臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第2816號原 告 李碧真訴訟代理人 李銘洲律師
陳彥廷律師簡詩家律師邱佳駿被 告 林明德訴訟代理人 吳慶隆律師被 告 蔡美玲上列當事人間請求撤銷無償行為等事件，經本院於民國105年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告蔡美玲經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：
（一）被告蔡美玲於民國103年7月1日就其所有新北市○○區○○段○○○○○號土地（應有部分10,000分之232）及5990、5991建號建物所有權全部，即門牌號碼新北市○○區○○街○○○○○○○號3樓（下稱系爭房地），設定最高限額抵押權予被告林明德，擔保債權總金額新臺幣（下同）12,000,000元（下稱系爭最高限額抵押權），惟系爭最高限額抵押權之債權行為、物權行為於6,500,000元範圍內係為無償行為應予撤銷、系爭最高限額抵押權設定登記（新北市三重地政事務所103年重登字第139070號）於6,500,000元範圍內應予塗銷：
1、被告蔡美玲已於105年4月11日在鈞院104年度訴字第2864號分配表異議之訴事件中到庭具結作證承認其與原告103年5月9日、21日曾有借貸關係，且鈞院於訊問證人蔡美玲尾聲亦再次確認與原告間5月9日、21日借貸關係所述是否實在，被告蔡美玲亦坦承不諱，是原告對被告蔡美玲確有借貸債權存在。嗣原告於鈞院104年度訴字第2864號分配表異議之訴事件中聲請調閱被告蔡美玲支票存款帳戶查閱有無原告將支票兌現（還款）紀錄後，發見103年5月至8月皆無符合新臺幣（下同）600,000元與500,000元票款之兌票記錄，即被告蔡美玲未向原告清償任何借款（票款），故原告對被告蔡美玲之債權係成立於103年7月1日前，原告具提起撤銷詐害債權之當事人適格地位，要非事後債權溯及撤銷之情。
2、債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1、2項所明示。次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，「同時」向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。債務人所有之財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保，故債務人明知其財產不足清償一切債務，而竟將財產出賣於人，及受益人於受益時亦知其情事者，債權人即得依民法第244條第2項之規定，聲請法院撤銷。此項撤銷權之效力，不特及於債權行為，即物權行為亦無例外。此見最高法院51年台上字第3528號判例要旨、最高法院48年台上字第1750號判例要旨甚明。
3、又債權人之撤銷權，係基於債務人之全部財產為債權人之總擔保，債務人之行為致債權之共同擔保減少，害及債權人利益時，債權人即得行使撤銷權。普通抵押權與最高限額抵押權，均以確保債務之清償為目的而設定之擔保物權，不同處僅在於抵押權設定時擔保之債權額是否確定而已。是債務人提供所有不動產，不問係設定普通抵押權或最高限額抵押權，若使債權之共同擔保減少，害及債權人利益時，債權人均得依法訴請撤銷，並無軒輊（參見最高法院103年度台上字第1369號民事判決理由）。
4、被告蔡美玲於103年7月1日設定系爭最高限額抵押權）予被告林明德。被告林明德則自稱系爭最高限額抵押權係擔保 其貸予被告蔡美玲合計10,908,000元之本金及利息債權。然該該10,908,000元之本金、利息債權，非皆為設定擔保系爭最高限額抵押權登記日103年7月1日之「同時」或在103年7月1日起至103年9月5日止之最高限額抵押權擔保期間內所發生之債權。即其中被告林明德於103年6月4日交付被告蔡美玲之2,000,000元、103年6月19日交付之1,500,000元、103年6月30日交付之1,500,000元，3筆合計5,000,000元之本金債權，及附隨於103年6月4日本金債權之利息300,000元（計算式：75,000×4）、附隨103年6月19日本金債權之利息72,000元（計算式：36,000元×2）、附隨103年6月30日本金債權之利息36,000元，合計利息債權408,000元，皆係於系爭最高限額抵押權擔保設定前業已發生及交付，詳鈞院104年度訴字第2864號分配表異議之訴事件被告林明德之歷次答辯及被告蔡美玲於105年4月11日之證人具結證言，故依上開最高法院判例要旨與判決理由，被告林明德就此3筆合計5,000,000元之本金債權及408,000元之利息債權，實非系爭最高限額抵押權之同時對價關係，僅103年7月1日至9月5日間發生合計5,500,000元（103年7月3日3,000,000元、103年7月8日1,500,000元、103年7月24日1,000,000元）之本金債權係系爭最高限額抵押權之對價。
