臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第2249號原 告 張育嘉訴訟代理人 王志超 律師訴訟代理人 林欣慧 律師被 告 張瓊元訴訟代理人 黃鈺媖 律師訴訟代理人 許筱欣 律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，經本院於民國105年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將門牌號碼為新北市○○區○○路○○巷○○號之房屋騰空遷讓返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾伍萬元為被告供擔保，得假執行；被告如以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地上，門牌號碼為
新北市○○區○○路○○巷○○號之未辦保存登記建物，原為原告之祖母即訴外人張林蕋所有，張林蕋於民國103年7月11日過世，繼承人等遵照張林蕋生前之囑咐，由張文豪、張瓊月、張瓊元繼承系爭房地後，復將系爭房地贈與予原告，雙方簽訂不動產贈與契約書，並經公證在案，原告為系爭土地之所有權人及系爭房屋之事實上處分權人。
㈡嗣於104年7月間，原告考量被告先前於被告父親過世時，繼
承取得之門牌號碼為新北市○○區○○路○○巷○○號2樓之房屋（下稱43號房屋），即將於同年底裝潢完畢，且張林蕋早已辭世，原為便利被告與張林蕋互相陪伴照料，而使被告使用系爭房屋之目的，業已不存，遂函請被告於104年12月1日前搬離系爭房屋惟遭被告以系爭不動產贈與契約書第3條約定，原告自38歲以後方得自由處分系爭不動產云云，斷然拒絕。
㈢被告就系爭房屋與張林蕋之使用借貸契約，不得拘束原告，
原告依民法第184條第1項前段、第213條第1項、民法第962條等規定，請求被告返還系爭房屋，洵屬有據：
⒈按「使用借貸原屬貸與人與使用人間特定之債之關係，除
第三人同意外，第三人並不受其拘束。使用借貸非如租賃之有民法第425條之規定，故物之原所有人將物借予他人使用，嗣將物移轉予第三人所有，該他人不得對第三人即物之現在所有人主張有使用借貸之權利」、「使用借貸，非如租賃之有民法第425條之規定，縱令上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人有使用該房地之權利」（最高法院93年度台上字第1948號判決、59年台上字第2490號判例）。次按「按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方侵害發生前之原狀，為民法第184條第1項前段、第213條第1項所明定。被上訴人為系爭房屋之事實上處分權人，上訴人均無合法權源，占有使用系爭房屋，乃故意不法侵害被上訴人之財產權，被上訴人依據前開規定，請求上訴人遷讓返還系爭房屋，要無不合。」（臺灣高等法院102年度上更㈡字第19判決參照）。
再按「無權占有他人之不動產未間斷，他人所受之損害，既屬繼續不斷發生，則其損害賠償請求權，自應隨損害之發生，漸次開始進行。」（最高法院82年度台上字第1273號判決參照）。
⒉訴外人張林蕋在世時，為使被告得與其互相陪伴照料，而
同意被告得使用居住於系爭房屋，渠等間就系爭房屋成立使用借貸契約，堪可認定。然揆諸前揭最高法院判決、判例意旨，渠等間之使用借貸契約並不拘束第三人即原告。從而，被告無權使用系爭房屋，係對原告就系爭房屋之事實上處分權即財產權為侵害，原告自得依民法第184條第1項前段、第213條第1項請求被告返還系爭房屋，且參諸前開實務之見，被告之侵權行為繼續不斷發生，原告提起本件訴訟尚無罹於時效。此外，被告無權占有系爭房屋，原告亦得依民法第962條請求被告返還系爭房屋。
