部分有約定專用名冊，就系爭6樓建物頂樓平台為系爭6樓建物之約定專用部分。系爭大樓係6層樓之集合住宅，屬區分所有建物，屋頂平台自屬全體區分所有人之共有部分，中原樓社區區分所有權人為就頂樓及1樓增建部分之使用權益，避免日後造成所有住戶間及後續購屋者之房屋買賣糾紛，於105年3月13日召開第一次區分所有權人大會，決議相關約定專用部分之使用權益，因該次出席人數未達開會人數致流會，嗣依公寓大廈管理條例第32條規定，就同一議案於105年3月25日重新召集區分所有權人會議，經達法定數額作成決議，該次會議，並依同條例第34條第1項規定，於會後15日內送達於各區分所有權人並公告，經逾7日無超過全體區分所有權人及區分所有權比例合計半數以上，以書面表示反對意見，該次會議之決議視為成立。由重新召集區分所有權人會議決議反對意見統計表所載，含原告在內之各區分所有權人並無一人以書面表不反對意思，是頂樓平台之約定專用部分為區分所有權人會議決議通過，即對頂樓平台之管理方式，於各區分所有權人成立分管協議存在，有拘束全體區分所有權人之效力，且原告或其他區分所有權人既對中原樓社區上開區分所有權人會議決議提起撤銷之訴，依最高法院97年度台上字第1562號判決意旨，該次會議自有拘束全體區分所有權人之效力。被告之前手即被告何詩婷亦經該決議而為系爭6樓建物頂樓平台之專用權人，被告向其買受系爭建物（含頂樓增建物），亦承受其專用權人之地位，即有管理、使用頂樓平台之權利。
㈢系爭6樓建物頂樓平台之約定專用部分係經為中原樓社區區
分所有權人會議決議通過並訂入規約中，於各區分所有權人成立分管協議存在，有拘束全體區分所有權人之效力，被告對系爭6樓建物頂樓平台即有權占有，原告以被告無權占有訴請被告拆除屋頂平台增建物及遮雨棚，顯不可採。又依民法第821條但書之規定，共有人提出回復共有物之訴訟，係在為共有人全體之利益要件下，始能為之，頂樓平台加蓋增建物存在多年，乃社區全體區分所有權人所知悉，且社區區分所有權人為就頂樓及1樓增建部分之使用權益，避免日後造成住戶間及後續購屋者房屋買賣糾紛，而召開區分所有權人會議約定專用部分之權益，而合法作成決議，並將決議結果訂入規約中，即含有原告在內全體區分所有權人均同意就既有已存在多年屋頂平台增建物維持現狀，並約定專用部分，並無對屋頂平台增建物為拆除之意思已臻明確，否則為何無一人以書面為決議通過約定專用部分為反對之表示，即明全體共有人對屋頂平台增建物之存在，認為其權利並未受有妨害。足見中原樓社區各區分所有權人對屋頂平台由該頂樓之區分所有權人約定專用部分，在訂入規約前已有默示分管契約存在，除原告以外之共有人對屋頂平台加蓋增建物均無反對之意，或採取排除侵害之訴訟足證。故原告對區分所有權人通過屋頂平台約定專用部分既未為反對之表示，嗣後再對被告提起拆除訴訟，顯不符合民法第821條為共有人全體利益之要件，亦違反禁反言原則與民法第148條誠信原則，有權利濫用情事、失權效原則之適用。
㈣對集合住宅之公寓大廈之共用部分之占有使用，應依公寓大
廈管理條例規定，依區分所有權人會議決議、規約約定決定之。是原告主張系爭規約關於約定專用之分管協議，違反民法第820條第1項之規定，應屬無效，顯違反特別法優先普通法之法律適用原則，應無足採依系爭大樓規約約定。從而，就系爭6樓建物頂樓平台為被告約定專用部分，被告對該頂樓平台即有管理、使用及收益之權，為有權占有，故原告請求被告拆除系爭違建，將屋頂平台騰空返還原告及其他共有人全體，並請求被告返還不當得利，於法均不可採。
㈤中原樓社區區分所有權人第四次會議紀錄，重新召集區分所
有權人會議決議反對意見統計表、公告得知，中原樓社區區分所有權人第四次會議對爭房屋所在之中原樓社區區分所有權人就頂樓及一樓增建部分所為之決議，均係依公寓大廈管理條例之相關規定進行。又依公寓大廈管理條例第36條第1款規定，區分所有權人會議之決議事項由管理委員會執行，是中原樓社區管理委員會將該次區分所有權人會議決議事項，載入105年4月6曰所訂立之規約，即無違法之處。本件原告或其他區分所有權人既未對中原樓社區105年3月25日區分所有權人會議之決議內容提起確認決議無效之訴，且該規約內容既無違公寓大廈管理條例之規定，自有拘束中原樓社區全體區分所有權人之效力。
㈥答辯聲明：原告之訴駁回。
四、本件兩造不爭執事項：㈠系爭5樓建物原係原告黃庭玟所有（於95年1月26日取得所有
權），嗣於於105年1月22日移轉不動產所有權予其子原告吳允峰，系爭5樓建物仍由原告黃庭玟占有使用。被告何詩婷於101年6月1日取得系爭6樓建物（含其頂樓平台增建物之事實上處分權）之所有權，嗣於起訴後即105年6月23日將所有權移轉登記予被告張丘薇。
㈡系爭6樓建物頂樓平台增建物占用位置及面積均詳如新北市