5、又最高限額抵押權擔保之債權範圍，與被告間約定設定抵押權之債權契約，二者並非相同之債權契約，被告間約定設定系爭抵押權之債權契約既無對價關係，則被告間設定抵押權登記之債權、物權行為均屬無償行為，此與最高限額抵押權擔保之債權範圍無涉，是系爭最高限額抵押權之無償債權行為、無償物權行為範圍為6,500,000元（設定金額12,000,0 00元－同時對價之5,500,000）。
6、換言之，被告間就5,000,000元本金債權及因此衍生之408,000元利息債權而所為系爭最高限額抵押權設定契約之債權行為、設定最高限額抵押權登記之物權行為係屬無償行為，則被告蔡美玲與被告林明德間就103年7月1日為事後設定之系爭最高限額抵押權於6,500,000元範圍內之無償債權行為、物權行為，顯已害及原告之債權，使原告日後不能就被告蔡美玲之積極財產取償（即被告蔡美玲當時除此已無其他足資可供執行全額受償之積極財產，詳被告蔡美玲103年度之財稅資料，除系爭土地及建物外，僅剩○○○區○○段○○○○○○○號土地，該土地公告現值742,000元，且於103年12月15日強制執行程序中鑑定該土地時價僅593,600元，但須再扣除土地增值稅71,599元，是該土地財產得償債之淨價值僅為522,001元，顯然不足清償原告債權1,900,000元），對原告債權之受清償已生妨礙。
從而，原告爰依民法第244條第1項規定，請求撤銷被告蔡美玲、林明德所為設定系爭最高限額抵押權，於6,500,000元範圍內之債權行為、物權行為、及依民法第244條第4項規定，請求塗銷被告林明德就前開土地及建物於民國103年7月1日所設定最高限額抵押權登記（即新北市三重地政事務所民國103年收件字號：重登字第139070號）於6,500,000元範圍內，於法、於判例洵屬有據。
7、末按，抵押權設定行為為詐害行為時，其抵押權雖嗣後抵押物拍賣而消滅，仍得行使撤銷權，俾使返還基於抵押權所為拍賣而得之價金，卓參最高法院73年台上字第2696號判例要旨。今鈞院104年度司執菊字第14262號清償債務強制執行事件中，雖就系爭抵押權所繫之執行標的物等土地建物於104年7月20日拍定，系爭最高限額抵押權因拍定而消滅，惟依上述判例要旨，原告仍得就被告林明德於該104年8月25日所列之強制執行金額計算書分配表中，依其受系爭最高限額抵押權而可獲分配次序第6項87,264元、第13項8,698,599元之拍賣而得價金部份行使撤銷權，以保債權。
（二）本件主要爭點在於最高限額抵押權設定前已存在之債務，予以列入最高限額抵押權擔保債權範圍，是否構成民法第244條第1項之詐害債權行為？就此，被告間設定之系爭最高限額抵押權其中擔保於該抵押權設定之日（103年7月1日）前分別於同年6月4日交付被告蔡美玲之200萬元、103年6月19日交付之150萬、103年6月30日交付之150萬元，三筆合計500萬元之本金債權，及附隨103年6月4日本金債權之利息30萬元、附隨103年6月19日本金債權之利息7萬2千元、附隨103年6月30日本金債權之利息3萬6千元，合計利息債權40萬8千元，均係早於系爭最高限額抵押權設定之日（即103年7月1日）前即已成立之債務，實難認與該最高限額抵押權之設定間有對價關係，自屬無償行為，則被告林明德與蔡美玲間就上開各筆本金、利息債權範圍內所為系爭最高限額抵押權之設定，既有害於原告之債權受償，原告自得依民法第244條第1項規定訴請撤銷此部分最高限額抵押權之債權行為及物權行為。
（三）原告對被告蔡美玲之債權發生於被告等設定最高限額抵押權之前，原告自得依民法第244條第1項聲請撤銷渠等詐害債權之無償行為：
1、被告林明德辯稱依起訴狀所附證1，原告對被告蔡美玲共新臺幣（下同）110萬元之債權係發生於最高限額抵押權設定日即民國（下同）103年7月1日之後，故本件原告並不具備民法第244條第1項之撤銷權行使要件云云。
2、惟查起訴狀證一之嗣後到期支票乃被告蔡美玲借款時開立予原告並以之作擔保，至雙方消費借貸關係之發生時點，被告蔡美玲就此於鈞院104年訴字第2864號案件中清楚結證表示：「（問：原告稱103年5月9日有借證人60萬元，證人同時開立同額103年8月9日之支票擔保，是否如此？）是。103年8月9日當天原告就拿現金給我，在蘆洲原告的店。但到期日我開哪一天我忘記了。利息是付現金給原告。」（參原告提呈之民事起訴狀所附證2，第11頁）「（問：原告稱103年5月21日有借證人50萬元，證人同時開立同額103年10月21日之支票擔保，是否如此？）是。原告拿現金給我……」（參原告提呈之民事起訴狀所附證2，第11頁）「（問：103年7月30日證人有再向原告借80萬元？）有。當天我有開80萬元同額票款作擔保，到期日我忘記了。」（參原告提呈之民事起訴狀所附證2，第11頁至第12頁）「（問：剛證人稱原告稱103年5月份的借款及開立的票據情形，是否屬實？）是屬實的……」（參原告提呈之民事起訴狀所附證2，第14頁）