㈣縱認原告受前揭使用借貸契約所拘束，惟因借貸之目的已完成，原告自得依民法第470條第1項請求返還系爭房屋：
⒈按「借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定
期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。」民法第470條第1項定有明文。
⒉縱認原告應受前述使用借貸契約所拘束，惟張林蕊與被告
成立使用借貸契約之目的係為便利被告與張林蕋互相陪伴照料，並使被告於43號房屋裝潢期間，另有安身之處，然因張林蕋於103年7月11日辭世，且被告之43號房屋早已裝修完妥，則依使用借貸契約之目的可知，被告使用系爭房屋已告完畢，原告自得依民法第470條第1項請求被告返還系爭房屋。
⒊系爭不動產買賣契約書第3條雖規定原告於未滿38歲前，
不得將包括系爭房屋在內之贈與標的為抵押、借貸、買賣及其他處分行為，然原告依前揭規定請求被告返還房屋，並非為何法律上或事實上之處分行為，原告之行為與該條文尚無違背。
㈤原告前因祖母逝世尚未對年，依民間習俗喪家於一年內不得
進行變動、裝潢，原告方於此段期間暫時容忍被告使用系爭42號房屋，準此，被告稱原告於取得房屋所有權之後將近一年時間內讓被告繼續居住，未要求其搬離，兩造存在使用借貸關係云云，並不可採：
⒈按「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情
事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。」（最高法院29年上字第762號判例意旨）。次按「被上訴人接管後，雖未請求連焰垹之遺眷即訴外人連賴敏遷讓，然該單純之沉默，不得認係默示同意繼續使用，連焰垹之遺眷連賴敏及上訴人，均無合法占用權源，為無權占有。」（最高法院103年台上字第270號判決意旨）。
⒉原告祖母即被告母親張林蕋於103年7月11日過世，依民間
習俗，於往生者對年(即逝世滿一年)前，喪家不得大動土木、進行裝潢工程，以示對亡者之尊敬及追思，從而於此段期間內，42號房屋原本之裝潢工程亦停工，直至祖母逝世對年才又繼續動工。
⒊原告於取得系爭42號房屋所有權後並未立即要求被告搬離
，係考量祖母才剛過世尚未對年，家裡不適宜有任何變動，且考量因祖母驟然離世親屬間氣氛哀戚，故未強硬要求被告搬離、而暫時容忍被告居住使用42號房屋，然而原告單純沉默並不代表自此同意被告居住使用42號房屋，自屬當然。如今祖母過世已對年，且被告名下之43號2樓房屋亦已裝潢完成，原本因祖母過世而停擺之42號房屋裝潢工程亦重新動工，原告遂即通知被告請被告搬離42號房屋、返回43號2樓居住，此乃合情合理之舉。被告僅以原告單純沉默未立即要求被告搬離而斷言原告知悉並同意被告對42號房屋有使用權、兩造間存有使用借貸關係云云，並不可採。
㈥證人張瓊月稱母親過世後兄弟姊妹有討論43號2樓房屋要如
何使用云云，惟就43號2樓房屋係於母親過世前討論，因母親反對隔間成套房出租嗣後即無就43號2樓房屋使用再為討論，從而證人張瓊月之證詞顯有偏頗，殊不可採：
⒈依本件證人張瓊月之證詞，其尚有工具放置於42號房屋，
且其希望其家人得已自由進出42號房屋，據此，證人張瓊月顯然希望42號房屋得以繼續供被告及其家人使用，顯有利害關係，其證詞自有偏頗之虞，不得全然採信。
⒉原告祖母已於生前將房產配置妥當，三名子女及長孫皆受
分配獲有房屋，倘祖母未為分配，則原告身為孫輩，其父輩尚存，祖母之遺產由父備繼承即可，何須同意贈與予原告？況且，家族房產標的眾多，何以特定贈與42號房屋予原告？縱使係要給原告一點保障、一點依靠，尚有饋贈金錢、或使其有權居住於42號房屋即可，無須逕行贈與程序，從而證人張瓊元稱母親在世時未就房產預作分配云云，顯非事實。
