臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第2205號原 告 汪金珠訴訟代理人 涂惠民律師被 告 全虹建設股份有限公司法定代理人 李豊松訴訟代理人 黃永琛律師複 代理人 孫誠偉律師
蔡輝斌律師上列當事人間請求回復房屋原狀等事件，本院於中華民國106 年
9 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應返還附表二所示五筆土地之所有權狀正本予原告。
被告應給付原告新臺幣貳拾萬貳仟陸佰陸拾柒元，及自民國一○五年七月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第二項得假執行。但被告如以新臺幣貳拾萬貳仟陸佰陸拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。本件原告起訴，其聲明第1 項原為：被告應於本件判決確定起6 個月內，在坐落新北市○○區○○段○○○號土地（下稱系爭77地號土地），如起訴狀附圖一Ａ部分、Ｂ部分位置上，建造完成面對新北市○○區○○街面寬4 公尺、長
23.105公尺、高7.8 公尺，如起訴狀附圖二所示房屋型式之二層樓房屋乙間交付予原告。其中一層、二層室內面積為82.14 平方公尺、92.42 平方公尺，樓高分別4.2 公尺、3.6公尺，即起訴狀附圖一Ｂ部分及Ａ＋Ｂ部分；一樓騎樓面積為10.28 平方公尺，即如起訴狀附圖一Ａ部分（見本院卷㈠第10頁）。嗣變更為：被告應於本件判決確定起6 個月內，在坐落系爭77地號土地，如民事更正暨準備二狀附圖一Ａ部分、Ｂ部分位置上，以混凝土磚造材料，建造完成面對新北市○○區○○街面寬3.65公尺、長24.5753 公尺、高5.3 公尺，如民事更正暨準備二狀附圖二所示房屋型式之二層樓房屋乙間交付予原告。其中一層、二層室內面積為81.3平方公尺、89.7平方公尺，樓高分別3.3 公尺、2 公尺，即民事更正暨準備二狀附圖一Ｂ部分及Ａ＋Ｂ部分；一樓騎樓面積為
8.395 平方公尺，即如民事更正暨準備二狀附圖一Ａ部分（見本院卷㈣第149 頁）。查原告所為上開訴之變更，其請求之基礎事實同一，且屬減縮受判決事項之聲明，核與前揭法條規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告前於民國101 年6 月間與被告簽訂合建房屋契約書（下
稱系爭合建契約），雙方約定原告提供所有附表一所示24筆土地之應有部分（面積合計108.83平方公尺，即32.92 坪），及坐落新北市○○區○○○段○○○段000000號土地（重測後為系爭77地號土地）上之同段1343建號房屋（重測後為菜寮段322 建號，門牌號碼為新北市○○區○○街○○號，下稱系爭建物）予被告，由被告在全部合建之31筆土地上興建地上15層、地下3 層之大樓。大樓建造完成後，原告可分得房屋坪數106 坪，即系爭合建契約附件規劃平面圖Ｆ棟1 樓店面1 間（店舖6 ）、Ｆ棟2 樓、Ｅ棟7 樓房屋各1 間、地下二層平面停車位2 位、機械停車位1 位（後改為平面）、機車停車位3 位；雙方並同意被告以所擬定之新北市○○區○○○段○○○段000000地號等31筆土地都市更新事業計畫（下稱本件都市更新案）報核實施重建等方式，合建大樓。
㈡原告於系爭合建契約簽訂時即出具同意都市更新事業計畫之
同意書，並於102 年11月8 日將附表一所示24筆土地權利及系爭建物，信託登記予被告指定之銀行即台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）所有，然被告卻有下列違約行為：
⒈被告違反系爭合建契約第4 條約定，以詐術誘騙原告搬遷
，取得原告占有房地，並在拆屋期限屆至前，違約拆除系爭建物：
①被告明知都市更新條例第61條之1 第1 項規定，都市更
新案實施者申請建造執照期限，應自擬定都市更新事業計畫經核定之日起二年內為之，且明知系爭合建契約第
4 條約明：「建築執照核准並領取後，甲方應將其基地上之建物自行或任由乙方無償予以拆除，並將土地騰空，交付乙方動工」，並明知系爭合建契約夾帶要求原告簽立「建築物拆除同意書」，竟於本件都市更新案103年12月25日核定前之同年11月13日發函予原告及其他更新單元範圍內建物屋主，詐稱「本案動工興建在即」，意圖使原告及其他地主（屋主）誤認其已經核定都更事業計畫並已領取建造執照，乃違約要求原告須於104 年
1 月31日前自系爭建物搬遷，將土地、建物交付予伊，致原告誤信而於104 年1 月底承租隔鄰站前囍市大樓之現住居房屋，將系爭建物騰空搬遷，將房地交付予被告，造成原告於104 年1 月底至105 年7 月不能使用系爭建物，及額外每月花費承租房屋租金、將家人送請老人長照中心費用等損害，暨因搬遷而跌倒受傷住院5 天。
②被告自101 年6 月簽訂系爭合建契約至104 年7 月9 日
期間，除從未告知原告相關都更計畫程序資訊外，更未告知都市計畫主要計畫變更於103 年9 月28日實施，將地籍圖重測後分割新增之附表二所示菜寮段64-1、65-1、66-1、67-1、68-1地號等5 筆土地（下稱附表二所示
5 筆土地）之○○○區○道路用地變更為住宅區，致建築基地與建築線未連接，須納入該5 筆土地於本件都市更新案範圍及建築基地內；亦未告知何時本件都市更新案核定實施，及其申請建造執照2 次遭退件暨退件原因，竟違反系爭合建契約第4 條及建築物拆除同意書約定，在未獲准建造執照前，違約於104 年6 月中下旬將系爭建物拆除，造成原告所有之系爭建物永久毀損滅失無法使用，及額外增加承租房屋租金等損害。
⒉被告違反系爭合建契約第4 條約定，不於原告交付土地起
120 個工作天，履行興建大樓開工義務：①系爭合建契約第4 條約定：「土地騰空，交付乙方動工
，乙方應於工作天120 天內動工，並自動工日起工作天1,300 天內完工」。原告於104 年1 月底自系爭建物搬遷，騰空交付合建土地予被告，至本件起訴時已約1 年
6 個月，被告至今未在合建土地上興建大樓，明顯已違反系爭合建契約第4 條開工義務，且被告於104 年9 月中旬已拆除合建土地內全部建築物，原即可動工，惟因被告至105 年7 月中旬尚未取得建造執照，其能否於預計1 年後之106 年6 月，可歷經變更都市更新事業計書公開展覽、公辦公聽會、小組審議會、都市更新審議委員會審議、公辦聽證會、新北市政府（都市更新處）核定實施變更計畫、申請建造執照、建管機關審查期限30天、領得建照等流程而順利開工，已令人懷疑。況自向建管機關申報開工起，建造地下5 層、地上15層，總容積達12,000餘平方公尺大樓，合理建造時間至取得使用執照接水接電完成，至少須2 年半時間，被告恐難於10
8 年5 月，甚至108 年11月底完工。尤其兩造早在93年
1 月30日即曾簽訂第一次合建契約，至本件起訴時已逾12年5 個月被告尚未施工，更見被告顯無法於系爭合建契約第4 條約定交付土地起1,420 個工作天內完工。
⒊被告受委任申請都市更新事業計畫，未依債務本旨（委任
意旨）或誠信原則履行報告申請都更案報核、都市計畫主要計畫變更影響都更計畫實施或建照申請事項，及建造執照申請情形等義務，未善盡善良管理人注意義務，自屬違約違法：
①被告為在前述都市計畫變更主要計書範圍內，申請擬定