3、再者，就被告林明德借款予被告蔡美玲之部份，被告蔡美玲於鈞院104年訴字第2864號案件中證稱，伊係分別於103年6月4日、103年6月19日、103年6月30日、103年7月3日、103年7月8日及103年7月24日向被告林明德借款，並分別開立遠期支票作為清償（參原告提呈之民事起訴狀所附證2，第5頁至第10頁），此亦經被告林明德自承無訛（參被告林明德提呈之民事答辯狀，第1頁至第3頁），足見被告蔡美玲向原告及被告林明德借款均係約定同時給付當月利息及延期開立遠期支票為擔保及還款方式，被告林明德卻否認原告對被告蔡美玲之借貸債權存於系爭抵押權設定之前，顯屬無稽。
4、由上可知，原告於103年5月間即開始借貸予原告，顯早於最高限額抵押權設定之日（103年7月1日），此業經被告蔡美玲於他案作證時自承在案，故被告等設定最高限額抵押權顯侵害原告業已存在對被告蔡美玲之債權，原告依民法第244條第1項請求撤銷該等無償債權及物權行為（此部份另可參原告之民事起訴狀，第2頁至第3頁），洵然有據。被告林明德無視客觀事證，反誣指原告不具備提起撤銷詐害債權之要件，要屬無稽。
（四）原告係於收受本件104年8月25日作成之執行金額分配表後方知悉被告等存有詐害債權之無償行為情事，故原告提起本件形成之訴並未逾除斥期間甚明：
1、被告林明德辯稱，原告於聲請查封被告蔡美玲之財產時即明知有該抵押權之設定，然原告於105年6月29日方起訴本件，已逾民法第245條之除斥期間云云。
2、惟按「按民法第二百四十五條規定，債權人之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起經過十年而消滅。依此規定，債權人之撤銷權，係自行為時經過十年始行消滅，至上述一年之期間，須自債權人知有撤銷原因，始能起算。所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言，在無償行為，應自知有害及債權之事實時起算；在有償行為，除知有害及債權之事實外，並須知債務人及受益人亦知其情事時起算。倘債權人僅知悉債務人有為有償行為或無償行為之事實，而對於該無償行為係有害及債權，或有償行為除害及債權外，債務人及受益人亦知其情事之事實，並不知悉，則債權人之撤銷權尚不能因一年間不行使而消滅。」最高法院100年台上字第1058號民事判決可資參照。
3、查本件執行法院係於104年8月25日製作分配表後，方送達予原告，至此原告始從該分配表獲悉系爭三筆抵押擔保債權之存在及自身債權因此受有損害，是本件原告僅憑系爭抵押權之設定，實難查悉系爭三筆借款係成立於該抵押權設定前，屬於該抵押權擔保範圍之事實，更遑論明確知悉被告從事上開抵押權設定之無償行為，自不得僅依該抵押權設定時間，作為除斥期間之起算時點，則原告自收受執行法院之分配表始知悉被告間從事設定上開抵押權之無償行為，距其提起本件訴訟尚未逾一年，至為明灼，被告所為上開抗辯，實難採取。
（五）且按債權人之撤銷權，係基於債務人之全部財產為債權人之總擔保，債務人之行為致債權之共同擔保減少，害及債權人利益時，債權人即得行使撤銷權。普通抵押權與最高限額抵押權，均以確保債務之清償為目的而設定之擔保物權，不同處僅在於抵押權設定時擔保之債權額是否確定而已。是債務人提供所有不動產，不問係設定普通抵押權或最高限額抵押權，若使債權之共同擔保減少，害及債權人利益時，債權人均得依法訴請撤銷，並無軒輊；再債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定請求撤銷之（最高法院103年度1369號判決、102年度台上字第697號判決意旨參照）。循此，本件被告林明德於103年6月4日交付蔡美玲之200萬元、103年6月19日交付之150萬、103年6月30日交付之150萬元，三筆合計500萬元之本金債權，及附隨103年6月4日本金債權之利息30萬元、附隨103年6月19日本金債權之利息30萬元、附隨103年6月30日本金債權之利息3萬6千元，合計利息債權40萬8千元，嗣後始於103年7月1日始設定系爭最高限額抵押權，實難認其設定抵押權之行為與前開各筆債權間具有何對價關係，自應屬無償行為，尤以最高限額抵押權相較於普通抵押權，業已放寬其抵押權從屬性，給予事先設定抵押權之便利，對於抵押人於設定抵押權時既已存在之債務，猶仍將之納入該最高限額抵押權擔保範圍內，使其債權人獲得優先受償之權利，此舉焉能謂非無償之行為？因此，本件系爭三筆合計500萬均屬設定該抵押權前業已成立之債務，倘將之列入該抵押權之擔保範圍，即有損及原告等其他債權人公平受償之權利，是被告及債務人間約定將設定抵押權時已成立之「過去」債務，亦納入該抵押權擔保債權之範圍，即屬無償之行為，是原告訴請撤銷此部分債權行為及物權行為，即無不合。
（六）被告雖抗辯本件最高限額抵押權之擔保債權之種類及範圍為債務人蔡美玲對抵押權人現在及將來所負在抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、票據、透支、墊款、保證及其他與授信有關債務，故設定抵押權前成立之上開三筆債務，均為抵押權擔保債權範圍云云。惟查：系爭最高限額抵押權是否約定將抵押權設定前業已存在之債務，亦納入該抵押權擔保債權範圍內，核與此部分抵押權之設定是否影響包括原告在內之其他債權人公平受償之權利，本屬二事，尚難徒憑此部分抵押權設定前已成立之債務，亦屬該抵押權擔保債權範圍為由，即逕認此部分抵押權設定之行為，並未構成民法第244條第1項規定之無償行為。
