臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第2342號原 告 周之菁訴訟代理人 劉政杰律師被 告 張文智訴訟代理人 張敏雄律師上列當事人間確認最高限額抵押權不存在等事件，本院於民國106年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。本件原告於訴訟程序中，撤回其起訴狀訴之聲明第3項「被告不得持臺灣新北地方法院105年度司拍字第420號簡易庭民事裁定對原告聲請強制執行」部分之訴，被告並無意見，核與上開規定相符，應屬合法。
二、原告主張：㈠被告持本件最高限額抵押權之他項權利證明書向本院聲請裁定准予強制執行，經本院105年度司拍字第420號民事裁定在案，而原告否認該最高限額抵押權所依附之借款債權存在，顯然兩造就該債權及最高限額抵押權存在與否已發生爭執，如不訴請確認，原告在私法上之地位將有受侵害之危險，則原告提起本件確認本票債權不存在之訴，即有確認之法律上利益。㈡原告於民國101年8月13日簽立如起訴狀附件一所示借據（下稱系爭借據）予被告，約定原告向被告借款，借款期間為101年8月13日起至103年8月12日止，金額為新台幣（下同）300萬元，而交付借款方式為被告須將借款金額如數當日匯入「合作金庫銀行忠孝分行活儲存款第0000000000000號築心行銷股份有限公司帳戶」內（下稱系爭借款債權），惟被告當日僅匯款145萬元，復因兩造於101年8月13日簽立借據，同時約定原告須同意以所有如附表一、二所示不動產（下稱系爭不動產）設定抵押權，並同時交付票面額為300萬元之本票（票號：TH0000000，下稱系爭本票）予被告，豈料被告當日僅匯款145萬元至原告指定之帳戶，故兩造消費借貸契約之借款本僅就145萬元內存在，嗣原告考量雖借款期限未至，然因被告借款之利息較銀行之利率為高，故原告於系爭不動產設定予訴外人聯邦商業銀行貸款核撥後，原告隨即加計利息並於101年9月26日匯款150萬元至被告台新商業銀行松德分行帳號00000000000000帳戶，故兩造之消費借貸關係已因清償而消滅，詎被告另於101年9月27日即原告還款後，仍持原告所提供之文件就系爭不動產於原告不知情之情況下，用原告於簽立借據時所提供之相關資料等設定最高限額抵押權（於101年9月28日登記，收件字號：重樹登字第9250號，擔保債權總金額為480萬元，下稱系爭抵押權），且嗣後另對原告提出相關訴訟，並經法院二審判決（即臺灣高等法院103年度上字第886號判決）被告對原告並無任何債權存在（尚未確定），然被告仍不願返還系爭本票及給付清償證明予被告塗銷系爭抵押權，是系爭抵押權於設定時已無任何債權，自應屬無效之設定，而不存在，被告即應將系爭抵押權塗銷。㈢綜上所述，原告爰依民法第767條第1項中段、民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認被告就系爭抵押權、系爭借款債權、系爭本票債權不存在，被告並應將系爭抵押權塗銷等情。並聲明：㈠確認被告就原告所有系爭不動產設定登記之系爭抵押權及系爭借款債權不存在。㈡被告應將系爭抵押權登記塗銷。㈢確認被告持有系爭本票之債權不存在。