自劃更新單元實施都更計畫事業者，應於103 年9 月、10月間即知上開都市計畫主要計畫變更實施，已將鄰近更新單元範圍建築基地之附表二所示5 筆土地使用分區改劃為住宅區，及預見如不將該5 筆土地納入本件都市更新單元範圍內，將不符合都市更新目的、主管機關建築線指定並影響建造執照請領。然新北市政府及被告卻未於103 年11月7 日下午召開本件都市更新案聽證會前，告知原告及其他更新單元範圍合建土地或建築物所有權人相關都市計畫變更影響都更計畫及建築大樓情事，顯無法使原告及其他地主於聽證會中對都市計畫變更所衍生問題表示意見，被告亦無立即溝通、協商，以取得全體地主、建築物屋主同意修改本件都市更新事業計畫再報核，致新北市政府仍依被告原擬定都市更新事業計畫審議，而於103 年12月25日核定原都更事業計畫實施。被告明顯有可歸責事由，故意知情不報，遲延履行合建契約義務，及違反受任人報告義務、善良管理人注意義務。
②縱使被告係於建照申請遭退件之104 年1 月6 始知都市
計畫變更，致使本件都市更新事業計畫範圍建築基地與建築線未相連接，須將附表二所示5 筆土地納入都市更新事業計畫範圍。但被告仍遲未於104 年7 月9 日前明確告知原告及其他地主上情，甚至於104 年6 月17日安排與其關係密切之某地主，提議所謂變更設計要作汽機車分流，須加挖地下5 樓云云，被告尚以此騙稱須變更都市更新事業計畫，掩飾前述都更事業計畫變更真正原因。嗣後104 年7 月9 日本件都市更新案公聽會上，原告及其他多位地主反對變更設計加挖地下5 層，反對變更都市更新審業計書。被告隱匿附表二所示5 筆土地須納入都更事業計畫範圍，方須原告簽立所謂變更都市更新事業計畫同意書，並隱匿根本未獲准建造執照，遲延履行處理合建事務情事。
③查建築法第48條第1 項明定主管建築機關應指定已經公
告道路之境界線為建築線。建築法第42條前段明定建築基地與建築線應相連接。被告為專業建商，自應於附表二所示5 筆土地公告實施變更都市計畫主要計畫，得知該5 筆土地使用分區已自103 年9 月28日變更為住宅區，更何況都市計畫變更為新北市政府所擬定，亦須經公開展覽、公聽會等程序始得報請內政部核准，被告非不得於103 年9 、10月間預見都市更新事業計畫範圍須納入附表二所示5 筆土地。被告隱匿前述資訊，已違反民法第540 條報告義務、民法第535 條依指示及注意義務。再者，都市更新條例第20條前段明定：「都市更新事業計畫之擬定或變更，涉及都市計畫之主要計畫變更者，應於依法變更主要計畫後，依第19條規定辦理。」被告未於預見附表二所示5 筆土地須納入都更計畫範圍之
103 年9 月至12月期間，儘速與原告等地主溝通，取得原告等地主同意修改都市更新計畫，依都市更新條例第20條前段、第19條規定再申請報核，卻任令原計畫核定實施，造成須變更計畫，再須經都市更新條例第19條、第22條、第25條、都市更新條例施行細則第11條之1 、第11條之2 等程序，被告明顯有可歸責事由。
⒋依原證9 土地登記謄本所示，被告違反系爭合建契約第15
條第（二）項約定，未將其所有土地，或人頭地主土地信託登記予台北富邦銀行，無法使原告信任被告處理合建事務，已動搖原告對其之信任關係。
㈢因被告有上述諸多違約情事，且情節重大，原告已於104 年
11月20日以存證信函解除系爭合建契約暨終止同意委任其辦理都市更新事業計畫。查被告違約於未經取得核准建造執照前，騙取原告交付房地再拆除系爭建物，乃屬加害給付（不完全給付）、侵權行為，不於一定時期為拆屋給付，構成系爭合建契約第18條後段約定解約條款事由，原告自得依該條款及民法第227 條第1 項、第255 條規定，於104 年11月20日解除系爭合建契約。又被告違約不履行開工義務，可預見其遲延完成建造大樓工作，原告亦得於104 年11月20日依系爭合建契約第18條約定、民法第255 條、第503 條、第502條第2 項等規定，解除系爭合建契約。再者，被告違反報告義務、指示義務、善良管理人注意義務，原告更得於104 年11月20日，依系爭合建契約第18條約定解除系爭合建契約，並依第19條第（二）項約定終止委任申請都市更新事業計畫相關事務。遑論委任契約係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，如其信賴關係已動搖，委任人自不受不得終止委任特約拘束，仍得終止委任關係（參照最高法院95年度台上字第1175號民事判決意旨）。另被告違反系爭合建契約第15條第（二）項約定，違約未將其所有合建土地辨理銀行信託登記，或未促使其他地主辦理信託登記等情，已造成原告對其信賴關係蕩然無存，原告亦得依系爭合建契約第18條、第19條第（二）項約定，及民法第549 條第1 項規定，解除系爭合建契約及終止同意委任其辨理都市更新事業計畫。如上開存證信函終止委任辦理都更事業計畫意思表示不明，原告亦於另案鈞院105 年度訴字第1215號事件中以答辯（三）狀繕本，於105 年6 月17日為終止委任辦理都更事業計畫之意思表示。
㈣系爭合建契約第18條後段約定乙方遠背本契約任何條款時，
視為違約論處…，同時自動解除本約等情，如屬民法第99條第2 項規定所稱附解除條件之法律行為，則依民法第99條第
2 項及最高法院60年台上字第4001號判例，早就於被告違約要求交告交付房地時，或違約拆除系爭建物時，或違約不履行動工義務時，即已解除條件成就，而使系爭合建契約失其效力。
㈤系爭合建契約既因解除契約或解除條件成就而無效，則依契
約第15條第（二）項約定信託登記事項當然為無效，參照最高法院39年台上字第1109號、40年台上字第1892號等判例所示，原告已信託登記予台北富邦銀行之附表一所示24筆土地（不包含分割新增之附表二所示5 筆土地）之登記原因乃屬無效，且信託目的無法完成，依信託法第62條、原證8 土地建築改良物信託契約書信託條款5 ⑶、原證8 信託契約書第18條第1 項約定，三方信託關係消滅，原告自得依民法第76
7 條第1 項中段、第535 條等規定、原證8 信託契約書第7條第2 項、第19條第1 項第3 款約定，請求被告出具書面同意塗銷該24筆土地信託登記之文件，憑以持向台北富邦銀行辦理塗銷信託登記。另原告曾於104 年1 月間，將附表二所示5 筆土地之所有權狀正本，交付予被告保管，系爭合建契約既巳無效，原告自得依民法第179 條、第259 條第1 款、第113 條等規定，請求被告返還該5 筆土地之所有權狀正本。
㈥又系爭合建契約因解除契約或解除條件成就而無效，被告卻
違約拆除系爭建物，原告自得依民法第113 條、第259 條、第184 條第1 項、第227 條第2 項、第495 條第1 項、第21
3 條第1 項等規定，請求被告回復房屋損害發生前原狀，則原告自可請求被告在原屋基地即系爭77地號土地，如民事更正暨準備二狀附圖一Ａ部分、Ｂ部分位置上，以混凝土磚造材料，重新建造完成面對新北市○○區○○街面寬3.65公尺、長24.5753 公尺、高5.3 公尺，如民事更正暨準備二狀附圖二所示房屋型式之二層樓房屋乙間交付予原告。其中一層、二層室內面積為81.3平方公尺、89.7平方公尺，樓高分別
3.3 公尺、2 公尺，即民事更正暨準備二狀附圖一Ｂ部分及Ａ＋Ｂ部分；一樓騎樓面積為8.395 平方公尺，即民事更正暨準備二狀附圖一Ａ部分。
㈦系爭77地號土地，在原告遭被告違約及侵權行為，於104 年
1 月底詐取該土地前，原為原告分管占有共有物之土地（因其上有原告所有房屋及增建物），系爭合建契約既經原告解除契約或解除條件成就而無效，應回復兩造及其他共有人共有狀態，原告依分管契約、最高法院57年台上字第2387號判例，自得管理系爭77地號土地；被告雖非原分管契約當事人，事後繼受為該土地共有人，依最高法院48年台上字第1065號判例，被告應受分管契約拘束，應容忍原告管理系爭77地號土地。茲因被告現仍繼續無理要求原告履行系爭合建契約，顯然否認該契約無效或失其效力，亦否認原告對系爭77地號土地有管理權。兩造既爭議原告對系爭77地號土地管理權，該法律關係存否不明確，已影響原告對該土地使用收益權利及請求返還權利等私法上地位有受侵害之危險，得以確認判決予以除去，原告自有即受確認判決之法律上利益，是原告得本於分管契約、解除合建契約回復原狀請求權為據，依民事訴訟法第247 條第1 項規定，請求確認系爭77地號土地管理權存在。