三重地政事務所106年1月19日複丈成果圖Ａ、Ｂ圖例所示，其中增建物主體（含屋簷）使用面積69平方公尺、主體外鐵架使用面積2平方公尺。
㈢被告何詩婷於104年10月8日至12月底於系爭6樓建物雇工施
作裝潢工程時，曾導致系爭5 樓建物天花板滲漏水現象，但目前已無漏水現象。
㈣兩造歷次書狀所載各項證據形式上真正。
㈤系爭6樓頂建物頂樓平台增建物於101年6月1日前即已存在。
五、本件兩造爭執事項：㈠原告請求被告張丘薇拆除系爭6樓建物頂樓平台增建物及鐵
架，將頂樓平台騰空返還原告吳允峰及其他共有人全體，有無理由？㈡原告黃庭玟、吳允峰請求被告何詩婷、張丘薇給付占用系爭
6樓建物頂樓平台相當於租金之不當得利，有無理由？㈢原告黃庭玟請求被告何詩婷給付精神慰撫金100萬元，有無
理由？
六、本院得心證之理由：㈠系爭6樓建物頂樓平台約定專用部分，仍有公寓大廈管理條條第7條之範圍限制：
按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。四、約定專用有違法令使用限制之規定者。公寓大廈管理條例第7條第3、4款定有明文。依此，公寓大廈共用部分原則上不得獨立使用供做專有部分，且有上開各款者，並不得為約定專用部分。又公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。同條例第55條第2項亦有明文。系爭大樓雖係公寓大廈管理條例施行前即已取得使用執照之公寓大廈，有原告提出原證2系爭6樓建物登記簿謄本可參，惟查：依被告何詩婷所提系爭建物所在中原樓社區區分所有權人第4次會議紀錄及該社區規約所載，該社區於105年3月25日召開區分所有權人會議決議通過系爭6樓建物頂樓平台共用部分由系爭6樓建物住戶約定專用，並成為該社區規約第1章第2條第3項第2款所明定，因區分所有權人會議決議及規約之增修均在公寓大廈管理條例施行以後，自無同條例第55條第2項但書規定之適用甚明，故被告抗辯系爭6樓建物頂樓平台之專用約定，無同條例第7條不得為約定專用部分之限制云云，於法無據。
㈡中原樓社區於105年3月25日召開區分所有權人會議決議及規
約第1章第2條第3項第2款之規定系爭6樓建物頂樓平台由6樓住戶約定專用，違反法令無效：
⒈公寓大廈共用部分屋頂之構造及約定專用有違法令使用限
制之規定，均不得為約定專用部分，中原社區區分所有權人會議決議及規約約定系爭6樓建物頂樓平台由6樓住戶專用，自已違反公寓大廈管理條例第7條規定之限制，已如前述。又屋頂平台之構造設計有其原有功能，一般均供作景觀休閒、逃生避難及管線設置等使用，且為避免影響整棟大樓房屋之載重設計而危及其結構安全，縱為約定專用，其約定使用仍應依其本來之用法，依其設置目的及通常使用之方法為之，且不能違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。系爭6樓建物於頂樓平台加蓋增建物，顯然變易頂樓平台原來之性質、構造，且影響全棟建築物之景觀及全體住戶之安全，且違反建築法第25條第1項前段規定應申請主管建築機關之審查許可並發給執照而為興建，屬違章建築，中原社區區分所有權人會議決議及增訂規約時，明知系爭6樓建物頂樓平台已有違章建築及鐵架雨棚之違反法令情事，不僅已違反公寓大廈管理條例第7條第3、4款共用部分不得約定為專用部分之規定外，且有違同條例第9條第2項共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之之規定，仍多數決議約定專用及增訂規約，依民法第71條前段規定應屬無效甚明。
⒉公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平台及不屬於專有部分
之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有約定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。公寓大廈管理條例第8條第1項定有明文。顯見公寓大廈樓頂平台及不屬於專有部分之防空避難設備之變更構造、設置鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，縱或經區分所有權人會議決議或規約約定外，尚須向主管機關完成報備有案，始屬合法。系爭6樓建物頂樓平台之違章建築及鐵架雨棚，不僅違反相關法令外，且被告亦未提出區分所有權人會議決議及變更規約業經主管機關完成報備有案之證明，益徵被告所提中原樓社區於105年3月25日召開區分所有權人會議決議及規約約定系爭6樓建物頂樓平台由6樓住戶約定專用，違反法令而無效。
㈢系爭6樓建物頂樓平台於社區規約訂定前並無默示分管契約存在：