況系爭三筆借款債務係被告林明德與債務人蔡美玲於設定抵押權時始溯及約定將其納入抵押權擔保範圍，使原本屬於普通債權之該三筆借款，得以優先受償，揆諸前揭最高法院判決意旨，此一抵押權設定行為，自屬無對價關係之無償行為甚明。
（七）系爭最高限額抵押權之無償債權行為、無償物權行為於6,500,000元範圍內經撤銷後，被告林明德就相應撤銷範圍所受領之鈞院104年度司執菊字第14262號清償債務強制執行事件分配款應返還予被告蔡美玲，並由原告代為受領：
1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第179條、第181條及第242條前段定有明文。第按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使，參見最高法院69年度台抗字第240號判例意旨。
2、被告林明德、蔡美玲就約定設定系爭最高限額抵押權所為抵押權設定契約之債權行為、設定抵押權登記之物權行為既為無償行為甚明，已如前述，且被告蔡美玲為無償行為時之財產顯不足以清償對原告所負之1,900,000元債務，對原告債權之清償已當生妨礙，原告自得依民法第244條第1項，就該無償債權行為、無償物權行為行使撤銷權以撤銷。然系爭最高限額抵押權雖於鈞院104年度司執菊字第14262號清償債務強制執行事件中，因所繫之執行標的物等土地建物於104年7月20日拍定而消滅，惟依前述最高法院73年台上字第2696號判例要旨，原告仍得就被告林明德因系爭最高限額抵押權而受分配之強制執行金額計算書分配表次序第6項87,264元、第13項8,698,599元之價金行使撤銷權，以部分撤銷，即撤銷強制執行金額計算書分配表次序第6項受分配87,264元中之43,264元部分、第13項受分配之8,698,599元中之4,312,349元部分，合計原告行使撤銷權之範圍為4,355,613元。
3、原告對被告蔡美玲之債權業已取得鈞院103年度重簡字第
11 48號民事判決，全部勝訴確定在案，則原告係被告蔡美玲之債權人無訛，原告自得依民法第242條之規定代位被告蔡美玲行使一切審判上或審判外之行為，至系爭最高限額抵押權之換價價金受撤銷之部分範圍為4,355,613元，被告林明德就該受撤銷優先受償之4,355,613元自屬其後已不存在之不當得利，固應由被告林明德返還與被告蔡美玲，是原告代位被告蔡美玲請求被告林明德返還系爭不當得利，於法洵屬有據。惟，原告對被告蔡美玲之債權僅為1,900,000元及其中600,000元自103年8月9日起、其中500,000元自103年10月21日起、其中800,000元自103年10月30日起止，皆按年息百分之6計算之利息，故原告僅請求被告林明德給付如訴之聲明第2項部分之金額，由原告代為受領。
（八）聲明：
1、被告蔡美玲與被告林明德就坐落新北市○○區○○段○○○○○ ○○○○○號應有部分10,000分之232土地，及其上同段建號00000- 000、00000-000號建物（即門牌號碼新北市○○區○○街○○○○○○○號三樓）所有權全部，所設定最高限額抵押權於650萬元範圍內之無償債權行為、無償物權行為應予撤銷、及被告林明德就前開土地及建物於民國103年7月1日所設定最高限額抵押權登記（即新北市三重地政事務所民國103年收件字號：重登字第139070號）於650萬元範圍內應予塗銷。
2、被告林明德應給付被告蔡美玲190萬元，及其中陸拾萬元整自103年8月9日起至清償日止、其中50萬元自103年10月21日起至清償日止、其中80萬元，及自103年10月30日起至清償日止，皆按年息百分之6計算之利息，並由原告代為受領。
3、原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告林明德則以：
（一）鈞院104年度司執字第14262號清償債務強制執行已經拍賣執行完畢，並於104年8月25日製作分配表在案，詳原告105年6月29日起訴狀所附原證6該執行案相關計算分配表影本所示。參照強制執行法第98條第3項前段規定，本件曾存於不動產上之系爭抵押權，因拍賣而消滅，則原告請求塗銷上開原告於103年7月1日就被告蔡美玲原所有系爭房地之抵押權設定，即無權利保護之必要，應予敘明。
（二）原告之請求，並無理由：
1、被告林明德確於103年7月1日就被告蔡美玲所有系爭不動產以103年重登字第139070號登記系爭最高限額抵押權，惟並無民法第244條第1項之詐害債權之情。
