臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第2040號原 告 葉炳君訴訟代理人 王琛博律師
張嘉哲律師被 告 森築開發有限公司法定代理人 魏夢麟訴訟代理人 林樹旺律師
莊志成律師上列當事人間請求返還買賣價金等事件，經本院於民國105 年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠先位之訴部分：
1.緣原告於民國102 年10月3 日與被告就坐落於新北市○○區○○段○○○○○ ○○○○ ○號之「上河園」建案簽訂C5棟14樓之房屋土地買賣契約。詎料，被告就建案於帶看、銷售之際，竟從未告知原告任何有關上河園建案位於活動斷層等情，被告竟為銷售房屋、謀取利益，惡意隱匿活動斷層之情。被告於102 年10月前後與原告簽訂買賣契約之際，從未據實告知、甚至惡意隱匿活動斷層之瑕疵等情，既被告所提供之買賣標的物位於活動斷層之上，且未盡告知義務，致原告於不知情之狀態下簽訂買賣契約，損害原告權益甚鉅，被告自有違反民法第359 條之規定，原告依買賣契約第25條之約定及民法第256 條，業已解除本件買賣契約。爰依民法第259 條、第179 條規定，請求被告返還原告已支付之買賣價金新臺幣（下同）3,680,000 元，及給付房地買賣總價15％之違約金即3,169,500 元，請求如先位聲明。
2.被告銷售之系爭房屋，顯有瑕疵：⑴系爭買賣契約書第25條約定：「違約之處罰：一、賣方違約
罰則㈠賣方違反『主要建材及其廠牌、規格』、『開工及取得使用執照期限』之規定者，買方得解除本契約。㈡賣方違反『賣方之瑕疵擔保責任』之規定者，即為賣方違約，買方得依法解除契約。㈢買方依第1 款或第2 款解除契約時，賣方除退還所收之金價款及遲延利息外，並應賠償房地買賣總價百分之15之違約金…」。
⑵經查，被告所興建之上河園建案坐落於內政部營建署之活動
斷層管制區域內，位於山腳斷層之上，會嚴重受到斷層移動、地震、土壤液化等影響，顯有危及人身安全之疑慮，系爭房地顯已存有嚴重物之瑕疵。且被告身為建設公司，對於上開情形，自屬知之甚詳。縱被告委稱不知情云云，惟查，出賣人就出售之建物不應存有物之瑕疵，本應就是建物之賣方應負之法定責任，而依最高法院71年度台上字第2395號判決，被告公司負有物的瑕疵擔保責任，係屬一種法定責任，不以被告對於瑕疵之發生有故意或過失為必要，故不論被告有無詐欺或隱匿情事，渠就此客觀存在之瑕疵結果，本即應負物之瑕疵等法律責任。再依系爭買賣契約書第25條之約定，賣方違反瑕疵擔保責任之規定者，即為被告違約，原告得依法解除契約。故原告依該約定解約，顯有理由。再查，一般人為供居住之用，莫不期望所購買之房屋堅固、安全、美觀、耐用，而實際上系爭房屋位於斷層帶，有經濟部中央地質調查所公告資料可證。土質破脆，建物易於滑動，縱被告持有建照，瑕疵顯屬重大，而無法補正，顯已無法依約交付符合消費者通常期待之物品。
2.系爭房屋有類如海砂屋、輻射屋等安全上問題，其危險程度重大，已屬被告無法依約給付，非單純瑕疵擔保：
⑴經查，被告於開發系爭房地之初，即明知坐落基地位於活動
斷層帶，竟隱瞞斷層帶經過，須定期觀測始能測知安全性等重要事項，復於銷售預售屋時，保證系爭預售房屋為高品質、高安全性之名門社區。原告顯係受被告詐欺陷於錯誤而購買系爭房地及車位，依民法第179 條等規定，請求被告返還原告所繳付之價金。
⑵被告未告知系爭房屋將蓋建於斷層帶，有虛偽不實之情形，
違反公平交易法第21條第1 項，致原告受到損害，原告另得依公平交易法第31條、第32條第1 項規定，請求酌定一倍之損害額。
⑶再者，活動斷層經過，系爭房屋安全性絕無法比擬一般平地
，顯自始無法給付符合合約及其保證品質之買賣標的物，原告得依民法第359 條、第256 條、第259 條、第179 條規定，及契約第25條第1 項規定解除契約，並請求被告返還原告所交付之價款。
3.系爭標的位於斷層帶兩側100 公尺內，殊難驟認毫無瑕疵。相類似案件，實務見解亦肯認，應酌減違約金：
⑴此可參照臺灣雲林地方法院91年度重訴字第105 號判決、臺
灣臺北地方法院（下稱臺北地院）89年度訴字第884 號判決。依照實務見解，位於斷層帶兩側100 公尺內，顯為瑕疵，應酌減違約金。故被告稱系爭房屋坐落於斷層帶並非瑕疵云云，顯屬無稽。