⒊第查，於原告祖母在世時，原告父輩曾就43號2樓之規劃
使用協商討論，惟因原告祖母反對隔間成套房出租，嗣後即未再就43號2樓房屋之使用討論，從而證人張瓊月稱於母親過世後兄弟姊妹有就43號2樓房屋討論作成出租套房使用云云，並非事實。
㈦被告稱42號房屋主要進出大門口遭到換鎖，係原告為改變42號房屋定使用狀態，以利訴訟云云，顯不可採：
⒈依被告被證2號之照片所示，42號及40號係共用同一個大
門，從而該大門之開關、管理，並非原告得以單獨決定。因42號與40號一樓係作工廠使用，裡面置放生產機器等重要生財工具，從而工廠經營者為確保器具安全而不定時置換工廠門鎖，自屬房屋所有權人及工廠經營者之合法權利行使，被告指稱原告私自換鎖云云，企圖營造原告係未經同意置換門鎖、侵害被告權利之假象，自不足憑採。
⒉況且，置換大門門鎖後，並非使被告及證人張瓊月即與外
在道路斷絕聯絡，渠等仍可藉由其他通道與外界聯絡，渠等權益自不受影響。原告往昔未禁止被告及證人張瓊月家人藉由大門進出，僅係單純沉默、好意施惠予渠等，並不足以構成渠等係有權使用系爭房屋、隨意進出大門之理由。原告本於房屋所有權更換大門門鎖，自屬對財產權之保護、合法權利之行使，被告稱原告係為有利訴訟而故意為之，自非事實，殊不可採。
㈧被告指稱其基於張家家屬之身分得以居住於42號房屋云云，並無理由：
⒈按「又民法第1122條所稱『家』，謂以永久共同生活為目
的而同居之親屬團體，惟民法並未要求家之成員皆需共財，且同法第1128條所定家長之去家命令權，係親屬團體身分關係之解離原因而已，是家屬間除同財共居之家產外，對他成員之財產並非當然有使用受益權。」最高法院103年台再字第12號民事判決意旨參照。
⒉被告據稱其基於張家家屬之地位得以有權居住於「張家」
所在之處所，即42號房屋云云，惟查所謂「家屬」係需有同財共居之事實存在，而自原告祖母張林蕋逝世後，已就張家家產分配、進行分家，兩造實已無同財共居之事實，從而被告指稱其與原告係屬「家屬」關係，其有權居住於42號房屋云云，即屬無據⒊縱使兩造具家屬關係，惟原本張家之房產眾多，何以被告
認定張家所在處所係42號房屋？其名下所有之43號2樓亦係張家所在處所，原告請求被告搬離42號房屋、回歸至43號2樓處所，亦未使其「離家」、影響其家屬地位，至為明確。
⒋再退步言，縱使兩造係屬家屬，惟42號房屋既已贈與予原
告，即屬原告之個人財產，已非家屬間同財共居之家產，依前揭最高法院判決意旨，縱使兩造係屬家屬關係，被告就原告之個人財產並非當然有使用收益權，準此，被告稱其基於張家家屬地位得使用原告個人財產云云，不足憑採。
㈨為此，聲明求為判決：被告應將門牌號碼為新北市○○區○
○路○○巷○○號之房屋騰空遷讓返還原告。原告願供擔保，請准宣告請假執行。
二、被告抗辯稱：㈠緣坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地上，門牌號碼為
新北市○○區○○路○○巷○○號之未辦保存登記房屋，原為被告之母張林蕋（即原告祖母）所有，張林蕋於103年7月11日去世，系爭房地由張林蕋之子女張文豪（即原告之父）、訴外人張瓊月（即被告之姊），及被告張瓊元共同繼承。查系爭房屋乃被告從小與家人共同居住之處所，匯集一家人共同生活記憶，一直以來也是家人之共同居所。被告雖前曾自父親繼承取得43號2樓房屋，惟被告母親念及被告未婚，至今小姑獨處，為保障被告往後之生活，希望就該43號2樓房屋做出租使用，故被告自取得43號2樓房屋後，仍與被告母親一直住在系爭房屋。被告母親一直以來都希望大家生活過的和樂能彼此互相照顧，因此被告母親過世後，被告與其姊張瓊月仍希望遵從母親生前所願，維持以往生活讓大家生活過的和樂並彼此互相照顧，因此為維持系爭房屋使用狀況及保障原告之後生活，被告與其姊張瓊月同意將共同繼承之系爭房地持分贈與原告，並限制原告在38歲之前不得就系爭房屋為任何處分。詎料，原告在取得系爭房地所有權將近一年後，竟以張林蕋生前過戶給被告之新北市○○區○○路○○巷○○號2樓房屋即將裝潢修繕完畢，被告使用系爭房屋之期限已屆至為由，要求被告遷出系爭房屋云云，惟原告主張並非實在，被告就系爭房屋有使用權。