⒈當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號及29年上字第762號判例意旨參照）。所有權人未向無權占有人行使權利，並非當然即認為無權占有之人係有權占有，蓋所有權人未行使權利之原因不一而足，不能僅因所有權人隱忍未發，即可推論係有默示之同意使用或分管契約存在。是以，占用人若未能舉證就共有人究竟有何舉動或其他情事，足以間接推知共有人有同意占用人之事實，難徒憑共有人遲未向占用人行使權利之單純沉默或經過時間之長短，遽以推論共有人已默示同意占用人而有分管協議之存在。
⒉如附圖所示違章建物占用系爭6樓建物頂樓平台之行為，
雖已有多年，然其他區分所有權人僅係單純沈默，未向被告主張權利，而非同意由被告單獨占有管領屋頂平台，不得僅因其他區分所有權人未舉報拆除違建，或被告占用時間長短而推論有默示分管契約之存在，被告張丘薇僅以本院勘驗筆錄記載頂樓相對應之頂樓平台均加蓋增建物，而主張區分所有權人有默示分管契約存在，洵非可採。
㈣縱或系爭6樓建物住戶就其頂樓平台有專用權之分管協議，
或中原樓社區區分所有權人會議決議或規約之訂立並非無效，被告就約定專用部分之使用，亦已超過管理使用之權限及內容：
稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。專有部分得經其所有人之同意，依規約之約定供區分所有建築物之所有人共同使用；共有部分除法律另有規定外，得經規約之約定供區分所有建築物之特定所有人使用。民法第799條第1項至第3項定有明文。屋頂平台屬於公寓大廈建築物之共同使用部分，依上開規定為各區分所有權人共有，頂樓住戶不得擅自在該平台搭建建物及其他定著物，而排除其他區分所有權人之使用。縱使頂樓住戶依分管協議就屋頂平台取得管理使用權，惟該分管協議亦僅係使頂樓區分所有權人取得「管理使用權」，並非取得所有權，區分所有權人就共用部分有管理使用權者，管理使用之內容，本質上仍應受限於共用部分之使用目的、性質及構造，此由最高法院82年度台上字第1802號裁判意旨揭櫫：「按區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法」等語即明。而所謂「物之用法」，係指不毀損其物體或變異其目的及性質，以供吾人需要，而公寓大廈屋頂平台之用途，旨在供作避難場、電梯、水箱、變電室等之機械室、屋頂出入口、避雷針、共同天線及發生災難時通路之用，若專用權人於屋頂平台增建建物，致使其他全體住戶就屋頂平台即無法使用，以發揮上述目的及性質，則其專用權之使用顯已超過管理使用之權限及內容，即非合法。
㈤次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對於共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得基於共有人全體之利益，依法對於侵害他共有人權利之共有人，行使所有權妨害除去請求權，再請求無權占有共有物之返還。另違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限。（最高法院86年度台上字第2272號裁判意旨參照）故違章建築之受讓人，於受讓違章建築後，雖無法辦理所有權移轉登記，但已就該房屋取得事實上處分權，自有拆屋之權能，換言之，所有權遭受侵害之人，自得依法請求該受讓人行使事實上處分權，將該違章建築予以拆除。
⒈被告雖抗辯中原樓社區區分所有權人會議決議及增訂規約
由系爭6樓建物住戶約定專用其頂樓平台，故原告訴請拆除增建物返還平台，顯非為共有人全體之利益，且原告就決議未為反對之表示，違反禁反言、誠信原則，而有權利濫用及失權效原則之適用云云。經查：中原樓社區於105年3月25日區分所權人會議之決議及規約第1章第2條第3項第2款之約定違反強制或禁止規定而無效，已如前述，原告訴請拆除系爭6樓建物頂樓平台如附圖所示增建物及鐵架，自屬依法主張權利，且為社區及共有人全體之公共利益行之，被告所辯自無可採。
⒉經查，被告張丘薇就如附圖所示之增建物及鐵架，有事實
上處分權，且如附圖所示增建物無權占用系爭6樓建物頂樓平台，已如前述，揆諸上開規定，原告吳允峰請求：被告張丘薇應將坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地上門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○○號6樓之4頂樓平台如附圖所示編號Ａ增建物面積69平方公尺、編號Ｂ鐵架面積2平方公尺拆除，將頂樓平台騰空返還原告吳允峰及其他共有人全體，於法有據，應予准許。