2、被告蔡美玲於103年6月4日向被告林明德借款2,000,000元，透過訴外人蔡振崑交付被告蔡美玲所簽發103年7月4日之票據1紙，被告林明德當日即在第一商業銀行泰山分行將上開借款匯入被告蔡美玲指定之合作金庫銀行北三重分行；被告蔡美玲另於103年7月3日間，簽發104年1月4日，票號YS0000000（面額2,000,000元）之支票予被告林明德，換回前開103年7月4日應到期還款兌現之支票，並以之作為上開2,000,000元借款之證明及還款方法及擔保；另被告蔡美玲於103年6月19日在第一商業銀行三重埔分行向被告告林明德借款1,500,000元，並簽發103年10月19日票號DW0000000（面額1,500,000元）予被告林明德。被告林明德當日亦於第一商業銀行三重埔分行，匯款上開1,500,000元金額至被告蔡美玲指定之合作金庫銀行北三重分行，帳號：0000000000000帳戶；被告蔡美玲於103年6月30日在第一商業銀行三重埔分行向被告林明德借款1,500,000元，並簽發103年10月30日票號YS0000000（面額1,500,000元）被告林明德。被告林明德當日即在第一商業銀行三重埔分行，匯款上開借款金額予被告蔡美玲之合作金庫銀行北三重分行，帳號：0000000000000帳戶。
3、被告林明德於103年7月1日就被告蔡美玲所有系爭房地設定之系爭最高限額抵押權固然就已如前述成立之借款關係（金額合計5,000,000元），但清償期及還款方式乃係被告蔡美玲分別簽發⑴104年1月4日票號丫00000000（面額2,000,000元）之支票。⑵103年10月19日票號DW0000000（面額1,500,000元）之支票。⑶103年10月30日票號YS00
00 000C（面額1,500,000元）之支票之各該發票日日期。亦即該等借款債權及支票債權及清償期均係在103年7月1日之系爭最高限額抵押權設定擔保之債權範圍，即無任何詐害債權人或無償行為之情，況被告蔡美玲設定系爭最高限額抵押權亦係為陸續向被告林明德借款，為求擔保而設定（如原告起訴狀所載內容緣由），因此原告認為系爭房地之最高限額抵押權設定有無償或是無對價關係，顯然無稽。而上開事實業經鈞院104年度訴字第2864號於105年4月11日傳訊證人蔡美玲到庭就該借款之過程及取得金錢、簽發清償之支票等證述甚明（詳該案卷第292頁至295頁），足堪採信，並請鈞院調閱該卷證援用。此外，並有被告蔡美玲所立借款證明書（104年10月21日簽立）附卷為證，證人並證述本件抵押權擔保的範圍包括證人蔡美玲向被告的借款及票據債權，另擔保範圍亦包含上開證人所開立作為利息支付的支票債權等語（詳該案卷第298頁），足堪採信（據原告統計利息債權為408,000元）。
4、本件並無原告主張之詐害債權設定抵押之情；原告於前開強制執行案件查封日期（鈞院民事執行處103年度司執全字第583號，103年9月5日送達查封登記書）聲請查封拍賣被告蔡美玲所有之訴訟標的前（當時），即明知有系爭最高限額抵押權之設定，然原告並未以此理由提起異議外，迄今顯然已經罹於1年之法定除斥期間，故原告於105年6月29日方具狀主張本件撤銷訴訟，與民法第245條之規定行使撤銷權之要件顯然不符，應駁回原告之訴訟。
（三）又，原告之對於被告蔡美玲之債權為何？何時？何地成立？其證據方法為何？（就原告所提出之歷程表看不出原告之債權為何）是在本件被告林明德就被告蔡美玲之系爭房地所設定之抵押權設定或借款之前？如何詐害伊之債權？並未見原告詳細說明或舉證，空言被告林明德與被告蔡美玲所設定之抵押權有侵害其債權，並主張撤銷原因，於法不符。
（四）且經被告蔡美玲在鈞院104年度訴字第2864號案件所提供原告所附臺灣高等法院103年度抗字第1847號裁定附表即原告主張之票據債權，編號1發票日103年8月9日，票面金額600,000元，其借款日為103年7月9日；編號3發票日103年10月21日，票面金額500,000元，其借款日期為103年7月21日；另於103年7月30日借款800,000元，另簽發附表編號2之支票，有被告蔡美玲所提供之支票存根聯及計算單附於該案卷為憑，亦即原告所主張之票據債權，不論是否為借貸關係，均係於「103年7月9日之後，亦即在上開被告蔡美玲於103年6月4日向被告林明德借款2,000,000元；於103年6月19日向被告林明德借款1,500,000元於103年6月30日向被告林明德借款1,500,000元並簽發清償之票據（含利息支票）之後，因此被告林明德為取得擔保清償借款及之後之借款票據能夠兌現，於103年7月1日就被告蔡美玲之系爭房地設定最高限額抵押權，並非無償，更無原告所主張有涉及詐害債權之情，與原告所執最高法院51年度台上字第3528號、48年度台上字第1750號、103年度台上字1369號判決例意旨不符。