⑵次查，系爭房屋坐落於斷層帶100 公尺之內，依前揭實務見
解，已該當瑕疵。再者，被告對於系爭房屋具有前揭瑕疵，卻未告知消費者，正如消費者買日本之毒蘋果，倘若賣方確實告知消費者，即消費者就不會購買。
⑶被告另提出被證6 號內政部之土壤液化潛勢區建築物簡易自
主檢查表及被證7 號土壤液化相關新聞報導網路版2 篇為據，訛稱建築物只要符合下列任五項之一項，就無庸擔心土壤液化的問題云云。惟查，依照內政部公布之土壤液化潛勢區之建築物簡易自主檢查表可知，建商（即被告）仍須勾選，建築物究竟係符合下列任五項之一項，消費者方為不太需要太擔心土壤液化的問題。亦即建商仍「須」有告知消費者之義務，並「非」免除建商之告知義務。惟被告迄今未舉證何時告知原告，更無法提出被告已告知原告系爭建案自主檢查表，究竟被告何時告知？益證被告確實隱瞞消費者（原告）重要資料。
⑷由被告所提出之被證6 號及被證7 號，益證於系爭房屋交易
時，被告卻「未」曾勾選此表，更「未」曾通知原告，系爭房地究竟係符合前揭五項中那一項，何以消費者無庸擔心有土壤液化之威脅。
⑸又查，系爭房屋確實坐落斷層帶，而該區正是土壤液化之「
高危險地區」，何以無須告知消費者？況依照維基百科公告，土壤液化，係因地震的壓密作用，造成土壤間顆粒間的有效應力下降為零，土壤失去剪應力強度，呈現如液態的狀況，液化時砂與水混合成如泥漿般的液體，使土壤失去支撐力，造成房屋傾斜、地層下陷、地下管線破裂。土讓液化確實導致房屋有「下沈」之嚴重後果。凡此足證，系爭房地確實有瑕疵，何來與「通常」房價等同視之。
4.原告業依買賣契約第25條第1項解除契約：⑴依實施區域計畫地區建築管理辦法第4 條之1 規定：「活動
斷層線通過地區，當地縣（市）政府得劃定範圍予以公告，並依左列規定管制：一、不得興建公有建築物。二、依非都市土地使用管制規則規定得為建築使用之土地，其建築物高度不得超過2 層樓、簷高不得超過7 公尺，並限作自用農舍或自用住宅使用。三、於各種用地內申請建築自用農舍，除其建築物高度不得超過2 層樓、簷高不得超過7 公尺外，依第5 條規定辦理。」。
⑵被告所興建之上河園建案房地，既有上開瑕疵，被告自應依
民法第359 條之規定負起相關責任。又被告於102 年10月前後與原告簽訂買賣契約之際，未據實告知、甚至惡意隱匿活動斷層等情，致原告於不知情之狀態下簽訂買賣契約，損害原告權益甚鉅，被告自有違反民法第359 條之規定，原告依買賣契約第25條之約定及民法第256 條規定，於105 年3 月
7 日之105 年度琛函字第105030706 號函、於105 年4 月1日之105 年度琛函字第105040105 號函催告及解除契約，依最高法院23年上字第2454號判例意旨，已依法解除契約。故原告請求被告返還已支付之買賣價金3,680,000 元，及給付房地買賣總價15％之違約金即3,169,500 元，為有理由。
㈡備位之訴部分：
1.倘鈞院認先位聲明無理由，兩造亦已合意解除契約，蓋原告於105 年3 月7 日、105 年4 月1 日發函通知被告解除契約，業如前述，復經被告以105 年4 月7 日105 字第1050407001號函覆：「二、依據房地預定買賣契約書第25條第2 項買方違約罰則略以『買方違約不買…賣方得自買方已繳納之價款中沒收本約買賣總價款百分之15為違約金，其餘之價款退還買方收執，但若買方所繳之價款不足沒收金額，則以買方已繳付價款為限』…」，是本件確經被告同意解除契約，被告並表明沒收違約金之情。然被告自105 年4 月7 日表明解除契約並沒收違約金之後，卻遲遲未進行計算違約金之金額，且藉故拖延拒不返還原告已給付之買賣價金，是原告依法請求返還買賣價金為有理由。爰請斟酌原告前給付之工程款、開工款、定金、簽約金合計已支付3,680,000 元，高達買賣價金17％，權數充當違約金顯屬過高，懇請鈞院將違約金酌減至房地總價5 ％即1,056,500 元（計算式：21,130,000