㈥又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文；共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利，有最高法院55年台上字第1949號判例可稽。又無權占有他人之房地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。是故本於共有物由共有人共同使用收益、共有物之利益歸於共有人全體之精神，原告黃庭玟及吳允峰基於共有人身分，請求尚在時效期間範圍內之相當於租金之不當得利，自屬有據，且亦不受其他共有人是否同為請求之影響。又原告雖主張被告將系爭6樓建物頂樓平台增建區隔3間房屋出租，每間每月可得租金5000元之事實，為被告否認在卷，原告亦未舉證以實其說，故原告關於相當於租金之利益之計算標準，因系爭6樓建物頂樓平台並非房屋，雖亦非單純之土地，惟宜參酌土地法第105條、第97條第1項之規定，予以計算較為客觀公允。
⒈按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，此項規定於租用基地建築房屋準用之，同法第105條亦有明定。
其次，所謂土地價額係指法定地價而言；土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價（並非公告現值）80%為其申報地價，土地法第148條、土地法施行法第25條、平均地權條例第16條前段亦定有明文。而系爭6樓建物頂樓違建係坐落於新北市○○區○○段○○○○○號土地上，101年6月至12月之公告地價為每平方公尺13,800元（申報地價11,040元）、102年1月至104年12月之公告地價為每平方公尺15,600元（申報地價12,480元）、105年1月起之公告地價為每平方公尺21,200元（申報地價16,960元）（見本院卷第257頁參照）。
⒉另本院審酌系爭爭建物附近交通便捷，長安街口有忠義廟
、公車站牌、頂好超市、便利超商、麥當勞等商店，中華街口處有診所及黃昏市場等，有卷附原告所提Google地圖及對照之街景照片15張附卷可參，足認系爭頂樓平台增建所在交通尚稱便利，及違建區隔3間房間使用（詳本院卷第140頁勘驗筆錄），即斟酌基地位置、工商繁榮程度、被告利用系爭頂樓平臺之經濟價值、所受利益，及原告就頂樓平台為正常使用所得受之利益等情事，又被告占用之部分乃為系爭6樓建物頂樓平台，與占用土地而完全排除其他共有人使用之情形究有不同，即使用相當於6層樓建物之其中1層，認以其占用土地部分之價額年息5%，乘以6分之1計算為當，故原告2人所得請求之不當得利如後附計算式（元以下四捨五入計算），其於上開範圍內之請求為有理由，超過部分則無理由。
⒊系爭6樓建物頂樓平台增建物占用位置及面積如附圖所示
編號Ａ面積69平方公尺、編號Ｂ面積2平方公尺，合計71平方公尺之範圍：
①被告何詩婷於101年6月1日取得系爭6樓建物頂樓平台增
建物之事實上處分權，當時原告黃庭玟為系爭5樓建物之所有權人，嗣於105年1月22日始移轉系爭5樓建物所有權予原告吳允峰：
⑴101年6月1日起至101年12月31日止，共7個月，總計
3,810元（11,040×71平方公尺×5%×1/6÷12×7＝3,810）⑵102年1月1日起至104年12月31日止，共36個月，總計
22,152元（12,480×71平方公尺×5%×1/6÷12×36＝22,152）⑶105年1月1日起至105年1月21日止，共21日，總計566
元（16,960×71平方公尺×5%×1/6÷12×21/31＝566）⑷依上，原告黃庭玟請求被告何詩婷給付自101年6月1
日起至105年1月21日止相當於租金之不當得利為26,528元（3,810＋22,152＋566＝26,528）②被告何詩婷於105年6月23日將系爭6樓建物頂樓平台增
建物之事實上處分權讓與被告張丘薇，原告吳允峰於105年1月22日取得系爭5樓建物之所有權：⑴105年1月22日起至105年6月21日止，共5個月，總計
4,181元（16,960×71平方公尺×5%×1/6÷12×5＝4,181）⑵105年6月22日起至105年6月22日止，共1日，總計28
元（16,960×71平方公尺×5%×1/6÷12×1/30＝28）⑶依上，原告吳允峰請求被告何詩婷給付自105年1月22
日起至105年6月22日止相當於租金之不當得利為4,209元（4,181＋28＝4,209）③按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第229條第2項、第233條第1項分別定有明文，故應於債務人負遲延責任之時，方得向債務人請求給付遲延利息。本件原告黃庭玟請求被告何詩婷給付自101年6月1日起至105年1月21日止相當於租金之不當得26,528元，及原告吳允峰請求被告何詩婷給付自105年1月22日起至105年6月22日止相當於租金之不當得利4,209元，並請求自民事爭點整理狀繕本送達被告訴訟代理人之翌日即106年5月3日（原告訴訟代理人於本院106年5月17日言詞辯論時表示無異議，詳本院卷第261頁參照）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，誠屬允當。