（五）被告林明德確於103年7月1日就訴外人蔡美玲原所有系爭坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地，權利範圍1萬分之232，及其上建號5990、5991號門牌號：新北市○○區○○街○○○○○○○號3樓以103年重登字第139070號登記最高限額抵押權1200萬元，為兩造所不爭執。被告固於103年7月1日登記，然其擔保債權之種類及範圍為債務人(蔡美玲)對抵押權人現在及將來所負在抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、票據、透支、墊款、保證及其他與授信有關債務…，而其擔保債權確期日為108年6月25日，清償日期則依照各個債務契約約定之清償日，有債權人所提出之他項權利證明書及104年6月25日之抵押權設定契約書及土地、建物登記謄本資料可稽，上開抵押權設定及擔保債權之事項均為真實，其所擔保之債權，除了設定當時已經存在未償之借款債權500萬元外，另有103年7月1日之後到期之票據債權，均在本件抵押權所擔保債權存續範圍內，亦如前呈書狀所載，並無民法第244條第1項之詐害債權之情。
（六）況蔡美玲設定系爭抵押權亦係為陸續向被告林明德借款，為求擔保而設定(如原告起訴狀所載內容緣由)，被告林明德亦如數貸予，蔡美玲亦簽發相關票據予被告林明德，並有相關匯款資料可資為證，因此原告認為本件房地之抵押權設定有無償或是無對價關係，顯然無稽。
（七）而上開事實業經鈞院104年度訴字第2864號法股於105年4月11日傳訊證人蔡美玲到庭就該借款之過程及取得金錢、簽發清償之支票等證述甚明(詳該案卷第292頁至295頁)，足堪採信，並請鈞院調閱該卷證援用。
（八）此外，並有證人蔡美玲所立借款證明書(104年10月21日簽立)附卷為證，證人並證述本件抵押權擔保的範圍包括證人蔡美玲向被告的借款及票據債權，另擔保範圍亦包含上開證人所開立作為利息支付的支票債權等語(詳該案卷第298頁)，足堪採信(據原告統計利息債權為40萬8千元，詳起訴書第5頁)。被告並對蔡美玲聲請法院核發支付命令並確定在案可資佐證(鈞院105年度司促字第21011號，已呈庭)，被告林明德所設定之抵押權並非無償行為亦為適法登記甚明。
（九）又原告之對於被告蔡美玲之債權為何？何時？何地成立？其證據方法為何？(就原告所提出之歷程表看不出原告之債權為何)是在本件被告林明德就訴外人蔡美玲之系爭房地所設定之抵押權設定或借款之前？如何詐害伊之債權？並未見原告詳細說明或舉證，空言被告林明德與訴外人蔡美玲所設定之抵押權有侵害其債權，並主張撤銷原因，於法亦不符。
（十）且經被告蔡美玲在鈞院104年度訴字第2864號法股所提供原告所附台灣高等法院103年度抗字第1847號裁定附表即原告主張之票據債權，編號1發票日103年8月9日，票面金額60萬元，其借款日為103年7月9日；編號3發票日103年10月21日，票面金額50萬元，其借款日期為103年7月21日；另於103年7月30日借款80萬元，另簽發附表編號2之支票，有蔡美玲所提供之支票存根聯及計算單附於該案卷為憑，亦即原告所主張之債權為票據債權。姑不論是否為借貸關係，其債權之存續均於「103年7月9日」之後，亦即在上開蔡美玲於103年6月4日向被告林明德借款200萬元(詳附件1)；於103年6月19日向被告林明德借款150萬元(詳附件2)；於103年6月30日向被告林明德借款150萬元〈詳附件3〉並簽發清償之票據(含利息支票)之後，被告林明德為取得擔保清償借款及之後之借款票據能夠兌現，於103年7月1日就蔡美玲所有系爭房地登記最高限額抵押權，並非無償，更無原告所主張有涉及詐害債權之情，因為原告對蔡美玲取得之債權乃在被告之借款債權及票據債權之後，被告林明德當時借款予蔡美玲或蔡美玲簽發票據，甚且設定抵押權予被告林明德，均在原告對蔡美玲取得債權之前，該等債權行為或物權行為，根本無從詐害原告之債權可言。敬請鈞院詳酌，並駁回原告之請求。
（十一）原告所執最高法院51年度台上字第3528號、48年度台上字第1750號、103年度台上字1369號等判決例意旨與本件不符，應無適用餘地，應請鈞院駁回原告之訴，以維法制。
（十二）更何況蔡美玲向被告林明德借款、簽發支票時以及於設定本件抵押權予被告林明德時，被告林明德不知蔡美玲之實際上財務狀況如何。甚且蔡美玲當時之財務狀況如何？是否其財產不足清償一切債務？有符合原告主張詐害原告之債權之情？原告並未負舉證責任，即認本件抵押權之設定乃係為詐害其他債權人等情，原告此等主張撤銷本件抵押權之設定之債權行為及物權行為，亦無理由甚明。
（十三）原告固再依民法第179條及第242條之規定，代位求償190萬元云云，亦無理由。因為鈞院104年度司執字第14262號清償債務強制執行事件尚未終結，被告林明德分配之金額尚未確定，乃因原告另案提起鈞院104年度訴字第2864號分配表異議之訴而未能確定分配金額，該事件並為台灣高等法院審理中(105年度上字第1291號)。退萬步言，縱然有變更分配表金額之情，該等債權金額亦應由該民事執行處重新製作分配表辦理分配，無從應原告之主張將該起訴請求之金額逕判令給予原告，因此原告提起本件代位訴訟或不當得利法律關係，亦無理由。
（十四）況且，被告林明德既然依法院判決或執行程序取得債權之清償，均係有法律上之原因，實無任何不當得利之情。原告主張代位請求亦不符該法律要件，實無任何理由。
（十五）聲明：