㈡原告主張系爭房屋之使用借貸契約僅存在被告與張林蕋之間
，其毋庸受到拘束，故被告使用系爭房屋乃無權占有，亦是侵害其所有權云云。惟查：
⒈原告同意在38歲之前不對系爭房屋為任何處分，以維持房
屋之現狀，被告及張瓊月始同意贈與該持分，自原告取得系爭房屋之所有權後，被告仍繼續使用系爭房屋，此皆為原告所知悉，足認原告於取得系爭房屋所有權後，被告對系爭房屋有使用權乙事，原告知悉並同意，兩造之間存在使用借貸關係，至為灼然。
⒉依原告存證信函所載：「經查，祖母張林蕋在於生前已將
新北市○○區○○路○○巷○○號2樓房屋過戶予姑姑張瓊元，並交代眾人於43號2樓房屋裝潢修繕完畢後，姑姑張瓊元應即搬離42號房屋住處，並遷入43號2樓房屋居住。今43號2樓房屋已即將裝潢修繕完畢，為遵照祖母張林蕋之遺願，函請台端於民國104年12月1日以前搬離42號房屋住處…」，顯見原告亦自承被告對系爭房地有使用權，才會要求未來43號2樓房屋裝潢修繕完畢之後，被告必須遷出，若兩造之間從未有使用借貸關係，原告大可表明被告係無權占有，而無須以43號2樓房屋裝潢修繕完畢為被告遷出之期限！益徵兩造間確存在使用借貸關係，僅就該使用借貸關係何時終止，與被告有不同主張，然此並不妨礙兩造就系爭房屋存有使用借貸關係之事實自明。
㈢按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限
者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時間，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求，民法第470條第1項明定。原告以被告自被告父親繼承取得之43號2樓房屋裝修完畢，且張林蕋已辭世，原為便利被告與張林蕋互相陪伴照料而使用系爭房屋之目的已不存在，主張兩造間之使用借貸目的已完成，其得請求返還借用物云云，惟查原告主張未舉證以證其說，已不足採信；其主張復與證據資料不符。試問倘被告使用系爭房屋僅係為與張林蕋相伴，且於張林蕋往生後，被告應遷入43號2樓，則為何原告要同意其38歲前不得變更房屋之現狀?復查，該43號2樓房屋，業已裝潢為數間套房出租，此有房間照片可考，原告亦知之甚詳，其為何對43號2樓房屋裝潢為套房出租一事從無異議?倘被告不是對系爭房屋有使用權，衡諸常理，又豈會出租自己名下僅有之43號2樓，讓自己置於無處可住之窘境?以上均足以證明原告所稱兩造間使用借關係已屆期，洵無足取。
㈣被告對系爭房屋有使用權，兩造間亦存在使用借貸關係，故
原告依據民法184條第1項前段、213條第1項、962條之規定，請求被告返還系爭房屋，即屬無理由。此外，被告使用系爭房屋之目的，並非僅為陪伴張林蕋或等待43號2樓房屋裝潢完畢，故原告以被告使用目的已達，依據民法470條第1項要求被告返還系爭房屋，亦失所據。
㈤被告有權使用系爭42號房屋乙節，證人張瓊月證述甚詳，可見被告所辯非虛，茲析述如下：
⒈被告及其姊張瓊月係為維持系爭房屋使用狀況及保障原告
之後生活，而同意將共同繼承之系爭房地持分贈與原告，並限制原告在38歲之前不得就系爭房屋為任何處分，即繼續讓張瓊元居住，且張瓊月一家人得以自由進出：