三、被告則以：㈠原告與訴外人陳炳銳為夫妻關係，於101年間因原告自身及其所經營訴外人築心廣告行銷股份有限公司（下稱築心公司）財務狀況不佳，多次向被告借款。被告除於101年8月13日兩造簽訂系爭借據（借款人載明為原告）及原告簽發擔保系爭本票，預扣利息15萬元後，依原告指示分別匯款145萬元至築心公司合庫忠孝分行帳戶（詳本院卷第86頁編號11及87頁附件編號10）及140萬元至原告配偶陳炳銳之玉山銀行中壢分行0000000000000帳戶（詳本院卷第89頁及87頁附件編號9）而出借系爭借款外。自101年8月14日至同年9月14日間，被告亦多次親自或委由訴外人謝美右（原告均係請託謝美右向被告借款）匯款至原告台灣銀行新明分行000000000000帳戶及築心公司合庫忠孝分行帳戶借款353萬6,000元予原告（被證1號及本院卷第79頁至89頁）。又依系爭借據第1條：「借款金額：新台幣參佰萬元整」及第2條「借款期限：101年8月13日起至103年8月12日止」之記載，被告係於約定借款當日即將系爭借款匯至上開帳戶，且若非係依原告指示將其中140萬元匯至陳炳銳帳戶，被告何須匯此鉅款予陳炳銳，被告又焉能得知陳炳銳之帳號，可證被告係經原告指示，依原告所交付之築心公司及原告配偶陳炳銳帳戶帳號，將系爭款項匯予原告指定之帳戶。因原告於101年8月13日收取系爭借款，乃於101年9月26日原告匯款150萬元清償被證1號之其他借款後之當天晚間，兩造及連帶債務人陳炳銳、陳力榕親自簽名簽訂系爭抵押權設定契約書，以擔保系爭借款及債務人陳炳銳、陳力榕之債務，並於同年9月27日（次日）送件辦理系爭抵押權登記。㈡系爭抵押權所擔保債權，除被告對於原告之系爭借款債權外，並包括被告對於陳炳銳、陳力榕將來之債權，因此被告乃與原告、陳炳銳、陳力榕合意，將被證2號「土地建築改良物抵押權設定契約書」(18)欄「擔保債權總金額」由360萬元增加為480萬元，並經原告、陳炳銳、陳力榕親自簽章後辦理登記。依建物及土地第一類謄本及土地建築改良物抵押權設定契約書所載，系爭抵押權之「債務人及債務額比例：周芝菁、陳炳銳、陳力榕，債務額比例全部」，且依「土地建築改良物抵押權設定契約書」(19)欄所載系爭抵押權之「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、保證、墊款」，並依(27)至(30)欄所載，原告、陳炳銳、陳力榕明示為連帶債務人，因此對於被告之上開(19)欄所載「擔保債權種類及範圍」之債務各負全部給付之責任並互負連帶債務。從而原告、陳炳銳及陳力榕3人均為抵押債務人並互負連帶債務責任，因此系爭抵押權所擔保者，為原告、陳炳銳、陳力榕3人，對被告現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、保證、墊款，現仍存在而尚未清償，是原告之訴顯無理由。㈢依上開陳明，系爭抵押權係擔保抵押債務人之原告、陳炳銳、陳力榕3人之債務並互負連帶債務責任，而對被告尚有下列未清償之債務：①原告部分：⑴原告101年8月13日向被告借款系爭300萬元之消費借貸債務。⑵原告101年8月13日簽發面額300萬元本票之票據債務。⑶另案原告向被告借款200萬元之消費借貸債務（被告上訴中）。②陳炳銳部分：另案判決命陳炳銳應負支票發票人之責任，給付被告200萬元及自102年7月16日起至清償日止，按年息6％計算之利息。③陳力榕部分：⑴係原告101年8月13日向被告借款300萬元之連帶保證人，應負連帶清償責任。⑵縱認被告於另案請求原告清償另筆200萬之借款，如該案判決理由所認係陳力榕向被告之借款（被告仍主張係原告之借款），惟仍屬系爭抵押權所擔保之債權。從而，茲因系爭抵押權所擔保之債權，除原告積欠借款被告300萬元並簽發本票擔保清償，已屆清償期而未清償外，尚有上開所述之債權亦屆清償期而未受清償，因此被告聲請強制執行拍賣系爭不動產，自屬有理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、原告主張其為向被告借款，於101年8月13日簽立系爭借據予被告，約定借款期間為101年8月13日起至103年8月12日止，金額為300萬元，交付借款方式為被告須將借款如數當日匯入築心公司合庫忠孝分行帳戶內，同時原告須同意以所有系爭不動產設定抵押權，並交付票面額為300萬元之系爭本票予被告，嗣被告持原告所提供文件，就系爭不動產於101年9月28日設定登記擔保債權總金額為480萬元之系爭抵押權之事實，有借據、土地建物登記謄本在卷可稽（台灣台北地方法院訴字卷第5頁、第21至25頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。