㈧另被告違約於103 年12月25日核定都市更新事業計畫前，即
於103 年11月13日發函以本案動工興建在即，請求原告須於
104 年1 月31日自系爭建物搬遷，將土地、房屋交付，致原告受其詐騙而於104 年1 月底將系爭建物騰空搬遷，將房地交付被告；被告更進而未經取得建造執照違約於104 年6 月中下旬將系爭建物拆除，造成原告自104 年2 月1 日起至今受有不能使用該房屋之損害，額外花費每月新臺幣（下同）19,000元租金承租現今住處之新北市○○區○○路0 段00號
4 樓房屋，及自103 年12月20日每月損失25,000元安養費用安置家人汪金塗（即原告之兄）於老人長期照顧中心。累計由103 年12月20日、104 年2 月1 日起至起訴日已損害838,
075 元，原告自得依民法第184 條第1 項、第227 條第2 項等規定，請求被告賠償838,075 元【計算式：（19,000×18）＋496,075 】及法定遲延利息，並請求被告自起訴翌日即
105 年7 月20日起至被告交付回復房屋及其基地系爭77地號土地止期間，按月於每月20日給付原告44,000元。
㈨並聲明：
⒈被告應於本件判決確定起6 個月內，在坐落系爭77地號土
地，如民事更正暨準備二狀附圖一Ａ部分、Ｂ部分位置上，以混凝土磚造材料，建造完成面對新北市○○區○○街面寬3.65公尺、長24.5753 公尺、高5.3 公尺，如民事更正暨準備二狀附圖二所示房屋型式之二層樓房屋乙間交付予原告。其中一層、二層室內面積為81.3平方公尺、89.7平方公尺，樓高分別3.3 公尺、2 公尺，即民事更正暨準備二狀附圖一Ｂ部分及Ａ＋Ｂ部分；一樓騎樓面積為8.39
5 平方公尺，即民事更正暨準備二狀附圖一Ａ部分。⒉確認原告對坐落系爭77地號土地（即如民事更正暨準備二
狀附圖一所示Ａ部分、Ｂ部分、Ｃ部分土地）之管理權存在。
⒊被告應出具同意塗銷附表一所示24筆土地之信託登記文件；並返還附表二所示5 筆土地所有權狀正本。
⒋被告應給付原告838,075 元，及自起訴狀繕本送達翌日起
至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；並自105 年7月20日起至交付第1 項房屋止期間，按月於每月20日給付原告44,000元。
⒌第4 項請求，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠本件建案因須納入附表二所示5 筆土地而有辦理變更都市更
新事業計畫之必要，然因未能取得原告同意變更都市更新事業計畫，致無法取得建造執照：
①查新北市○○區○○○段菜寮小段439-31、439-32、439
-33 、439-34、439-35地號土地（即重測後之菜寮段64、
65、66、67、68地號土地），係兩造於101 年6 月19日簽訂系爭合建房屋及都市更新同意書約定，原告應提供予被告公司興建房屋之土地。上開5 筆土地於101 年11月23日分割增加附表二所示5 筆土地，亦屬原告應提供之合建土地，但因該5 筆土地於分割時為「道路用地」，並不能建築房屋，故被告於102 年1 月15日申請都市更新事業計畫時，係以重測後新北市○○區○○段51、52、53、54、55、56、57、50、86、75、76、77、78、79、80、81、82、
83、84、85、64、65、66、67、68、69、70、71、72、73、74地號等31筆土地為申請，並不包括附表二所示5 筆土地。
②然於都市更新事業計畫申請過程中，因新北市政府於103
年9 月28日公告內政部核定「變更三重都市計畫主要計畫（第二次通盤檢討【第一階段】）」案，將附表二所示5筆土地○○○區○○○道路用地」變更為「住宅區」，致原核定31筆土地之都市更新事業計畫及重測後之建築線位置不同，須納入附表二所示5 筆土地於本件都市更新事業計畫基地範圍，共計36筆土地，始得取得建造執照。因此，被告為取得本件建案建造執照，再辦理該36筆土地變更都市更新事業計畫，而於104 年6 月25日通知地主（含原告）召開變更都市更新計畫公聽會，惟於104 年7 月9 日公聽會，原告到場表示不同意變更；被告又於104 年11月
5 日發函請原告同意變更都市更新事業計畫，惟原告仍不同意變更，並於104 年11月20日發函告知被告拒絕同意。
③被告雖未得到原告同意變更都市更新事業計畫，仍積極為
完成本件建案而努力，再次詢問新北市政府附表二所示5筆土地致都市計畫變更前後建築線不重合之情形如何解決，但新北市政府都市更新處105 年1 月8 日函仍再次重申：「仍應依都市更新條例第19條所定程序辦理變更都市更新事業計畫。另查本案係採協議合建方式實施，故於變更事業計畫核定前需取得全體土地及合法建築物所有權人同意。」故本件建案須納入附表二所示5 筆土地，且須取得原告同意變更都市更新事業計畫，始得取得建造執照。然因原告拒不同意變更都市更新事業計畫，亦不同意其所有附表二所示5 筆土地納入本件建案，致被告不能取得本件建案建造執照。
㈢原告拒絕同意變更都市更新事業計畫，亦不簽署被證5 之同
意書（即土地合併通知書、都市更新事業計畫案同意書），顯然違反系爭合建契約第3 條之約定，對於本件建案無法取得建造執照之核發，實可歸責：
⒈系爭合建契約第3 條約定：「本約訂立時，甲方（即原告
）應於乙方（即被告）實際需要之期限內備齊土地使用權同意書、容積移轉分配協議書、建物拆除同意書、其他主管機關要求之同意書及有關證件，蓋印交付乙方辦理本興建案及申請建照之用。」⒉依前所述，本件建案須經原告同意變更都市更新計畫並簽
立同意書，始能辦理建造執照之申請；原告亦應依系爭合建契約第3 條約定出具同意書予被告辦理本件建案及申請建照之用。惟原告竟違反系爭合建契約第3 條之約定，拒絕同意變更都市更新計畫，亦不簽署主管機關要求之同意書，以致被告無法取得本件建案建造執照。準此，本件建案無法取得建造執照之核發，實可歸責於原告。
㈣被告係因原告違反系爭合建契約第3 條約定不同意變更都市
更新事業計畫及納入附表二所示5 筆土地而無法取得建造執照，致不能開工，並無違反系爭合建契約第4 條之情形：
⒈查系爭合建契約第4 條約定：「建築執照核准並領取後，
…乙方（即被告）應於工作天120 天內動工，並自動工日起工作天1300天內完工，但如因甲方（即原告）遲延，致使工程拖延時，則不在此限。」⒉依上所述，本件建案須納入附表二所示5 筆土地，且須取
得原告同意變更都市更新事業計畫，始得取得建造執照。然因原告拒不同意變更都市更新事業計畫，亦不同意其所有附表二所示5 筆土地納入本件建案，致被告不能取得本件建案建造執照而不能動工，並無違反系爭合建契約第4條前段約定，應於建築執照核准並領取後120 天內動工之情形。
⒊何況，本件建案未能取得建造執照，實因原告違反系爭合
建契約第3 條約定，遲延甚至拒絕同意變更都市更新事業計畫，亦不簽署並出具主管機關要求之同意書，致使無法申請建造執照而拖延動工之時程，依系爭合建契約第4 條但書之約定，被告不負遲延責任。是以，原告主張被告違反系爭合建契約第4 條約定，不於120 工作天履行開工義務云云，並不足採。
㈤原告早已同意被告拆除舊建物，被告依約拆除舊建物，並無違反系爭合建契約之情事：