針對被告及張瓊月贈與系爭房屋持份給原告當時之情形，張瓊月稱：「（被告訴訟代理人：請求提示原證2公證書及後附不動產贈與契約書，這是當初妳跟張瓊元、張文豪將42號房屋持分贈與張育嘉的契約書，妳當初跟張瓊元為什麼要贈與給張育嘉？）證人：是想說讓他有一點依靠，有一點保障。」、「（被告訴訟代理人：不動產贈與契約書第3條有提到乙方於未滿38歲前不得將前揭贈與標的設定抵押、借貸及其他處分之行為，甲方同意設定預告登記予乙方，乙方滿38歲時甲方同意塗銷預告登記，妳們當初寫這條的用意為何？）證人：當初寫這條是因為張育嘉還年輕，怕他思想不夠成熟，怕房子被人家拿去作有的沒有的，所以才作這個設定，且我妹妹住在那邊也可以幫張育嘉看一下，其他處分在我們認為是維持母親在世的狀況，即我妹妹張瓊元一樣住在那邊，我有些工具還是放在那邊，且我們一家人可以自由進出。」，由張瓊月上述證詞可知，兩造在贈與時均知悉，系爭房屋的使用狀況必須被維持，亦即，張瓊元得以繼續居住，而張瓊月之工具可放置，且其一家人亦可自由進出，再證諸原告在簽訂贈與契約時，並未要求張瓊元遷出系爭房屋，且在取得房屋所有權之後將近一年時間內，亦讓張瓊元繼續居住，而未要求其搬離等情，更見原告於取得系爭房屋所有權後，知悉並同意被告對系爭房屋有使用權乙事，兩造之間存在使用借貸關係，至為灼然。
⒉43號2樓房屋過戶給被告，係因被告母親張林蕋生前即打算讓被告以該屋收租來保障未來生活：
原告雖以，被告自父親繼承取得之43號2樓房屋裝修完畢，且張林蕋已辭世，原為便利被告與張林蕋互相陪伴照料而使用系爭房屋之目的已不存在，主張兩造間之使用借貸目的已完成，其得請求返還借用物云云。惟查，針對43號2樓房屋是否是母親預定要讓張瓊元遷往居住乙節，證人張瓊月稱：「（被告訴訟代理人：妳母親生前有沒有跟妳談過43號2樓要如何利用？）證人：她有曾經談過要租給人家，她在世的時候房租是由她收，她過世後房租由張瓊元收，我母親考量張瓊元工作不穩定要讓她有一點保障，故我母親在世時由她收租金，她過世後由張瓊元收租金。」、「（被告訴訟代理人：妳母親在世時是否曾說過43號2樓房子裝潢好之後，張瓊元就要搬離42號並且遷去43號2樓住？）證人：沒有。」、「（被告訴訟代理人：妳母親過世後兄弟姊妹有無討論過要如何使用43號2樓房屋？）證人：有，我跟我哥哥張文豪建議我妹妹作成出租套房使用，這樣收入會比較好一點。」。由此可見，該43號2樓房屋係母親張林?生前擔心被告尚未出嫁，且考量被告既有系爭房屋可供居住，故另將該43號2樓房屋讓被告出租，以收取租金保障未來生活，原告之父張文豪亦曾如此建議，足見原告所稱，43號2樓房屋裝修完畢後被告即應遷往居住云云，不足採信。
⒊證人張瓊月一家迄出庭作證之時，仍可自由進出系爭房屋
，可見原告在贈與當時知悉並同意維持張瓊元姊妹之使用現狀，然系爭房屋主要進出大門日前遭到換鎖，疑似是為變更張瓊元姊妹目前使用狀態，以利訴訟上主張：
經查，在母親張林蕋尚在世之時，全家人均可使用及自由進出系爭房屋，除張瓊元居住其中之外，已出嫁的姊姊即證人張瓊月以及其丈夫子女，均持有系爭房屋之鑰匙，得以自由進出。而在證人張瓊月將房地持份贈與原告之後，甚至是原告訴請張瓊元遷出之後，張瓊月一家人仍然得以一如既往地自由進出系爭房屋，此有張瓊月所稱：「（被告訴訟代理人：有誰可以利用42號房屋？）證人：都可以用，因為我們都有鑰匙可以自由進出。」等語可考，由張瓊月贈與持分之後仍可持續使用系爭房屋乙節可知，原告在受贈與當時，的確同意維持系爭房屋的使用狀況，否則，其何須容忍張瓊月一家人自由出入系爭房屋？由此更足認，就被告對系爭房屋有權使用乙節，原告亦曾同意。原告既然同意在先，則其請求被告遷離云云，即應予以駁回，以維被告權益。惟查，在被告張瓊月出庭作證約莫2星期之後，系爭房屋主要出入大門竟遭私自換鎖，該大門係臨大條馬路之出入口，被告與被告姊姊張瓊月出入所使用的機車與汽車皆需由此主要大門進出，若不由此門進屋，則必須先步行大馬路數公尺，再轉進一條狹小通道繞到巷子，始能到達系爭房屋背面臨小巷的門進入家中，上情可參相關照片及說明。上開換門鎖之舉動緊接於張瓊月出庭作證之後，若非因張瓊月證言不利於原告，即是因張瓊月所證述自由進出系爭房屋之狀態，恐被作為認定系爭房屋使用狀態不得改變之證據，為改變系爭房屋定使用狀態，以利訴訟，故而有此舉動。
