臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第2118號原 告 林仕偉訴訟代理人 葉韋良律師被 告 李林麗雪訴訟代理人 宋國城律師被 告 林慶賢
林慶祥上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國105 年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地，地目：建，面積四千五百七十五平方公尺，權利範圍一○○○○分之六九，及其上同段六一二三建號建物（門牌號碼為新北市○○區○○路○○○巷○號五樓），鋼筋混凝土造，樓層面積九十五點四平方公尺，權利範圍全部，由新北市板橋地政事務所於民國九十七年五月三十日以板登字第一六八二三○號所登記，權利人為林萬福，債務人為原告，擔保債權總金額壹佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其未曾向被告之被繼承人即訴外人林萬福借款，亦未曾同意將其所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地，地目：建，面積4,575平方公尺，權利範圍69/10000，及其上同段6123建號建物（門牌號碼為新北市○○區○○路○○○巷○號5樓），鋼筋混凝土造，樓層面積95.4平方公尺，權利範圍全部（上述房地合稱為系爭不動產）為林萬福設定擔保債權總金額為新臺幣（下同）1,000,000 元之抵押權（下稱系爭抵押權）等語，然被告抗辯原告無資力購買系爭不動產，系爭抵押權係為擔保系爭不動產之買賣價金而設定登記云云，故系爭抵押權所擔保之債權是否確實存在即不明確，致原告法律上地位之不安定，且該不安定之法律上地位，得以本件確認判決除去。準此，原告自有提起本件確認訴訟之法律上利益，合先敘明。
二、本件被告林慶祥經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告為系爭不動產之所有權人，系爭不動產係原告之祖父林萬福於民國97年4月9日以買賣及贈與方式移轉登記予原告。
當時林萬福因擔心原告少不更事，恐因金錢利益需要而擅自處分系爭不動產，經與原告之父即被告林慶賢討論後，遂以借貸為由，就系爭不動產辦理系爭抵押權設定登記，然原告實際上確未曾向林萬福借款，系爭抵押權擔保之債權不存在，系爭抵押權即失所附麗而屬於無效。詎林萬福於103年7月間過世後，其繼承人除林慶賢外，被告李林麗雪及被告林慶祥均不同意塗銷系爭抵押權登記，致原告權利嚴重受損，爰依法訴請林萬福對原告所有系爭不動產上系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項規定，請求被告辦理繼承登記後，將系爭抵押權登記予以塗銷。
㈡依土地、建物改良物抵押權設定契約書（下稱系爭抵押權設
定契約書）所載，系爭抵押權係於97年5 月29日送件申請，性質為一般抵押權，所擔保者為「金錢借貸債權」，且擔保金額與系爭不動產之買賣金額不同，借貸日期與系爭不動產之買賣日期亦有間隔，殊難認系爭抵押權所擔保之債權係為買賣系爭不動產所生之價金債權。
㈢聲明：
⒈確認被告對原告所有之系爭不動產，由新北市板橋地政事務
所於97年5 月30日以板登字第168230號所登記，權利人為林萬福，債務人為原告，擔保債權總金額1,000,000 元之抵押權所擔保之債權不存在。
⒉被告應將前項抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。
二、被告李林麗雪則抗辯：㈠系爭不動產原為林萬福名下，97年4月9日以「買賣」（非贈
與）為原因移轉登記於原告，當時原告年方25歲，因原告無任何資力購買系爭不動產，才以金錢借貸為原因設定系爭抵押權。又系爭抵押權所擔保之債權清償期限為107年5月28日，可知原告確有積欠林萬福系爭不動產之價金，才會設定系爭抵押權，亦即系爭抵押權所擔保者為買賣系爭不動產之價金債務。故原告需要清償系爭不動產買賣價金1,000,000 元，始可請求被告塗銷系爭抵押權。
㈡縱如原告所稱，其未向林萬福借款（實際情況係欠款未付之
擔保抵押），何以於林萬福在世期間隱忍不主張，迨林萬福過世死無對證，才與林慶賢配合主張「原告未向林萬福借貸1,000,000 元」？何以原告自稱無借貸關係，抵押權之設定原因就不能存在？難道抵押權之設定，不能作為清償買賣債務之擔保？㈢答辯聲明：原告之訴駁回。
三、被告林慶祥經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，惟據其之前所為陳述略以：引用被告李林麗雪之所有抗辯。
四、被告林慶賢則到庭表示同意塗銷系爭抵押權。
五、本院之判斷：㈠原告之祖父林萬福（亦為被告之被繼承人）於97年4月9日以
買賣為由將系爭不動產移轉登記予原告，系爭不動產於97年
5 月30日為系爭抵押權設定登記等情，有原告提出系爭不動產之土地及建物所有權狀、土地及建物登記第1 類謄本、他項權利證明書等件為證（參見本院105年度板調字第123號卷第10至14頁），兩造對此均不爭執，自堪信為真實。
㈡原告復主張其未曾向林萬福借款，系爭抵押權擔保之債權不
存在，系爭抵押權即失所附麗而屬於無效等語，然李林麗雪及林慶祥則執前詞置辯。
⒈按依民法第860 條規定，稱普通抵押權者，謂債權人對於債
務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。又民法第870 條規定：「抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。」此為普通抵押權之從屬性，普通抵押權須從屬於債權而存在。另消極確認之訴，應由被告負立證責任；確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，此有最高法院19年上字第385號、20年上字第709號、42年台上字第170 號民事判例可資參照。準此，主張法律關係存在者，應就法律關係成立原因之事實及法律關係存在，負舉證責任。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為李林麗雪及林慶祥所否認，依前述說明，應由李林麗雪及林慶祥就系爭抵押權所擔保之債權存在，負舉證責任，尚不得以有系爭抵押權登記，即謂系爭抵押權所擔保之債權存在。