×5％＝1,056,500 ）。扣除違約金後，原告請求返還買賣價金2,623,500 元（計算式：3,680,000 －1,056,500 ＝2,623,500 ）。本件實因被告無法提供令原告安心的居住環境，導致原告繳納價金遭沒收，況且系爭房地尚屬被告所有，原告未繳款之行為不致令被告有重大損害，沒入原告已納全部款項顯屬過高（被告迄今沒收原告支付買賣總價金17％），亦違反行政院所規定違約金得沒收最高金額，爰依民法第252 條規定，懇請鈞院酌減違約金、並依民法第179 條規定，請求被告返還超出違約金部分之價金，請求如備位聲明。
2.縱認兩造並未合意解除契約，原告亦已依內政部預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第24條第4 項解除本件不動產買賣契約，是本件確實僅存被告得沒收之違約金金額多寡之爭點，析述如下：
⑴依內政部預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第24
條第4 項：「買方違反有關『付款條件及方式』之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之_ （最高不得超過百分之15）計算之金額。但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除本契約。」。
⑵衡諸被告所提供之預售屋定型化契約第25條第2 項及第2 項
第1 款：「…賣方得逕行解約…買方違約不買…賣方得自買方已繳納之價款中沒收本約買賣總價款百分之15為違約金，其餘之價款退還買方收執，但若買方所繳之價款不足沒收金額，則以買方已繳付價款為限。」，刻意將「買賣雙方並得解除本契約」改成只有「賣方得逕行解約」，顯屬漏未記載內政部預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第24條之規定。依臺灣高等法院102 年度上字第425 號判決，如有應記載之事項而未為記載時，應由中央主管機關所公告之應記載事項予以填補，是原告自得依前開規定解除契約。原告既已解除契約，自得依法請求被告返還買賣價金。
3.被告所定系爭買賣契約第25條第2 項第1 款之約定條款，違反平等互惠，應屬無效：
⑴按企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所
提出預先擬定之契約條款，為定型化契約條款，如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。此觀消費者保護法第11條第2項之規定即明。針對系爭買賣契約第25條第2 項有關違約罰則之約定內容，兩造既就其中「得逕行解約」產生疑義，換諸首揭說明，自應為有利於原告之解釋，而寬認其適用範圍。
⑵被告所提供之預售屋定型化契約第25條第2 項第1 款：「倘
買方有減少價金（含各項費用）之要求、違約不買或依照契約約定之日期之情事者，除合約另有約定解約外，經收到賣方催告函5 日內仍不履行時，『賣方』得逕行解約…賣方得自買方已繳納之價款中沒收本約買賣總價款百分之15為違約金，其餘之價款退還買方收執，但若買方所繳之價款不足沒收金額，則以買方已繳付價款為限…」（下稱系爭條款），刻意將「買賣雙方並得解除本契約」，改成只有「賣方得逕行解約」，顯違反「平等」互惠原則，已然不利於消費者，系爭條款顯屬無效。
4.被告曲解內政部之定型化契約，訛稱應由兩造合意方得解約云云，顯違背內政部定型化契約範本規定，違背體系解釋，即有違誤：
⑴系爭買賣契約，係因可歸責於被告出賣之物有瑕疵，已如前
述，另依系爭契約第25條第1 項第2 款約定：「賣方違反『賣方之瑕疵擔保責任』之規定者，即為賣方違約，買方得依法解除契約。」，是原告自得解除契約。
⑵退步言，縱認無瑕疵。則依內政部預售屋買賣定型化契約第24條第4 項規定，原告亦得依此解除契約。
⑶經查，由內政部預售屋買賣定型化契約第24條第1 項、第2
項、第4 項規定：（一）賣方違反…買方『得』解除本契約。（二）賣方違反賣方之瑕疵擔保責任之規定者…買方『得』依法解除契約。（四）買方違反有關付款條件及方式之規定者…買賣雙方並『得』解除本契約。由體系解釋可知，於第4 項情形，係買賣『雙方均』各『得』解除本契約，然條件是支付繳納違約金，並非不得解約。被告於系爭買賣契約書第25條第2 項第1 款之條款，訛稱僅有被告（賣方）單方有解除權之條款，顯剝奪買方之解除權，依照消費者保護法，違反平等互惠規定，契約條款無效。甚且依內政部預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第24條第4 項規定，買賣雙方均有解除權，並「非」如被告所稱需兩造合意解約。