⒋原告稱祖母張林蕋遺願將系爭房屋應由原告取得，以及被告應遷往43號2樓等，均非事實：
原告一再以張林蕋在過世之前即已將系爭房屋分配給原告，並將43號2樓房屋分配給被告讓其未來遷往居住云云，要求被告遷出系爭房屋。就此，張瓊月則證稱：「（被告訴訟代理人母親生前有無說過42號房屋要給何人？）證人：沒有。」、「（被告訴訟代理人：妳母親在世時是否曾說過43號2樓房子裝潢好之後，張瓊元就要搬離42號並且遷去43號2樓住？）證人：沒有。」，足見原告為求勝訴，竟不惜假稱祖母意旨。
⒌綜上，證人張瓊月已證實，被告的確有權使用系爭房屋，以及原告所稱祖母遺願等等均屬不實。
㈥被告除因使用借貸關係而有權居住於系爭房屋外，更因被告
乃「張家」之家屬，自得基於家屬地位而居住於「家」所在之處所（即系爭房屋）：
按民法第1122條規定：「稱家者，謂以永久共同生活為目的而同居之親屬團體。」準此，以共同生活為目的而同住之親屬，即為家之成員，既為家之成員，自當有權與其他家屬同住於「家」所在之處所。被告張瓊元係因出生而取得「張家」之家屬地位，該「家」之成員本來僅有其父母兄姊，嗣後因原告出生而納入原告為家屬，張家三代因實質共同生活而成為一「家」，期間雖因家長死亡（例如張林蕋去世）而發生家長變更之情形，然被告迄今未婚，自出生至今均未曾離家，且亦無自願離家之情事，其「張家」家屬之身分始終不變，故被告除因前述使用借貸關係而有權居住系爭房屋外，更因其「張家」家屬身分，而有權居住於「張家」所在之處所（即系爭房屋）。原告僅具家屬身分，依法本即無權要求被告離家，縱使有家長身分，其亦無正當理由可要求被告離家，從而，原告訴請被告遷離，由民法「家」之規定而論，亦屬無理由。
㈦綜上所述，被告對系爭房屋有使用權，聲明求為判決駁回原告之訴，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、本院之判斷：㈠原告主張坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地上，門牌
號碼為新北市○○區○○路○○巷○○號之未辦保存登記建物，原為原告之祖母即訴外人張林蕋所有，張林蕋於103年7月11日過世，繼承人等遵照張林蕋生前之囑咐，由張文豪、張瓊月、張瓊元繼承系爭房地後，復將系爭房地贈與予原告，雙方簽訂不動產贈與契約書，並經公證在案，原告為系爭土地之所有權人及系爭房屋之事實上處分權人之事實，已據提出原證1：新北市○○區○○段○○○○號土地登記第二類謄本影本1份、原證2：臺灣士林地方法院所屬民間公證人林智育事務所103年度士院民公智第00000000000號公正書暨不動產贈與契約書影本1份為證，堪信為真實。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。占有人，其占有物被侵奪者，得請求返還其占有物；占有物被妨害者，得請求除其妨害；占有物有被妨害之虞者，得請求防止其妨害。民法第767條第1項、第962條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段亦有明文規定。再按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號、83年度台上字第1553號判意旨參照）。
㈢系爭新北市○○區○○段○○○○號土地，為原告所○○○區
○○路○○巷○○號之未辦保存登記系爭房屋之事實上處分權人，為原告，已如述，被告固抗辯：其對系爭房屋有使用權源，並以前詞置辯。經查：
⒈被告辯稱：原告同意在38歲之前不對系爭房屋為任何處分