⒉李林麗雪及林慶祥雖抗辯系爭不動產原為林萬福名下，97年
4月9日以「買賣」（非贈與）為原因移轉登記於原告，當時原告年方25歲，因原告無任何資力購買系爭不動產，才以金錢借貸為原因設定系爭抵押權。又系爭抵押權所擔保之債權清償期限為107年5月28日，可知原告確有積欠林萬福系爭不動產之價金，才會設定系爭抵押權，亦即系爭抵押權所擔保者為買賣系爭不動產之價金債務云云。
⑴按「稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而
有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。」（最高法院98年度台上字第1045號民事裁判意旨參照）。
⑵經查，原告提出之系爭抵押權設定書中關於擔保債權種類及
範圍記載略以：97年5月28日金錢借貸等語（參見本院卷第6
7 頁），惟依原告提出之土地及建築改良物所有權買賣移轉契約書所示，系爭不動產之土地及房屋買賣價款分別為2,663,413元及214,000元（參見本院卷第57頁、第59頁），而系爭抵押權設定之擔保債權金額為1,000,000 元，兩者數額差距甚大，則系爭不動產之買賣價款與系爭抵押權之擔保債權是否有關，即非無疑。佐以系爭不動產係於97年4月9日辦理移轉登記至原告名下，系爭抵押權則係於97年5 月30辦理設定登記完成，有系爭不動產之土地及建物登記第1 類謄本在卷可稽（參見前揭調字卷第12至13頁），衡情一般人若要以不動產之買賣價款作為設定抵押權之擔保債權，則兩項登記理應會同時或短期內陸續辦理，以保障出賣人之權益，然本件系爭不動產移轉登記至原告名下後逾1 個半月以上，始再辦理系爭抵押權之設定登記，顯與常情有違。是以被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權即為系爭不動產買賣價款中之1,000,000元云云，難以採信。
⑶再者，原告提出之財政部臺灣省北區國稅局贈與稅繳清證明
書上記載，林萬福於97年4月8日交清贈與稅稅款92,644元（參見本院卷第61頁），且兩造均不爭執系爭不動產辦理移轉登記至原告名下等事項係由林萬福委請第三人自行完成，益證林萬福與原告間並未就系爭不動產買賣價款中之1,000,000元有成立消費借貸關係之意思表示合致。
⑷此外，李林麗雪於本院審理中陳稱：系爭不動產是林萬福說
林慶賢不乖，所以才說要給原告，且原告從小是林萬福照顧，林萬福常常塞錢給原告等語（參見本院卷第70頁），足認林萬福於生前十分疼愛原告，且曾多次贈與金錢予原告，故林萬福自無可能就系爭不動產買賣價款中之1,000,000 元與原告特別成立消費借貸關係。況且，李林麗雪及林慶祥並未舉證證明林萬福與原告就1,000,000 元部分有約定借款利息或本息之給付方式等節，是以李林麗雪及林慶祥抗辯原告有積欠林萬福1,000,000 元借款債務云云，尚乏所據，為不足採。
⑸至於原告有無實際給付買賣價款與林萬福，充其量僅涉及到
原告與林萬福間買賣契約內容如何約定及後續履行之問題，與系爭抵押權所擔保之債權是否存在並無直接關聯性，故李林麗雪及林慶祥抗辯原告需要清償系爭不動產買賣價金1,000,000元，始可請求被告塗銷系爭抵押權云云，洵屬無據。
⑹末查，林萬福與原告為祖孫關係，且林萬福於生前相當疼愛
原告，則原告自會聽從及尊重林萬福所作之一切決定，單憑原告於林萬福在世期間未請求塗銷系爭抵押權登記一事尚難逕予推認系爭抵押權所擔保之債權確實存在。
⑺綜上，李林麗雪及林慶祥既未能舉證證明系爭抵押權所擔保
之債權即為系爭不動產買賣價款中之1,000,000 元，或原告與林萬福間有其他消費借貸關係存在，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，堪以採信。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即難認為存在。
㈢按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分
其所有物，並排除他人之干涉；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第765 條、第767條第1項中段分別定有明文。又依民法第759 條規定，因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。經查，原告目前為系爭不動產之所有權人，且被告為林萬福之全體繼承人，為兩造所不爭執。又系爭抵押權存在已妨害原告對系爭不動產所有權之完整。揆諸上開規定，原告請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷，即屬有據。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項等規定，請求⒈確認被告對原告所有之系爭不動產，由新北市板橋地政事務所於97年5 月30日以板登字第168230號所登記，權利人為林萬福，債務人為原告，擔保債權總金額1,000,000 元之抵押權所擔保之債權不存在。⒉被告將前項抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
民事第五庭 法 官 林哲賢以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 1 日
書記官 吳宜遙