⑷倘若契約均需於兩造合意方得解約，則內政部所規範之定型
化契約範本，又何需多此一舉為贅文規定。且如此一來，對消費者而言，則永無適用之可能，限縮解釋，如何能保護消費者？申言之，如依被告解釋，限縮至需得兩造合意始得解約，則建商得以兩造未合意解約予以拒絕，對消費者而言，則永無解約之可能，如此解釋，荒謬無稽。惟建商單方面，卻又得以系爭契約書第25條第2 項第1 款之單方條款，以買方未依約付款，由建商單方面解約，卻又無須得到消費者同意，顯不合理。
⑸被告固辯稱僅有被告有解除權，原告無解除權云云，顯失公
平，洵不足採。是以，實務見解肯認，兩造任何一方，違反約定：『違反付款條件及方式之規定者，買賣雙方並得解除契約』，依該項約定可知，兩方解除契約，方為適法。此有臺北地院104 年度訴字第4538號判決可參。
5.依照實務見解，被告將違約金悉數沒收，誠屬過高，應予酌減：
⑴被告固將房價跌損之損失，或將轉售可能跌價損失，重行出
售之佣金、管銷費用等未來可能遭受之損失，驟認違約金並無過高云云，惟查被告並未提出任何資料，況依照實務見解，房價跌損等損失，不得作為評估違約金過高之依據。
⑵參照最高法院86年度台上字第1084號判決及臺灣高等法院10
2 年度上字第215 號、92年度上字第48號判決。買賣一方經濟困難，無法依約繳納，經解除契約，同認違約金過高，應予酌減，前案所在多有。且縱認國內房地產價格普遍低迷，然實務上仍准予酌減違約金，並非被告所謂不予酌減違約金之理由。
⑶再者，被告尚未將系爭房地移轉並交付予原告，為兩造所不
爭執，被告本可另為銷售，尚難驟認有何損失可言。縱房屋價值有貶損，亦係因市場交易價值之浮動所致，與被告之債務不履行非同一事實，自無相當因果關係；況系爭房地將來究係被告自行使用，或出售，或出租，均屬不確定之狀態，益證系爭房地價值之浮動與被告之債務不履行無涉。再者，基於『損益同歸』之原則，於解除契約之時，如土地有升值之情形，向由土地所有人獲得升值之利益，若謂有眨值則應由消費者負擔，顯與公平有悖。被告抗辯其受有土地跌價損失，應由原告負損害賠償責任者，即屬無據，亦有臺灣高等法院90年度上字第396 號判決可參。
5.被告拒絕返還定金作為違約金，亦屬過高，請鈞院酌減違約金：
⑴系爭房地業已解除契約，兩造互負原狀之義務，原告所交付
之價款高達3,680,000 元，即相當於17％房地總價款，顯然高於內政部所規範之規定「最高不得高過百分之15計算之金額」，且被告拒不返還，全額充作違約金，有違私法自治、契約之約定。況被告並未詳實說明，系爭房屋坐落於斷層帶之重大資訊，買受人始遭欺瞞，原告係因安全疑慮，迫於無奈而無法購買系爭房地，系爭契約既已解除，被告無交付房地義務，未受有損害，是被告拒絕返還全額定金作為違約金亦屬過高，依民法第252 條規定，並參照最高法院49年台上字第807 號、79年台上字第1915號判例、臺灣高等法院10 3年度上字第477 號判決，請鈞院審酌上情，酌減違約金。
⑵關於違約金酌減之比例，類似於本件因解除不動產買賣契約
而涉訟之案例，有認得應以房地總價由15％酌減至2.7 ％之先例（參臺北地院89年度訴字第2761號判決）、有認酌減至
7 ％者（參臺灣桃園地方法院100 年度壢簡字第817 號、10
1 年度重訴字第184 號判決）、有認應酌減至8 ％者（臺灣新竹地方法院竹簡字第338 號判決），爰取中間值5 ％為計算基準。經查，系爭房地總價為2,113 萬元，其15％為3,169,500 元（計算式:2,113萬×15％＝3,169,500 ），尚屬過高，懇請鈞院依法酌減至房地總價5 ％即1,056,500 元（計算式：2,113 萬×5 ％＝1,056,500 ）。
⑶綜上，扣除違約金後，原告請求返還買賣價金2,623,500 元（計算式：3,680,000 －1,056,500 ＝2,623,500 ）。
㈢併為聲明：
1.先位聲明：①被告應給付原告3,680,000 元，及自105 年4月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。②被告應給付原告3,169,500 元，及自105 年4 月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