⒈查系爭合建契約第4 條之約定僅係約束全體地主（包括原
告）至遲應交付合建土地以利興建房屋之約定，倘於建造執照核准前提早交付土地以利興建，非但不違背兩造間興建房屋之契約目的，尤有利於興建房屋之契約目的。兩造亦於系爭合建契約第19條約定：「為本大樓興建甲、乙雙方作業便利及全體之利益，甲方（即原告）於本約簽訂之同時委託並授與乙方（即被告）代刻甲方（即原告）印章，同時全權委託乙方於申請土地鑑界、複丈、…建築執照、拆除執照…等一切與興建本大樓相關事宜。」原告已經全權委託被告代刻印章並同意辦理建築執照、拆除執照及興建本件建案相關事宜。
⒉再查，兩造簽立系爭合建契約之目的，在於拆除舊建物並
建築新大樓，被告依系爭合建契約之約定及目的本須將舊建物予以拆除，以便整地建築新大樓。因此，被告於103年12月25日經新北市政府都市更新處核准本件都市更新事業計畫後，即辦理建造執照、拆除執照之申請。被告於10
4 年4 月1 日取得拆除執照後，開始辦理拆除舊建物事宜。原告亦自認收到被告103 年11月13日通知請原告先騰空舊建物之函件，並由原告先行搬離舊建物，且自行辦妥舊建物停止水電等手續，益證原告早已同意被告公司拆除舊建物。
⒊又查，被告為辦理拆除舊建物事宜，雖原告及其他地主已
事前同意全權委託被告代刻印章辦理拆除事宜，惟被告為使各地主了解目前都市更新事業計畫進度及請地主配合拆除作業事宜，於104 年6 月17日召開說明會，並於104 年
6 月13日通知各地主，且依系爭合建契約所載原告之住址（即新北市○○區○○街○○號）通知原告，原告並未到場表示異議。
⒋原告雖稱因其於104 年2 月1 日即搬遷至新北市○○區○
○路0 段00號4 樓而未收到開會通知，以致無法參加104年6 月17日說明會云云。惟查系爭合建契約第20條⑴約定：「本契約之各項均應以契約書記載之住址為準，如有變更未經通知他方與承辦代書致生無法送達時（包括拒收），均以第一次郵遞時間視為送達。」原告於104 年6 月17日說明會開會通知前，並未依上開約定告知被告已搬離舊址，被告當依系爭合建契約第20條⑴之約定，以系爭合建契約所載原告之住址為通知，並為送達，自屬合法。原告雖未收到上開開會通知，然不影響原告早已同意被告拆除舊建物之約定，被告依約拆除舊建物，並無違反系爭合建契約之約定。
㈥被告已將原告所提供之合建土地辦理信託登記，並無違反系爭合建契約第15條第（二）項之約定：
⒈查系爭合建契約第15條第（二）項約定：「甲、乙方提供
土地信託：為使本案順利興建完成，防止甲、乙任何一方財務因素而妨礙工程進行，雙方同意於取得建照前提供土地辦理土地權利信託登記與乙方指定之銀行。」⒉兩造於102 年10月17日與台北富邦銀行簽訂信託契約書，
並於102 年11月8 日辦妥信託登記，被告並無違反系爭合建契約第15條第（二）項之約定。其他土地所有權人是否有辦理信託登記，並非系爭合建契約第15條第（二）項所約定之事項。原告指摘被告違反系爭合建契約第15條第（二）項之約定云云，顯不足採。
㈦縱認原告主張有理由，惟原告本件請求，仍不應准許：
⒈原告將原訴之聲明第1 項變更為：被告應於本件判決確定
起6 個月內，在坐落系爭菜寮段77地號土地，如附圖一Ａ部分、Ｂ部分位置上，以混凝土磚造材料，建造完成面對新北市○○區○○街面寬3.65公尺、長24.5753 公尺、高
5.3 公尺，如附圖二所示房屋型式之二層樓房屋乙間交付予原告。…」，惟查，系爭建物業於104 年間經被告取得
104 重拆字第057 號拆除執照後合法拆除，應認已不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難，原告訴之聲明第1 項請求被告將系爭建物回復原狀，已違反民法第215 條規定，不應准許。次查，原告變更後之第1 項聲明，並非請求將原為「磚造」之系爭建物回復原狀，而係請求原告建造「以混凝土磚造材料」（即加強磚造）之建物，更與民法第
213 條損害賠償以回復之原則性規定相違背，亦不應准許。
⒉原告訴之聲明第2 項請求確認原告對系爭77地號土地管理
權存在，及第3 項前段請求被告應出具同意塗銷信託登記文件部分，應不予准許：
①查台北富邦銀行為系爭信託契約之受託人，依系爭信託
契約本旨，登記為附表一所示24筆土地之所有權人，縱令原告主張解除系爭合建契約有理由，系爭信託契約因信託目的無法完成而消滅（假設語），原告應以登記名義人即台北富邦銀行為被告，請求塗銷附表一所示24筆土地之信託登記，而非請求被告提出塗銷信託登記同意書，是以，原告此部分請求及聲明，無法達成其訴訟目的。
②次查，縱認原告與系爭77地號土地其他共有人間，存有
分管契約（假設語），然原告及其他共有人同意參與系爭都市更新計畫，並且出具都市更新事業計畫同意書時，系爭77地號土地全體共有人已合意終止對於系爭77地號土地之分管契約，即令系爭合建契約無效，或原告撤銷參與本件都市更新計畫之同意，均無法使已失效之上開分管契約回復效力。更何況，被告非系爭77地號土地之共有人，原告依上開分管契約是否具有管理權，亦應以系爭77地號土地其他共有人全體為被告，請求確認管理權存在，故原告以被告公司為被告，起訴請求確認原告對於系爭77地號土地管理權存在，顯然無確認利益。
㈧並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、查兩造於101 年6 月19日與簽訂系爭合建契約，約定由原告提供所有附表一所示24筆土地（面積合計108.83平方公尺，即32.92 坪），及坐落系爭77地號土地上之系爭建物予被告，由被告在全部合建之31筆土地上興建地上15層、地下3 層之大樓，建造完成後，原告可分得房屋坪數106 坪，即系爭合建契約附件規劃平面圖Ｆ棟1 樓店面1 間（店舖6 ）、Ｆ棟2 樓、Ｅ棟7 樓房屋各1 間、地下二層平面停車位2 位、機械停車位1 位（後改為平面）、機車停車位3 位；雙方同意被告以所擬訂之本件都市更新案報核實施重建等方式合建大樓，簽約時原告出具都市更新合建同意書，並於102 年11月8 日將附表一所示24筆土地及系爭建物，信託登記予被告指定之台北富邦銀行；又101 年9 月間，新北市政府地政機關辦○○○區○○○段菜寮小段之地籍圖重測，重測後之菜寮段64、65、66、67、68等5 筆土地面積均有增加，界址均向東挪移，三重地政事務所於101 年11月23日逕為分割，增加附表二所示5 筆土地，而該5 筆土地之使用分區為當時新北市政府自80年間實施「變更三重都市計畫主要計畫（第一次通盤檢討）」案之道路用地，嗣新北市政府於103 年9 月26日以北府城都字第10317718351 號公告內政部核定「變更三重都市計畫主要計畫（第二次通盤檢討【第一階段】）案（下稱變更三重都市計畫主要計畫案），並自103 年9 月28日實施，其內容將附表二所示5 筆土地之○○○區○道路用地變更為住宅區，致本件建築基地與建築線未連接，旋本件都市更新案亦經新北市政府於103 年12月25日以北府城更字第1033422895號號函核定，並自103 年12月31日發布實施；又被告於103 年11月13日函知原告及其他更新單元範圍內之建物屋主，表示：「因本案動工興建在即，本公司將於近日全面接管基地，煩請諸位屋主依約於104 年01月31日前，將基地所有地上物騰空及辦妥水電、瓦斯、電信等廢除手續，俾便本公司進行拆屋整地作業，感謝諸位地主配合」等語，原告於104 年1 月底將系爭建物騰空，並自104 年2 月1 日起承租新北市○○區○○路0 段00號4 樓房屋居住；而被告於104 年4 月15日領取新北市政府工務局於同年月1 日核准之拆除執照後，在104 年6 月13日向本件全體土地及建物所有權人發同年月17日開會通知，載明：「本案正申請建照執照即拆除執照中，並將於近日拆除舊建物，為說明地主配合拆除作業事宜，爰招（召）開說明會。」嗣被告於104 年9月中旬前將含系爭建物在內之本件都市更新案之全部建物予以拆除等情，有系爭合建契約、都市更新合建同意書、地籍圖謄本、新北市政府地籍圖重測土地標示變更結果通知書、新北市三重地政事務所辦理重測權利書狀換發（加註）通知書、被告通知書、原告切結書、土地建築改良物信託（內容變更）契約書、信託契約書、土地第二類登記謄本、新北市政府103 年12月25日北府城更字第1033422895號號函、被告