，以維持房屋之現狀，被告及張瓊月始同意贈與該房屋應有部分，原告取得系爭房屋之所有權後，被告仍繼續使用系爭房屋，為原告所知悉，足認原告取得系爭房屋所有權後，被告對系爭房屋有使用權云云，惟為被告所否認。查系爭不動產贈與契約書第三條係記載：乙方（原告）於未滿38歲前，不得將前開贈與標的設定抵押、借貸、買賣及其他處分之行為。乙方同意設定預告登記與甲方，乙方滿38歲時，甲方同意塗銷預告登記等語，並未記載同意被告使用系爭房屋之字句，被告執此辯稱其對系爭房屋有使用權源，自不可採。
⒉被告又辯稱：兩造間有使用借貸關係，被告對系爭房屋有
使用權云云，亦為原告所否認，依上述說明，被告自應就兩造間有使用借貸之事實負舉證責任。經按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例意旨參照）。被告雖以：原告取得系爭房屋之所有權後，被告仍繼續使用系爭房屋，為原告所知悉，足認原告於取得系爭房屋所有權後，被告對系爭房屋有使用權乙事，原告知悉並同意，兩造之間存在使用借貸關係云云。惟被告上述所辯，僅能證明被告有占用系爭房屋之事實，不得以此認為原告同意其占用，並推論兩造間有使用借貸關係。至於原告存證信函所載：「經查，祖母張林蕋在於生前已將新北市○○區○○路○○巷○○號2樓房屋過戶予姑姑張瓊元，並交代眾人於43號2樓房屋裝潢修繕完畢後，姑姑張瓊元應即搬離42號房屋住處，並遷入43號2樓房屋居住。今43號2樓房屋已即將裝潢修繕完畢，為遵照祖母張林蕋之遺願，函請台端於民國104年12月1日以前搬離42號房屋住處…」等語，亦僅能證明原告以存證信函催促被告搬離系爭房屋，被告以此推論兩造間有使用借貸關係，洵屬無據。
⒊被告又辯稱：被告為張家之家屬，自得基於家屬地位而居
住於家所在之處所（即系爭房屋）云云，已為原告所否認。再按民法第1122條所稱家，謂以永久共同生活為目的而同居之親屬團體，惟民法並未要求家之成員皆需共財，且同法第1128條所定家長之去家命令權，係親屬團體身分關係之解離原因而已，是家屬間除同財共居之家產外，對他成員之財產並非當然有使用受益權。」（最高法院103年台再字第12號判決意旨參照）。由是觀之，所謂家屬係需有同財共居之事實存在，本件自原告祖母張林蕋逝世後，已就張家家產分配、進行分家，為兩造所不爭執，被告復未能證明兩造有同財共居之事實，被告指稱其與原告係屬家屬關係，其有權居住於系爭房屋，自屬無據。
⒋至於證人張瓊月之證言，與上述不動產贈與契約之約定相
左，其證言並不能證明被告有權使用系爭房屋之正當權源。
⒌被告復未能提出任何相關事證證明其有何合法占用系爭房
屋之正當權源，則被告既不否認其現仍占用系爭房屋之事實，然被告並未就其有權占有系爭房屋之抗辯，提出其餘證據以供本院審酌，經本院調查結果，被告前開有權占用之抗辯，要難憑採。是以，原告為系爭房屋之所有權人，被告就系爭房屋既屬無權占用，則原告依上述規定，請求被告應將系爭房屋騰空遷讓，並將系爭房屋返還予原告，自屬於法有據。
㈣從而，原告依上述法律關係，聲明求為判決被告應將門牌號
碼為新北市○○區○○路○○巷○○號之房屋騰空遷讓返還原告，洵屬有據，應予准許。兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，核尚無不合，酌定相當之擔保金額分別准許之。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻
擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
四、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
民事第三庭 法 官 李世貴以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
書記官 古紹霖