2.備位聲明：被告應給付原告2,623,500 元，及自105 年4 月
1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠有關原告先位請求部分：
1.依原告所提原證15之附圖僅顯現台灣各主要縣市區域可知，其區域過大，對於斷層帶之範圍顯不精確，此只須將此圖放大並與google地圖稍加比較即可知悉本建案並非位於「山腳斷層」上，故原告主張本建案直接坐落於大台北地區活動斷層「山腳斷層」上顯無理由。又原告主張山腳斷層屬於第二類活動斷層，本建案位於網站公告之斷層兩側之100 公尺內，依目前法規規定斷層兩側需限建，範圍為30-100公尺云云，然有關活動斷層帶鄰近地區限建之規定，目前僅見於建築技術規則建築設計施工編第13章山坡地建築第262 條第1 項第3 款，本建案位於平原區，並非興建於山坡地，故無上開限建規定之適用，合先敘明。
2.再者，實施區域計畫地區建築管理辦法第4 條之1 規定：「活動斷層線通過地區，當地縣（市）政府得劃定範圍予以公告，並依左列規定管制：一、不得興建公有建築物。二、依非都市土地使用管制規則規定得為建築使用之土地，其建築物高度不得超過2 層樓、簷高不得超過7 公尺，並限作自用農舍或自用住宅使用。三、於各種用地內申請建築自用農舍，除其建築物高度不得超過2 層樓、簷高不得超過7 公尺外，依第5 條規定辦理。」。故其適用之前提要件為該活動斷層地區經當地縣（市）政府劃定範圍予以公告，惟本建案所坐落之土地並未經新北市政府劃定公告為活動斷層管制之範圍，顯不適用上開條文之規定。本建案土地若屬政府公告限建管制範圍內，被告豈可能取得新北市政府核發之建造執照，本建案鄰近地區又何以有甚多新建案大樓之興建？足見原告所稱本建案坐落土地不得為本建案之興建云云，顯無實據。
3.末查，在斷層帶附近亦不必然致生土壤液化之結果，且依據內政部之土壤液化潛勢區建築物簡易自主檢查表，可知只要符合其中任何1 項，就不必擔心受到土壤液化的威脅；包括( a ) 建築物基礎坐落於非液化地層，如黏土層、卵碟石層、岩盤等；( b ) 88年12月29日修正「建築物耐震設計規範與解說」後設計的建築物；( c ) 建築物具地下3 層以上地下室；( d ) 建築物基礎型式採用樁基礎，( e ) 建築物基礎為筏式或版基礎，樓高不超過3 樓。本建案既為88年12月29日後所興建之建築物，即無考慮土壤液化問題之必要，相關之報導亦為相同之結論。
4.綜上所述，系爭建案既已取得建造執照後對外公開銷售，並已興建至接近完工之進度，其間多處發生地震，亦無建案工程遭受損害之情形，且大台北地區鄰近三角斷層之區域甚廣，其建案及舊有房屋亦未發現原告所主張之情形，亦未曾聽說主管機關以三角斷層之因素而駁回相關建照之申請，故原告所為買賣標的物具有瑕疵之主張顯非可採，其先位請求自應駁回。
㈡有關原告備位請求部分：
1.內政部就預售屋之買賣，固有頒布之預售屋買賣定型化契契約應記載及不得記載事項，其第24條就買賣雙方發生違約時之相關法律效果有所約定，系爭買賣契約書第25條就買賣雙方之違約效果亦有約定，雖兩者約定之法律效果並非完全相同，但系爭買賣契約書之約定內容並無違反誠信原則或違反平等互惠等顯失公平之情事，自無認定為無效之理由，說明如下：
⑴系爭買賣契約書第25條約定，賣方違反「主要建材及其廠牌
、規格」、「開工及取得使用執照期限」、賣方違反「賣方之瑕疵擔保責任」之規定者，買方得解除或依法解除本契約（第1 項第1 款、第2 款），買方解約時，賣方除應退還已收價金及遲延利息外，並應賠償房地總價百分之15之違約金，如已繳價款未達房地總價百分15則以已繳價款為限（第1項第3 款）；買方違約不買或不依約付款等違約情形者，除合約另有約定解約條件外，買方經賣方催告5 日內仍不履行時，賣方得逕行解約，賣方並得沒收買賣總價款百分之15之違約金，如買方所繳價款不足沒收金額，則以買方已繳價款為限（第2 項第1 款）。
⑵由上開約定內容，賣方違約時，買方得解約請求返還已付價