103 年11月13日103 全虹更字第11130331號函、新北市政府於103 年9 月26日以北府城都字第10317718351 號公告、房屋租賃契約書、被告104 年6 月13日（104 ）全虹都更字第0000000 號開會通知等件影本在卷可稽（見本院卷㈠第36至98頁、第101 至103 頁、第162 至168 頁、第219 頁），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、原告主張被告有違反系爭合建契約之情事，其已於104 年11月20日以存證信函解除系爭合建契約等語，則為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件爭點厥為：被告是否有違反系爭合建契約之情事？原告得否解除系爭合建契約，而為其前述聲明之請求？茲將本院得心證理由說明如下：
㈠被告是否有違反系爭合建契約第15條第（二）項之約定？
⒈原告雖主張：被告違反系爭合建契約第15條第（二）項約
定，未將被告所有土地信託登記予台北富邦銀行，無法使其信任被告處理合建事務，已動搖其對被告之信任關係云云。經查，兩造簽訂系爭合建契約後，被告並未將登記其法定代理人李豊松名義之合建土地信託登記予台北富邦銀行，此固有台北富邦銀行106 年6 月23日北富銀信字第1060002520號函在卷可憑（見本院卷㈢第377 頁），惟爭合建契約第15條第（二）項係約定：「甲、乙方提供土地信託：為使本案順利興建完成，防止甲、乙任何一方財務因素而妨礙工程進行，雙方同意於取得建照前提供土地辦理土地權利信託登記與乙方指定之銀行。」等語，可見被告於本件合建案「取得建照執照前」，將登記其法定代理人李豊松名義之合建土地信託登記予台北富邦公司即符合約定，而本件合建案迄今尚未取得主管機關核發之建照執照，為兩造不爭執，是原告主張被告未將其所有土地信託登記予台北富邦銀行，而有違反系爭合建契約第15條第（二）項之約定，顯非可採。
⒉原告又主張：被告未將其人頭地主之土地信託登記予台北
富邦銀行，亦有違反系爭合建契約第15條第（二）項約定云云。查原告所指被告之人頭地主係指余蕙玲、李佳修、李佳駿、李宜珊、李意容、李麗英、林貞儀、許玉鳳、陳盈妤、陳錦秀、葉阿雪、葉雪真、賴俊成、戴福龍、林洛熒、黃美玲、蔡莉萍、陳源興、林友財等19人（下稱余蕙玲等19人），該19人雖亦未將渠等名下之土地信託登記予台北富邦銀行（參見上開台北富邦銀行函所載）；然於本件訴訟進行中，本件都市更新案之另地主黃若蓮以：被告法定代理人李豊松疑似於94年6 月至104 年12月間某時，以自有資金購買前開都更案中6 筆建物（均含座落之土地），卻利用附表所示之人（即余蕙玲等19人）登記為前開都市更新案之土地及建物之所有權人，以虛增前開都市更新案之土地及建物所有權人之人數，達成都市更新條例第22條第1 項同意都市更新事業計畫人數比例之要求，足生損害不動產登記之公信力及正確性，涉有刑法第214 條之使公務員登載不實罪嫌為由，向臺灣新北地方法院檢察署（下新北地檢署）提出告發，經該署檢察官偵查結果，認為：「告發人黃若蓮之配偶吳文程本與全虹公司簽立合建分屋契約，並由全虹公司依據契約內容以協議合建方式申請都市更新事業計畫，依據修正前都市更新條例第25條之
1 之規定，得以更新單元範圍內私有土地總面積及私有合法建築物總樓地板面積均超過5 分之4 之所有權人同意實施都市更新。是以協議合建之實施本以所有權人所有之土地及合法建物總樓地板面積為標準，非以土地及建物所有權人之人數為標準，告發人黃若蓮所揭尚有誤會…經本署傳喚附表所示之18位所有權人到署查證，其等委任張建鳴律師到庭陳述其等均為基於買賣關係取得地主身分，亦均有簽立都市更新同意書，有刑事委任狀與本署偵查筆錄在卷可明。另由張建鳴律師整理提出附表之所有權人取得附表所示土地之相關資料，可知其等取得土地係因為被告李豊松與附表之陳源興、林友財於民國92年間認○○○區○○段○○○號等土地具有開發價值，開始合資，並邀請附表之賴俊成、李麗英、戴福龍（李麗英與戴福龍為夫妻，故以李麗英名義出資）、余惠玲及李豊松之子李佳修、李佳駿、黃美玲、蔡莉萍等人一同參與投資，其等為求事權統一，多委託被告李豊松代表簽約，但亦有李佳修、李佳駿
2 人向原地主楊雅妮買地、許玉鳳向原地主林輝煌及林寶妹買地、陳源興向原地主林福清、沈林麗貞等人買地之情形，由李豊松代表簽約之部分為求保障出資者之權利，故要求登記出資者或其等指定之親人為所有權人，例如林友財部分出資買得之土地指定登記其妻葉阿雪、其女林貞儀、林洛熒為所有權人，許玉鳳部分出資買得之土地部分指定登記其女陳盈妤為所有權人，李豊松亦有部分買得之土地指定登記其妻陳錦秀、其女李宜珊為所有權人，期間復有部分出資者認為土地開發程序過於冗長複雜，要求轉讓出資或退還部分出資，故復有所有權部分移轉之現象，例如李意容原欲出資故登記為所有權人，然嗣後未出資而改由陳源興出資，故其原登記所有權之部分經陳源興指定登記在其配偶許玉鳳名下。此有陳源興、賴俊成、林友財、余惠玲之支票、陳源興與林友財之匯款申請書、李麗英之提款單及房地產買賣契約書共14份、相關房地產買賣付款支票在卷可稽，是以尚難認定附表所示之人均無實際出資或受登記為所有權人之原因，而僅為被告李豊松之人頭…被告犯罪嫌疑不足」，而於106 年4 月7 日為不起訴處分確定，有新北地檢署檢察官106 年度偵字第2621號不起訴處分書影本1 份在卷可考（見本院卷㈢第405 至411 頁），並經本院調閱上開偵查全卷查明屬實；原告復未提出確實證據證明余蕙玲等19人為被告之人頭，是原告以此主張被告有違反系爭信託契約第15條第（二）項之約定，殊非有據。況且，系爭合建契約係由原告與被告雙方所簽訂，債權債務關係僅存在於兩造間，則基於債之相對性原則，原告更不能依上開第15條第（二）項之條款，請求被告應將余蕙玲等19人名下之土地信託予台北富邦銀行，是原告此部分主張亦無足取。
㈡被告是否有違反系爭合建契約第4 條之約定？
⒈按系爭合建契約第4 條約定：「建築執照核准並領取後，
甲方（即原告）應將其基地上之建物自行或任由乙方（即被告）無償予以拆除，並將土地騰空，交付乙方動工，乙方應於工作天120 天內動工，並自動工日起工作天1,300天內完工，…」等語，可見依本條約定內容，原告於被告領取主管機關核發之建築執照後，有將系爭建物自行拆除或交由被告無償拆除，並騰空附表一所示24筆土地，交付被告動工之義務；被告則於原告交付土地後，負有於120工作天內開工，且於1,300 工作天完工之義務。
⒉經查，被告係於103 年12月27日向新北市政府工務局提出