1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2、若受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告蔡美玲經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、原告主張被告間就系爭最高限額抵押權於6,500,000元範圍內之無償債權行為、無償物權行為應予撤銷、及系爭最高限額抵押權登記於6,500,000元範圍內應予塗銷，及代為受領，有無理由？
（一）最高法院73年台上字第2696號民事判例意旨：「抵押權設定行為為詐害行為時，其抵押權雖嗣後因抵押物拍賣而消滅，破產管理人仍得行使撤銷權，俾使返還基於抵押權所為拍賣而得之價金，以保全債務人共同擔保。」，已指明抵押權設定行為為詐害行為時，其抵押權雖嗣後抵押物拍賣而消滅，仍得行使撤銷權，俾使返還基於抵押權所為拍賣而得之價金，則原告請求塗銷上開原告於103年7月1日就被告蔡美玲原所有系爭房地之抵押權設定，即有權利保護之必要，合先敘明。
（二）按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；又債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之；民法第244 條第1 、2項分別定有明文。次按民法第244 條規定所謂債務人害及債權之無償行為，係指因債務人之行為，致債權不能獲得滿足；換言之，因債務人之行為而致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權陷於清償不能或因難或遲延之狀態。又債權人依民法第244 條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為者，祇須具備下列之條件，即：1 、為債務人所為之法律行為；2 、其法律行為有害於債權人；
3 、其法律行為係以財產權為目的；4 、如為有償之法律行為；債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情（參閱最高法院91年度上易字第141 號判決）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。本件原告既主張被告間6,500,000元範圍內係無償之詐害債權行為，則原告自應負舉證責任，原告應舉證被告間6,500,000元範圍內確係無償及有害於債權；若原告不能舉證自己主張事實為真正，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴。
（三）經查：
1、按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限，民法第881條之12第1項第6款定有明文。
查債務人即被告蔡美玲以其名下所有之系爭不動產，於103年7月1日設定第四順位、最高限額擔保債權總額1200萬元之系爭抵押權予被告林明德，其擔保債權之種類及範圍為「債務人對抵押權人現在及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、票據、透支、墊款、保證及其他與授信有關債務（不包括利息、遲延利息、違約金），抵押權人所墊付抵押物之保險費、對債務人取得執行名義之費用所生之債權」，而其擔保債權確定期日為108年6月25日，清償日期則依照各個債務契約約定之清償日，有系爭抵押權設定契約書、系爭不動產他項權利證明書在卷可稽。查原告於103年8月27日以本院103年度司裁全字第1246號假扣押裁定對被告蔡美玲聲請假扣押強制執行程序，而系爭不動產於103年9月4日經法院假扣押查封登記在案，並已於同年月9日通知被告林明德等情，為兩造不爭執（見本院104年度訴字第2864號民事判決書），且經本院調取103年度司執字第126743號清償票款之執行卷宗核閱不動產謄本無誤在卷。從而，被告林明德與被告蔡美玲間之系爭抵押權原約定之擔保債權確定期日為108年6月25日，因系爭不動產遭假扣押查封登記故提前至103年9月9日而依法確定。
2、再按「查依抵押權設定契約書之附件即其他約定事項第一項約定：立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押權之擔保範圍包括債務人，擔保物提供人對抵押權人為擔保對抵押權人現在、將來所負之借款、票據（包括簽發、背書、承兌、保證票據）保證損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用以及因債務不履行而發生全部損害之賠償等情，為原審所合法確定之事實。所謂『現在』所負之借款等債務，應指設定抵押權時，已存在之債務而言。亦即在設定抵押權前縱已存在之債務，而在設定抵押權時仍未清償，自亦屬於「現在」所負之債務。」，此有最高法院94年台上字第54號判決意旨可參照。然查：