款及法定利息，並得請求賣方賠償房地總價百分之15金額之違約金，買方違約時，賣方得催告解約並沒收房地總價百分之15金額之違約金，雙方之違約效果均相同，甚且賣方須經先行催告始得解約，豈有違反公平或互惠原則，且一方違約而遭他方解約，更無違反誠信原則。原告主張系爭買賣契約書之上開約定違反公平互惠原則應為無效，顯然無據。
2.又所謂定型化契約應記載事項而未記載，應依定型化契約應記載事項之規定內容填補為契約之一部分，其前提係應記載事項未記載，始有由定型化契約應記載事項之規定予以填補之適用。系爭買賣契約書就買賣雙方違約時之法律效果既有如上述之約定，即非定型化契約應記載事項而未記載，故原告主張系爭買賣契約書第25條有關違約法律效果之約定，應與定型化契約應記載事項及不得記載事項第24條之相關規定，作為兩造權益之約定內容，亦無理由。
3.再者，依內政部頒布之預售屋買賣定型化契契約應記載及不得記載事項第24條第4 項規定「買賣雙方並得解除本契約」之前提要件為買方違反付款約定而賣方沒收房地總價百分之15以內之已繳價款，若賣方並未為沒收已付價款之權利行使，即不生「雙方並得解除本契約」之效果。茲被告並未表示沒收原告已付價款，故無「雙方並得解除本契約」之可言，原告主張得依上開規定解除契約，實失所附麗。又「買賣雙方並得解除本契約」之約定，並非買賣雙方之任一方得解除買賣契約，而係買賣雙方得解除本契約，故顯非違約方之原告所得單獨解除契約，茲被告既未行使解約權及行使沒收已付價款之權利，若任由違約之原告得以單方解約，即有鼓勵買方故意違約之道德風險而顯違誠信原則，原告主張依上開約定得片面逕行解約，其理由自難成立。
4.又查，原告所提原證5 即被告105 年4 月7 日105 字第1050407001號函，所載內容為：「說明：一、…二、依據房地預定買賣契約書第25條第2 項買方違約罰則略以『買方違約不買…賣方得自買方已繳納之價款中沒收本約買賣總價款百分之15為違約金，其餘之價款退還買方收執，但若買方所繳之價款不足沒收金額，則以買方已繳付價款為限』。三、為免影響貴我雙方約定之權利及義務，特請葉炳君先生繼續履行合約，以維護葉炳君先生之權益為禱。」。由上開函文內容，被告於說明欄第二項說明原告違約時依系爭買賣契約書第25條第2 項約定之法律效果，說明欄第三項則請求原告繼續履約，故被告並未於函文內為解約之表示，而係請求原告繼續履約，更無表示因原告違約而行使沒收相關金額違約金之意思，原告主張被告業已解約並沒收違約金云云，顯與上開函文之文義不符，其主張被告同意解約乙節，自難成立。
5.末查，兩造間系爭買賣契約並未解除，已如上述，原告主張依民法第259 條之規定及不當得利之規定，請求返還價金，即失所附麗，自無再就解約後原告沒收已付價款違約金之約定是否過高乙節予以論斷之必要。況原告主張違約金為房地總價百分之15，顯然過高，就本件而言，並無實據。其蒐集相關判決，無論房價、房地坐落地點、買賣時間及房地產市場狀況均不相同，無從比擬，原告引為違約金過高之依據，依法自難成立，揆之政府打壓房地產之政策，及國內經濟成長衰弱，不動產於今年間大幅衰落，交易遲滯，房價慘跌之情形眾所周知，本件原告即因不堪房價跌落之損失而主張解約提起本件訴訟，顯見系爭房屋之交易行情已經超過系爭買賣房屋房地總價百分之15以上，否則原告豈有自承違約而主張解約請求返還部分價金之動機，其主張違約金過高即顯無理由。
㈢併為答辯聲明：原告之訴駁回。並陳明如為不利被告之判決，願供擔保，請准免予假執行之宣告。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於102 年10月3 日與被告就坐落新北市○○區○○段○○
○○○ ○○○○ ○號之「上河園」建案簽訂C5棟14樓之房屋及土地買賣契約。
㈡本件系爭買賣價金總價款為2,113 萬元，原告已支付買賣價
金368 萬元，被告已就105 年4 月13日、105 年7 月5 日原告各應付之分期款60,000元為繳款通知，但原告迄未給付。
㈢原告前於105 年3 月7 日以105 年度琛函字第105030706 號
函解除契約並催告返還價金及給付違約金，另於105 年4 月
1 日以105 年度琛函字第105040105 號函再次表明解除契約之旨，被告均已受通知之送達。
四、兩造爭執事項：㈠先位之訴部分：
1.原告主張依物之瑕疵擔保責任，解除兩造買賣契約並返還買賣價金，有無理由？