本件都市更新案31筆土地建造執照之申請，經該局以104年1 月6 日北工建字第1032479189號函退請被告補正，嗣被告於104 年7 月3 日向新北市政府工務局申請展延復審期限，該局雖認同被告所附辦理流程說明，即「…本案都市更新事業計畫核定：北府城更字第1033422895號為新北市○○區○○段○○○號等31筆地號，今因地籍圖重測後其中64-1、65-1、66-1、67-1、68-1等5 筆地號原為道路用地變更為住宅區，導到原核定及重測後之建築線位置不同，今配合重測後之建築線將該5 筆地號納入本案基地範圍，共計36筆地號。故本案都市更新事業計畫程序需重新辦理…未能於復審期限內完成作業」，而於104 年7 月13日函復被告同意申請展延建造執照改正期限。惟該函說明四、五亦謂：「四、另本次掛件展延復審經核後仍有下列事項尚未補正，請設計建築師依規定檢討後再行辦理：(一)案係都市更新程序之建造執照申請案件，請釐清確認本案法令適用時間。(二)有無涉及都市更新事業計畫核定內容，請釐清確認。(三)是否涉及都市計畫變更內容，請洽城鄉發展局確認。(四)請依土地使用分區管制規定逐條檢討說明。(五)是否併案辦理拆除執照，請釐清確認。(六)相關容積獎勵部分，請檢附經目的事業主管機關許可文件併卷。(七)請依『新北市騎樓及無遮簷人行道設置標準』檢討本案基地四周設置情形。(八)相關審查圖說請依執照掛號預審表檢附，圖說並依新北市建築管理規則第5 條規定檢討繪製。(九)相關技師簽證簽證報告內容請依規定填全。(十）汙水納管、專用下水道請洽水利局確認。(十一)請檢附新版之公寓大廈規約草約。(十二)須否辦理環境影響評估，請洽環保局確認。五、請申請人督促設計建築師積極辦理後續事宜，並依建築法第36條規定於本次通知改正文到6 個月內併同本局第一次通知改正事項確實改正完竣後申請復審，屆期未送請復審或復審仍不合規定者，本局得將該申請案件予以駁回。」等語，此有新北市政府10
4 年7 月13日新北工建字第1041239805號函影本在卷可稽（見本院卷㈠第105 至107 頁），可知本件都市更新案31筆土地之建造執照申請案，被告於104 年7 月間仍有諸多事項尚未補正甚明。然被告竟於本件都市更新案經新北市政府103 年12月25日核定前之103 年11月13日即函請原告及其他更新單元範圍內之建物屋主，表示：「因本案動工興建在即」，要求原告及其他屋主於104 年1 月31日前，將基地所有地上物騰空及辦妥水電、瓦斯、電信等廢除手續，俾其進行拆屋整地作業，嗣於104 年6 月17日召開拆屋說明會後，即於104 年9 月中旬之前將含系爭建物在內之本件都市更新案全部建物予以拆除，且迄今尚未取得建造執照，履行開始動工興建之義務，足見被告顯有違反系爭合建契約第4 條之約定，灼然無疑。
⒊被告雖抗辯：其於102 年1 月15日申請本件都市更新案時
之31筆土地，並不包括附表二所示等5 筆土地，因新北市政府於103 年9 月28日公告內政部核定之變更三重都市計畫主要計畫案，將該5 筆土地○○○區○○○道路用地」變更為「住宅區」，致原核定之31筆土地之都市更新事業計畫及重測後之建築線位置不同，須將該5 筆土地納入本案基地範圍共計36筆土地，始得取得建造執照，再辦理該36筆土地變更都市更新事業計畫，惟於104 年7 月9 日公聽會時，原告到場表示不同意變更，被告於104 年11月5日發函請原告同意變更，原告仍於104 年11月20日發函拒絕同意，嗣經其詢問新北市政府都市更新處如何解決，該處105 年1 月8 日函再次重申：「仍應依都市更新條例第19條所定程序辦理變更都市更新事業計畫。另查本案係採協議合建方式實施，故於變更事業計畫核定前需取得全體土地及合法建築物所有權人同意。」故本件須納入附表二所示5 筆土地，且須取得原告同意變更都市更新事業計畫，始得取得建造執照，詎原告違反系爭合建契約第3 條約定，拒絕同意變更都市更新計畫，亦不簽署主管機關要求之同意書（即土地合併同意書、都市更新事業計畫案同意書），致其無法取得建造執照，是本件無法取得建造執照之核發，實可歸責於原告云云，並提出新北市政府都市更新處105 年1 月8 日新北更事字第1043443073號函、被告之律師函等件影本為證（見本院卷㈡第221 至228 頁）。
惟查，依原告所提出之104 年6 月17日拆屋說明會會議紀錄所載（見本院卷㈠第113 頁），被告於會中僅表示：「本件建照於12月26日已經申請了，拆除執照是今年？月？日核准下來。這個案子差不多要完成了，走下來很多年快要完成了，今天主要是要讓各位地主知道目前的過程走到哪了，大家如果有什麼意見，可以提出來討論。」等語，並未見被告有向參與會議之所有權人表示本件建照執照之申請曾經新北市政府工務局函退，當時尚未補正及尚未申請復審之情事，則被告於當時是否可順利取得本件建造執造，並依約開工，尚屬不明；又本件雖無證據證明被告於上開104 年6 月17日拆屋說明會之前即知附表二所示5 筆土地之○○○區○○道路用地變更為住宅區，然依前揭新北市政府104 年7 月13日新北工建字第1041239805號函內容，可知被告至遲於104 年6 月17日拆屋說明會後至104年7 月3 日間即已得知本件都市更新案須將附表二所示5筆土地之使用分區變更，須將該5 筆土地納入基地範圍，此涉及都市計畫主要計畫變更，依法須變更都市計畫主要計畫後，再依都市更新條例第19條等規定所定程序重新申請，必定耗費相當時日，且被告亦明知其建照執照之申請尚有諸多補正事項待辦，日後可否順利取得新北市工務局核發之建造執照，尚不得而知，然其竟在104 年9 月中旬之前即違約將含系爭建物在內之本件都市更新案之全部建物拆除，則原告對於已經違約之被告，拒絕簽署變更系爭都更案同意書及土地合併同意書，自無違反系爭合建契約第3 條約定之可言，故被告上開抗辯並非可採。
⒋被告又抗辯：系爭合建契約第4 條之約定僅係約束全體地
主（包括原告）至遲應交付合建土地以利興建房屋之約定，倘於建造執照核准前提早交付土地以利興建，非但不違背兩造間興建房屋之契約目的，尤有利於興建房屋之契約目的，且依系爭合建契約第19條約定，原告已經全權委託被告代刻印章並同意辦理建築執照、拆除執照及興建本件建案相關事宜，被告於104 年4 月1 日取得拆除執照後，即開始辦理拆除舊建物事宜，原告亦自認收到被告103 年11月13日通知請原告先騰空舊建物之函件，並由原告先行搬離舊建物，且自行辦妥舊建物停止水電等手續，益證原告早已同意被告拆除系爭建物云云。然查，依系爭合建契約第4 條之文義，除約定原告於被告領取主管機關核發之建築執照後，有將系爭建物自行拆除或交由被告無償拆除，並騰空附表一所示24筆土地，交付予被告動工之義務外，亦約定被告於原告交付土地後，負有於120 工作天內開工，且於1,300 工作天完工之義務，已如前述，是原告此部分抗辯顯係曲解上開條款之文義，亦非可採。
⒌被告復抗辯：依建築法第28條規定：「建築執照分左列四
種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。四、拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照。」；第25條第1 項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」；第78條本文規定：
建築物之拆除應先請領建築執照。」本件兩造既簽立系爭合建契約，約定被告興建新大樓及拆除系爭建物，則系爭契約第4 條約定之「建築執照」應包含建造執照及拆除執照，而被告係於取得拆除執照，並召開會議始拆除系爭建物，並無違反系爭合建契約第4 條之約定云云。惟系爭合建契約第4 條所指之「建築執照」應係指「建造執照」而言，此對照該條所約定：「建築執照核准並領取後…乙方應於工作天120 天內動工」即明。又縱本條之「建築執照」包含建造執照及拆除執照2 種，但被告於104 年4 月15日領取新北市政府工務局在同年月1 日核准之拆除執照後，迄今仍未領得建照執照開始動工，其亦已違反上開系爭合建契約第4 條約定之開工（動工）義務無訛，是被告上述抗辯亦無足取。