④被告張丘薇於105年6月23日取得系爭6樓建物頂樓增建
物之事實上處分權，系爭5樓建物所有權人為原告吳允峰：原告吳允峰得請求被告張丘薇自105年6月23日起，至系爭6樓建物頂樓平台騰空返還原告吳允峰及其他共有人之日止，按月給付原告吳允峰836元（16960×71平方公尺×5%×1/6÷12＝836）。
㈦原告黃庭玟請求侵權行為損害賠償100萬元部分
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184條第1項、第195條第1項前段固有明文。惟按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件（最高法院30年上字第18號判例要旨參照）。
⒉原告黃庭玟雖主張被告何詩婷於104年10月8日至12月底在
系爭6樓建物雇工施作裝潢工程時，因大型機具鑽打地板整棟大樓撼動不已，並導致原告黃庭玟所居住使用之系爭5樓建物天花板滲漏水現象，原告對於生活居住之建物有深厚情感，精神深受打擊，失眠心悸，終日哭泣受有右眼角膜上皮缺損之傷害，並罹患嚴重憂鬱症等情，為被告否認在卷，雖據原告提出原證7眼科診所診斷證明書及原證8各科診斷證明書影本為證，惟憂鬱症及眼疾之成因所在多有，依原告所提診斷證明書之記載，尚難認與被告裝潢施工漏水所致，且依原告所提照片資料，難認已達惡劣無法居住之程度，亦不足認漏水損害情形已達侵害原告身體、健康或不法侵害其他人格法益、或有侵害其所謂安居使用權而情節重大之情形，本件應認僅有單純財產受損，原告黃庭玟請求被告何詩婷賠償精神慰撫金云云，即屬無據。
至於原告另援引民法第189條之規定請求部分，原告亦未舉證被告何詩婷對於施工之承攬人有何定作或指示有過失之事實，人格權受侵害部分亦未證明與原告雇工施工有何相當因果關係，亦難為有利於原告之認定，併此敘明。㈧綜上所述，原告吳允峰依民法第767條第1項前段、中段、第
821條、第179條規定之法律關係請求：①被告張丘薇應將坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地上門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○○號6樓之4頂樓平台如附圖所示編號Ａ增建物面積69平方公尺、編號Ｂ鐵架面積2平方公尺拆除，將頂樓平台騰空返還原告吳允峰及其他共有人全體；②被告何詩婷應給付原告黃庭玟26,528元，及自106年5月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息；③被告何詩婷給付原告吳允峰4,209元，及自106年5月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被告張丘薇應自105年6月23日起，至系爭6樓建物頂樓平台騰空返還原告吳允峰及其他共有人之日止，按月給付原告吳允峰836元之範圍內，為有理由，應予准許；至於原告依民法第184條第1項前段、第189條及第195條第1項規定請求被告何詩婷賠償精神慰撫金100萬元及其餘請求逾上開範圍部分者均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 106 年 6 月 14 日
民事第一庭 法 官 張紫能以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 106 年 6 月 14 日
書記官 陳君偉~T30X0L2┌────────────────────────────────────────────────────────────┐│被告張丘薇所有不動產附表一： │ │├─┬─────────────────────────┬─┬──────┬───────┬───────────────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權 利│ ││ ├───┬────┬───┬───┬────────┤ ├──────┤ │ 備 考 ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○ 段│ 地 號 │目│ 平方公尺 │範 圍│ │├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼───────────────┤│１│新北市│蘆洲區 │光華 │ │1077 │建│901.00 │10000分之205 │被告何詩婷於101年6月1日取得不 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │動產所有權，嗣於105年6月23日移││ │ │ │ │ │ │ │ │ │轉不動產所有權予被告張丘薇 │└─┴───┴────┴───┴───┴────────┴─┴──────┴───────┴───────────────┘┌─┬───┬───────┬───────┬───────┬─────────────────┬───┬────────┐│編│ │ │ │建 築 式 樣 主│ 建物面積（平方公尺） │ │ ││ │ │ │ │ ├───────────┬─────┤權 利│ ││ │建 號│基 地 坐 落│建 物 門 牌│要 建 築 材 料│ 樓 層 面 積 │附屬建物主│ │ 備 考 ││ │ │ │ │ │ │要建築材料│範 圍│ ││號│ │ │ │及 房 屋 層 數│ 合 計 │及用途 │ │ │├─┼───┼───────┼───────┼───────┼───────────┼─────┼───┼────────┤│１│8121 │新北市蘆洲區光│新北市蘆洲區長│鋼筋混凝土造6 │五層：53.97 │陽台7.15 │全部 │含共同使用部分建││ │ │華段1077地號 │安街102巷41號6│層樓 │合計：53.97 │花台0.97 │ │號8135、8137 ││ │ │ │樓之4 │ │ │ │ │被告何詩婷於101 ││ │ │ │ │ │ │ │ │年6月1日取得不動││ │ │ │ │ │ │ │ │產所有權，嗣於10││ │ │ │ │ │ │ │ │5年6月23日移轉不││ │ │ │ │ │ │ │ │動產所有權予被告││ │ │ │ │ │ │ │ │張丘薇 │└─┴───┴───────┴───────┴───────┴───────────┴─────┴───┴────────┘┌────────────────────────────────────────────────────────────┐│原告吳允峰所有不動產附表二： │ │├─┬─────────────────────────┬─┬──────┬───────┬───────────────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權 利│ ││ ├───┬────┬───┬───┬────────┤ ├──────┤ │ 備 考 ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○ 段│ 地 號 │目│ 平方公尺 │範 圍│ │├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼───────────────┤│１│新北市│蘆洲區 │光華 │ │1077 │建│901.00 │10000分之205 │105年1月22日取得不動產所有權 │└─┴───┴────┴───┴───┴────────┴─┴──────┴───────┴───────────────┘┌─┬───┬───────┬───────┬───────┬─────────────────┬───┬────────┐│編│ │ │ │建 築 式 樣 主│ 建物面積（平方公尺） │ │ ││ │ │ │ │ ├───────────┬─────┤權 利│ ││ │建 號│基 地 坐 落│建 物 門 牌│要 建 築 材 料│ 樓 層 面 積 │附屬建物主│ │ 備 考 ││ │ │ │ │ │ │要建築材料│範 圍│ ││號│ │ │ │及 房 屋 層 數│ 合 計 │及用途 │ │ │├─┼───┼───────┼───────┼───────┼───────────┼─────┼───┼────────┤│１│8120 │新北市蘆洲區光│新北市蘆洲區長│鋼筋混凝土造6 │五層：53.97 │陽台7.15 │全部 │含共同使用部分建││ │ │華段1077地號 │安街102巷41號5│層樓 │合計：53.97 │花台0.97 │ │號8135、8137 ││ │ │ │樓之4 │ │ │ │ │105年1月22日取得││ │ │ │ │ │ │ │ │不動產所有權 │└─┴───┴───────┴───────┴───────┴───────────┴─────┴───┴────────┘~T64X4L25;