（1）原告主張被告林明德於103年6月4日交付被告蔡美玲之2,000,000元、103年6月19日交付之1,500,000元、103年6月30日交付之1,500,000元，3筆合計5,000,000元之本金債權，及附隨於103年6月4日本金債權之利息300,000元（計算式：75,000×4）、附隨103年6月19日本金債權之利息72,000元（計算式：36,000元×2）、附隨103年6月30日本金債權之利息36,000元，合計利息債權408,000元，皆係於系爭最高限額抵押權擔保設定前業已發生及交付，詳鈞院104年度訴字第2864號分配表異議之訴事件被告林明德之歷次答辯及被告蔡美玲於105年4月11日之證人具結證言，故依上開最高法院判例要旨與判決理由，被告林明德就此3筆合計5,000,000元之本金債權及408,000元之利息債權，實非系爭最高限額抵押權之同時對價關係，僅103年7月1日至9月5日間發生合計5,500,000元（103年7月3日3,000,000元、103年7月8日1,500,000元、103年7月24日1,000,000元）之本金債權係系爭最高限額抵押權之對價，是系爭最高限額抵押權之無償債權行為、無償物權行為範圍為6,500,000元（設定金額12,000,000元－同時對價之5,500,000）等情。
（2）被告林明德於103年6月4日交付被告蔡美玲之200萬元、103年6月19日交付之150萬元、103年6月30日交付之150萬元，三筆合計500萬元之本金債權，103年6月4日本金債權之利息30萬元（7萬5千元*4）、附隨103年6月19日本金債權之利息7萬2千元（3萬6千元*2）、附隨103年6月30日本金債權之利息3萬6千元，合計利息債權40萬8千元，皆係於系爭最高限額抵押權擔保設定前業已發生及交付，為不爭執事項。而系爭抵押權之擔保債權之種類及範圍為債務人對抵押權人「現在」及「將來」所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款、票據、透支、墊款、保證及其他與授信有關債務。依前開說明，所謂『現在』所負之借款等債務，應指設定抵押權時，已存在之債務而言，亦即在設定抵押權前縱已存在之債務，而在設定抵押權時仍未清償，自亦屬於「現在」所負之債務，所以，前開債權亦為系爭最高限額抵押權擔保之債權甚明。
（3）又被告蔡美玲於本院104年度訴字第2864號審理時到庭證述我提議要設定抵押給被告林明德，我103年2月開始跟被告林明德借款，後來最早擔保人黃理事長建議我說因為他不能一直再當擔保人，所以建議我提供不動產擔保，本來早就要設定了，但後來拖到103年7月才設定。我早就跟被告林明德說好會設定抵押，因為我跟理事長及被告林明德說我可能會前後借1千萬元，後來因為到期了還不出錢來要換票，所以就跟被告林明德說給你1個擔保，設定抵押給你等語（見本院104年度訴字第2864號卷第299頁反面、第300頁），益徵被告蔡美玲與被告林明德約定設定系爭抵押權時，雙方之真意係要將抵押權設定前後之未清償之借款均為系爭抵押權擔保之範圍。故而，揆諸前開說明，系爭抵押權設定契約書所載擔保債權之種類及範圍，其中有關「現在」所負之借款等債務，應指設定系爭抵押權時即103年7月1日，被告林明德與被告蔡美玲間已存在之債務而尚未清償之債務更明。
（4）綜上所述，又被告蔡美玲於103年6月4日、103年6月19日、103年6月30日分別向被告林明德借款200萬元、150萬元、150萬元等款項，於設定系爭抵押權當時均尚未清償，自應為被告蔡美玲對被告林明德現在所負之借款等債務，為系爭抵押權所擔保之範圍，原告主張此三筆債務因成立在系爭抵押權設定之前，故非系爭抵押權所擔保之範圍，應係系爭最高限額抵押權之無償債權行為、無償物權行為云云，自非有據。原告主張被告間就系爭最高限額抵押權於6,500,000元範圍內之無償債權行為、無償物權行為應予撤銷、及系爭最高限額抵押權登記於6,500,000元範圍內應予塗銷，及代為受領，並無理由。
四、從而，原告請求「1、被告蔡美玲與被告林明德就系爭房地，所設定系爭最高限額抵押權於6,500,000元範圍內之無償債權行為、無償物權行為應予撤銷、及被告林明德就前開不動產於103年7月1日所設定最高限額抵押權登記（即新北市三重地政事務所103年收件字號：重登字第139070號）於6,500,000元範圍內應予塗銷。2、被告林明德應給付被告蔡美玲1,900,000元，其中600,000元自103年8月9日起至清償日止；其中500,000元自103年10月21日起至清償日止；其中800,000元，及自103年10月30日起至清償日止，皆按年息百分之6計算之利息，並由原告代為受領。」，均為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所依附，併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無影響，不再一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
民事第一庭 法 官 張谷輔以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
書記官 林惠敏