㈢原告得否依系爭合建契約第18條後段之約定解除契約？
⒈按系爭合建契約第18條「違約罰則」約定：「甲方（即原
告）如違背本契約任何條款時，均應以違約論處，除已收之保證金，全部退還乙方（即被告）外，並應賠償乙方與已收保證金同額之違約金及乙方已動工所發生之一切費用，伍倍奉還乙方，同時自動解除本約。如乙方違背本契約任何條款時，視為違約論處，除已付之保證金，全部歸甲方沒收外，已施工之地上建物全部歸甲方沒收，同時自動解除本約。」等語。又通觀該條款文義，旨在約定兩造任何一方違約時，他方得解除契約，並得按照上開約定數額請求對方賠償損害。
⒉查本件被告有違反系爭合建合約第4 條約定之情事，業詳
如前述；又原告已依上開契約第18條後段約定，於104 年11月20日以三重中山路郵局1270號存證信函，向被告為解除系爭合建契約之意思表示，亦有上開存證信函影本1 件在卷可證（見本院卷㈠125 至133 頁），可見系爭合建契約業於該日合法終止。至原告委託被告辦理本件都市更新案之委託契約部分，與系爭合建契約，彼此間有不可分離之關係，性質上屬聯立契約，二者應同其命運，違反其一，無從期待可能單獨履行另一契約，故上開委任契約部分亦應與系爭合建合約同時解除，併此敘明。
㈣原告得否向被告為如其聲明之請求？⒈原告聲明第1 項部分：
①原告主張：系爭合建契約因解除契約而無效，被告卻違
約拆除系爭建物，其得依民法第259 條規定，請求被告回復房屋損害發生前原狀，而請求被告在原屋基地即系爭77地號土地，如民事更正暨準備二狀附圖一Ａ部分、Ｂ部分位置上，以混凝土磚造材料，重新建造完成面對新北市○○區○○街面寬3.65公尺、長24.5753 公尺、高5.3 公尺，如民事更正暨準備二狀附圖二所示房屋型式之二層樓房屋乙間交付予原告。其中一層、二層室內面積為81.3平方公尺、89.7平方公尺，樓高分別3.3 公尺、2 公尺，即民事更正暨準備二狀附圖一Ｂ部分及Ａ＋Ｂ部分；一樓騎樓面積為8.395 平方公尺，即民事更正暨準備二狀附圖一Ａ部分等語。
②按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另
有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。…六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第259 條第1 、6 款定有明文。又民法第259 條第
6 款所謂不能返還，係指依社會通常觀念其返還已屬不能者而言（最高法院87年度台上字第494 號判決意旨參照）。查本件系爭建物既已經被告拆除，則依社會通常觀念，系爭建物之原物業已滅失而無法返還至明，原告僅能依民法第259 條第6 款規定，請求被告償還其價額，而不能依同條第1 款規定，請求返還已拆除之系爭建物，是原告聲明第1 項請求被告應於本件判決確定起6個月內，在坐落系爭77地號土地，如民事更正暨準備二狀附圖一Ａ部分、Ｂ部分位置上，以混凝土磚造材料，建造完成面對新北市○○區○○街面寬3.65公尺、長24.5753 公尺、高5.3 公尺，如民事更正暨準備二狀附圖二所示房屋型式之二層樓房屋乙間交付予原告。其中一層、二層室內面積為81.3平方公尺、89.7平方公尺，樓高分別3.3 公尺、2 公尺，即民事更正暨準備二狀附圖一Ｂ部分及Ａ＋Ｂ部分；一樓騎樓面積為8.395 平方公尺，即民事更正暨準備二狀附圖一Ａ部分，於法無據，不能准許。
③次按民法第213 條第1 項規定：「負損害賠償責任者，
除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」係屬損害賠償方法之規定，並非契約解除後回復原狀之方法，原告併此規定為本項請求部分，似屬有誤。又系爭建物回復原狀已屬不能，業如前述，故縱原告得本條項規定為請求，原告亦僅得依同法第21
5 條規定，請求金錢賠償，是其依民法第213 條第1 項規定請求被告應回復系爭建物原狀，亦屬不能准許。
⒉原告聲明第2 項部分：
①原告主張：系爭77地號土地於104 年1 月底前原為其分
管占有共有物之土地（因其上有其所有房屋及增建物），系爭合建契約既經其解除而無效，應回復兩造及其他共有人共有狀態，其依分管契約自得管理系爭77地號土地；被告雖非原分管契約當事人，事後繼受為該土地共有人，應受分管契約拘束，應容忍其管理系爭77地號土地，茲因被告現仍繼續無理要求其履行系爭合建契約，顯然否認契約已無效或失其效力，亦否認其對系爭77地號土地有管理權，兩造既爭議其對系爭77地號土地管理權，該法律關係存否不明確，已影響其對該土地使用收益權利及請求返還權利等私法上地位有受侵害之危險，得以確認判決予以除去，其即受確認判決之法律上利益，是其得本於分管契約、解除系爭合建契約回復原狀請求權，依民事訴訟法第247 條第1 項規定，請求確認系爭77地號土地管理權存在等語。
②按所謂分管契約，係共有人就共有物管理方法所成立之
協議，依（98年1 月3 日修正前）民法第820 條第1 項規定，應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院89年度台上字第585 號判決意旨參照）。本件原告所有之系爭建物固坐落於系爭77地號土地上（依附表一所載，原告就該土地之應有部分為240 分之13），但此並非表示原告與該地號土地其他共有人間已有分管之協議存在，原告並未舉證證明其曾與系爭77地號土地其餘共有人間訂有分管契約，其徒以系爭建物坐落於系爭77地號土地上即認其得管理該地號土地，而請求確認其就系爭77地號土地（即如民事更正暨準備二狀附圖一所示Ａ部分、Ｂ部分、Ｃ部分土地）有管理權存在，顯非可採。
③次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律
上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段有明文規定。又民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316 號判例參照）。本件縱認原告主張其與系爭77地號土地之其餘共有人間有成立分管契約一節屬實，然被告並非該地號土地之共有人，則原告請求確認其就該地號土地管理權存在之訴部分，其判決效力無從及於該地號土地之其餘共有人，原告在私法上之地位受侵害之危險，無法以對被告之確認判決所得除去，即不能認原告有即受確認判決之法律上利益，而不得提起，自應予以駁回。
⒊原告聲明第3 項前段部分：
①原告主張：系爭合建契約既因解除契約而無效，則依該
契約第15條第（二）項約定信託登記事項當然為無效，參照最高法院39年台上字第1109號、40年台上字第1892號等判例所示，原告已信託登記予台北富邦銀行之附表一所示24筆土地之登記原因乃屬無效，且信託目的無法完成，依信託法第62條、原證8 土地建築改良物信託契約書信託條款5 ⑶、原證8 信託契約書第18條第1 項約定，三方信託關係消滅，原告得依民法第767 條第1 項中段、第535 條等規定、原證8 信託契約書第7 條第2項、第19條第1 項第3 款約定，請求被告出具書面同意塗銷該24筆土地信託登記之文件，憑以持向台北富邦銀行辦理塗銷信託登記等語。
②經查，系爭合建契約第15條第（二）項之土地信託條款