2.前項主張如有理由，原告可否請求被告給付違約金？㈡備位之訴部分：
1.兩造有無合意解除買賣契約？
2.前項主張如有理由，原告主張應依民法第252 條規定，酌減違約金並請求被告返還已付金額逾酌減後數額部分之金額，有無理由？
五、法院之判斷：㈠原告先位之訴主張依民法第359 條及系爭買賣契約第25條第
1 項規定，解除兩造系爭房地買賣契約，請求被告返還已付價金並賠償違約金，有無理由？
1.按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照）。再按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵；又買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第354 條前段、第359 條分別定有明文。是民法第354 條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用。然本件原告於被告尚未交付系爭房地前，既以被告所擬給付之房地具有不能補正之瑕疵，進而在被告未為提出給付以前，即依民法第359條之規定，主張解除契約，自應就其主張之瑕疵負舉證之責。
2.原告主張：被告所興建之上河園建案坐落於內政部營建署之活動斷層管制區域內，位於山腳斷層帶兩側100 公尺內，被告身為建設公司，對於上開情形，自屬知之甚詳，竟隱瞞斷層帶經過，須定期觀測始能測知安全性等重要事項，復於銷售預售屋時，保證系爭預售房屋為高品質、高安全性之名門社區。縱被告持有建照，瑕疵顯屬重大，而無法補正，顯自始無法給付符合合約及其保證品質之買賣標的物。原告已委請律師發函被告解除契約等情，固據提出系爭預定買賣契約書、律師函、經濟部中央地質調查局臺灣活動斷層圖及相關網頁資料等件為證（見本院卷第22-111頁、第113 頁、第219-220 頁、第227-248 頁）；被告則否認上情。經查：
⑴原告所提出之經濟部中央地質調查局臺灣活動斷層圖，僅粗
略定位新北市○○區○○路3 段附近有第二類活動斷層經過，惟被告所興建之系爭上河園建案，是否確實在該活動斷層經過地區，並無法以此略圖即遽為認定，是尚難以此臺灣活動斷層圖即認為系爭建物之基地即位於原告所稱之山腳斷層上而有重大瑕疵。
⑵另原告雖援引實施區域計畫地區建築管理辦法第4 條之1 規
定：「活動斷層線通過地區，當地縣（市）政府得劃定範圍予以公告，並依左列規定管制：一、不得興建公有建築物。
二、依非都市土地使用管制規則規定得為建築使用之土地，其建築物高度不得超過2 層樓、簷高不得超過7 公尺，並限作自用農舍或自用住宅使用。三、於各種用地內申請建築自用農舍，除其建築物高度不得超過2 層樓、簷高不得超過7公尺外，依第5 條規定辦理。」，而主張被告所興建之上河園建案房地有上開瑕疵云云。惟查，上開辦法之適用地區，依同辦法第2 條規定係指區域計畫範圍內已依區域計畫法第15條第1 項劃定使用分區並編定各種使用地之地區，亦即所謂非都市土地，然本件被告所所興建之上河園建案，依建造執照所載，係坐落在新北市五股區商業區，自屬實施都市計畫地區，是本件自無上開管理辦法第4 條之1 規定之適用。
況原告亦未舉證證明該上河園建案係位在新北市政府劃定範圍公告之活動斷層線通過地區，是原告前開主張，自不足採。
⑶又原告雖主張系爭標的位於斷層帶兩側100 公尺內，殊難驟
認毫無瑕疵云云。然查，原告並未提出任何證據舉證證明系爭標的位於斷層帶兩側100 公尺內，其前開主張，尚難憑採。且參諸建築技術規則建築設計施工編之規定，僅於第13章山坡地建築，於第262 條第1 項第3 款規定，山坡地位於活動斷層者，依歷史上最大地震規模分別劃定在斷層帶二外側邊各30公尺至100 公尺內，不得開發建築。本件系爭標的所在之上河園建案，既經新北市政府工務局核發建照執照，有建照執照可按（見本院卷第70頁），是難認系爭標的係位於不得開發建築之區域，故原告前開主張，亦不足採。
3.綜上，原告既無法提出積極證據足證系爭標的之基地經過山腳斷層，且未舉證證明系爭標的之基地係屬不得開發建築區域，復未舉證證明被告有何未盡告知義務或應負保證責任可言，則其以該建物之基地經過山腳斷層具有瑕疵為由，主張依民法第359 條及系爭買賣契約第25條第1 項規定解除系爭房地買賣契約，請求被告返還已支付之價金368 萬元，並無理由。又原告以前開事由解除契約既無理由，則其依系爭買賣契約第25條第1 項規定，請求被告應給付買賣總價百分之15之違約金計3,169,500 元，亦無理由。