固因系爭合建契約解除而歸於無效。惟原證8 信託契約書第7 條第2 項：「除本契約另有約定由甲、乙方（即本件都市更新案土地所有權人、被告）共同書面指示者外，有關本契約信託財產之管理、運用，或由其他委託人所應/ 得為之書面指示/ 文件，甲方同意全權授權由乙方單方全權以書面指示丙方（即台北富邦銀行）辦理…」之約定（見本院卷㈠第68頁），係屬於信託財產之管理運用條款，並非為信託關係消滅後，原告得請求被告出具書面同意塗銷附表一所示24筆土地信託登記文件之依據。又原證8 信託契約書第19條第1 項第3 款雖約定：「信託關係因信託目的無法完成（含賣方就本更新案無法依約定完工或交屋）而消滅時，除就本更新案，應依第12條『賣方無法依約定完工或交屋之處理』條文約定辦理外，其餘信託財產之交付，比照前款約定辦理（即丙方台北富邦銀行並應依甲、乙方共同書面指示將信託財產移轉予新受託人或返還甲、乙方）。」（見本院卷㈠第81頁），然此係規範丙方之台北富邦銀行，於信託關係消滅後應如何返還信託財產，亦非於信託關係消滅後，原告得請求被告出具書面同意塗銷附表一所示24筆土地信託登記文件之條款。再者，附表一所示24筆土地既已信託登記為台北富邦銀行所有，故於信託關係消滅後，負有將信託財產移轉之義務者，為台北富邦銀行，並非被告，則原告起訴請求被告出具書面同意塗銷附表一所示24筆土地信託登記文件，並無法達其訴之目的，故原告此部分請求，亦非可採。
⒋原告聲明第3 項後段部分：
原告主張：其曾於104 年1 月間，將附表一所示5 筆土地之所有權狀正本，交付予被告保管，系爭合建契約既巳無效，其得依民法第179 條、第259 條第1 款、第113 條等規定，請求被告返還該5 筆土地之所有權狀正本之事實，業據提出上開5 筆土地之土地所有權狀影本為證（見本院卷㈠157 至161 頁），並為被告所不爭執，故原告此部分請求，於法有據，應予准許。
⒌原告聲明第4 項部分：
①原告主張：被告違約於103 年12月25日核定都市更新事
業計畫前，即於103 年11月13日發函以本案動工興建在即，請求其須於104 年1 月31日自系爭建物搬遷，將土地、房屋交付，致受其詐騙而於104 年1 月底將系爭建物騰空搬遷，將房地交付於被告，被告更進而未經取得建造執照違約於104 年6 月中下旬將系爭建物拆除，造成其自104 年2 月1 日起至今受有不能使用該房屋之損害，額外花費每月19,000元租金承租現今住處之新北市○○區○○路○ 段○○號4 樓房屋，及自103 年12月20日每月損失25,000元安養費用安置家人汪金塗（即原告之兄）於老人長期照顧中心，累計由103 年12月20日、10
4 年2 月1 日起至起訴日已損害838,075 元，其得依民法第184 條第1 項、第227 條第2 項等規定，請求被告賠償838,075 元【計算式：（19,000×18）＋496,075）及法定遲延利息，並請求被告自起訴翌日即105 年7月20日起至被告交付回復房屋及其基地系爭77地號土地止期間，按月於每月20日給付原告44,000元等語。
②按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260
條定有明文。又民法第260 條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故該條所定損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言，契約解除後所生之損害，並不包括在內（最高法院55年台上字第2727號判例、101 年度台上字第793 號判決意旨參照）。查本件既因被告違反系爭合建契約第4 條之約定，經原告於104年11月20日解除契約，則原告主張其得依債務不履行損害賠償之規定，請求被告給付因原告違約拆除系爭建物，致其須自104 年2 月1 日起至系爭合建契約解除時止之期間共10月又20日，不能使用該建物須另租屋居住所生損害部分，於法自屬有據。又原告承租北市○○區○○路0 段00號4 樓房屋居住，每月租金為19,000元，亦有前揭房屋租賃契約書影本在卷可佐，是原告得請求被告賠償此部分損害之金額為202,667 元【計算式：（19,000元×10）＋（19,000元×20/30 ）＝202,667 元（元以下四捨五入）】。至原告請求自104 年11月21日後之租金損害部分，為系爭合建契約解除後所生之損害，依照前揭判例及判決意旨說明，原告不能請求被告賠償，故其此部分請求，不能准許，③次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事
實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例參照）。所謂之相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同一之結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果為有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，依客觀之審查，不必皆發生此結果，該條件與結果尚非相當，而僅屬偶發之事實，其行為與結果間即難認為有相當因果關係（最高法院96年度台上字第2032號判決意旨參照）。原告雖主張其自103 年12月20日起每月支出25,000元安養費用安置其兄汪金塗於老人長期照顧中心之金額，亦屬被告債務不履行所生之損害云云，惟原告為照護其兄所支出之費用，係盡其親屬間之扶養或扶助義務，與本件系爭建物是否遭被告拆除無關。易言之，被告拆除系爭建物之行為，一般不會發生有此安養費用支出之結果，即二者間無相當因果關係之可言，是原告此部分請求，於法無據，亦不能准許。
④末按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂
違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年台上字第752 號判例參照）。本件係因被告債務不履行，經原告解除系爭合建契約，並請求損害賠償，已如前述，原告聲明第4 項併依民法第184條第1 項侵權行為規定為請求部分，並非有據。
五、綜上所述，原告固得解除系爭合建契約，惟其請求被告返還附表二所示5 筆土地之所有權狀正本、請求被告給付202,66
7 元及自起訴狀繕本送達翌日即105 年7 月30日（參見本院卷㈠第186 頁之送達證書）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，始為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件所命給付之上開金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1 項第5 款規定，不待原告聲請，應依職權宣告假執行，並依被告聲請宣告如為原告預供相當之擔保金額，得免為假執行。至原告其餘假執行之聲請，則因該部分之訴經駁回而失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無再逐一詳予論駁之必要；又原告聲請前往現場堪勘驗，查明被告至今尚未開工，及聲請傳訊證人黃若蓮（本件都市更新案之另所有權人）、胡木杉（台北富邦銀行經理），本院亦認為無必要，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 24 日
民事第四庭 法 官 高文淵上列正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 106 年 10 月 24 日
書記官 黃頌棻