㈡原告備位之訴主張兩造已合意解除系爭房地買賣契約，依民
法第179 條規定，請求被告返還已付價金扣除依民法第252條規定酌減違約金之差額，有無理由？
1.按合意解除契約，須契約當事人間基於合意解除契約之意思表示一致始得成立。又按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號判例意旨參照）。
2.原告主張其於105 年3 月7 日、105 年4 月1 日發函通知被告解除契約，復經被告以105 年4 月7 日105 字第1050407001號函覆：「二、依據房地預定買賣契約書第25條第2 項買方違約罰則略以『買方違約不買…賣方得自買方已繳納之價款中沒收本約買賣總價款百分之15為違約金，其餘之價款退還買方收執，但若買方所繳之價款不足沒收金額，則以買方已繳付價款為限』…」，是本件確經被告同意解除契約，兩造已合意解除契約云云，惟被告則否認上情。經查：
⑴觀諸被告105 年4 月7 日105 字第1050407001號函覆全文乃
記載：「一、葉炳君先生向本公司購買『上河園社區』戶別C05-14F 房地共乙戶，貴我雙方於中華民國102 年10月3 日簽約完成在案，合先敘明。二、依據房地預定買賣契約書第25條第2 項買方違約罰則略以『買方違約不買…賣方得自買方已繳納之價款中沒收本約買賣總價款百分之15為違約金，其餘之價款退還買方收執，但若買方所繳之價款不足沒收金額，則以買方已繳付價款為限』。三、為免影響貴我雙方約定之權利及義務，特請葉炳君先生繼續履行合約，以維護葉炳君先生之權益為禱。」，有上開函文可按。由上開函文內容可知，該說明欄第二項僅係告知原告倘有違約不買時之法律效果，於說明欄第三項則明確表示請求原告繼續履約，揆諸前揭說明，原告僅載取函文內所引用兩造間房地買賣契約之部分文字，任意推解致失真意，難認兩造間已有合意解除契約之意思表示一致。是原告主張兩造間已合意解契約，自不足採。
⑵從而，兩造既未合意解除契約，是原告主張被告應為違約金
之計算後，返還已付價金扣除酌減違約金之差額2,623,500元，自無理由。
3.另原告雖主張兩造縱未合意解除契約，其亦已依內政部預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第24條第4 項解除系爭房地買賣契約，被告所定系爭房地買賣契約第25條第2項第1 款規定，違反平等互惠原則，應屬無效云云。然按，「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」，民法第247 條之1 定有明文。又契約除有法定解除事由或意定解除事由外，本不容其中一方片面解除契約。查系爭房地買賣契約第25條第1 項、第2 項，分別約定賣方違約罰則及買方違約罰則，乃係就法定解除契約之原因及意定解除之事由而為約定，難認有民法第247 條之1 所列各款顯失公平之情形，而本件既係因原告在被告並無法定或意定解除事由之情形下，本身欲違約不買，自無得片面行使解除權可言，是原告前開主張，亦委不足採。
六、綜上所述，原告先位聲明主張依民法第359 條及系爭買賣契約第25條第1 項規定，解除系爭房地買賣契約，請求被告返還買賣價金368萬元本息並賠償違約金3,169,500元本息，均為無理由，應予駁回。又其備位聲明主張兩造已合意解除契約，依民法第179 條規定，請求被告返還已付價金扣除依民法第252 條規定酌減違約金之差額2,623,500 元本息，亦為無理由，應予駁回。
七、又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，均核與本案判決所認結果不生影響，爰無庸一一再加論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 12 月 26 日
民事第四庭 法 官 王士珮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 26 日
書記官 林翠茹