五、原告復主張被告於101年8月13日僅匯款145萬元至築心公司合庫忠孝分行帳戶內，是兩造系爭借款僅就145萬元內存在，嗣原告考量雖借款期限未至，然因被告借款之利息較銀行之利率為高，故原告於系爭不動產設定予聯邦商業銀行貸款核撥後，原告隨即加計利息並於101年9月26日匯款150萬元至被告台新銀行松德分行帳戶，故系爭借款債權已因清償而消滅，詎被告另於101年9月27日即原告還款後，在原告不知情之情況下，辦理系爭抵押權設定登記，應屬無效，並另對原告提出相關訴訟，經臺灣高等法院103年度上字第886號判決被告對原告並無任何債權存在（尚未確定），然被告仍不願返還系爭本票及給付清償證明予被告塗銷系爭抵押權，原告自得依民法第767條第1項中段、民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認被告就系爭抵押權、系爭借款債權、系爭本票債權不存在，被告並應將系爭抵押權塗銷等情。則為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠本件原告主張兩造於101年8月13日約定借款300萬元，惟被
告當日僅依約匯款145萬元至築心公司合庫忠孝分行帳戶，嗣原告加計利息於101年9月26日匯款150萬元至被告台新銀行松德分行帳戶，故系爭借款債權已因清償而消滅等情。被告則抗辯原告與陳炳銳為夫妻關係，於101年間因原告自身及其所經營築心公司財務狀況不佳，多次向被告借款，被告除於101年8月13日兩造簽訂系爭借據及原告簽發擔保系爭本票，預扣利息15萬元後，依原告指示分別匯款145萬元至築心公司合庫忠孝分行帳戶及140萬元至陳炳銳之玉山銀行中壢分行帳戶，而出借系爭借款300萬元外，另自101年8月14日至同年9月14日間，被告亦多次親自或委由謝美右（原告均係請託謝美右向被告借款）匯款至原告台灣銀行新明分行帳戶及築心公司合庫忠孝分行帳戶借款353萬6,000元予原告（詳如本院卷第22頁借款明細表所示，下稱系爭借款明細表），原告所稱於101年9月26日返還之150萬，實係清償系爭借款明細表之其他借款，而非清償系爭300萬元之借款等語。查本件經本院依被告聲請函詢銀行資料後，原告對於系爭借款明細表內容並不爭執（本院卷第100頁），且證人謝美右亦具結證稱：「（知不知道101年8月13日原告周之菁向被告張文智借300萬元的事情？）知道」、「（被告張文智有無交付300萬元給原告周之菁？如何交付？）當時有兩個帳號要被告直接匯款到帳戶，是周之菁築心廣告及陳炳銳玉山銀行戶頭」、「（這兩個帳號是否周之菁交給張文智？）當時本來是要匯到周之菁的帳戶，後來不知道為何周之菁給他這兩個帳戶，要他匯到這兩個帳戶」、「（被告張文智為何匯款140萬元到陳炳銳〈玉山銀行中壢分行0000000000000帳戶？〉）我不知道，本來是要匯到周之菁帳戶，不知道為何會匯到這兩個帳戶，照他們的意思轉的。我知道借三百萬元，因為是我介紹他們認識的」、「（〈提示臺北地方法院105年度訴字第3360號卷第5頁附件1〉101年8月13日當天周之菁及陳力榕有沒有親自在借據、本票上簽名蓋章？）有，當時代書應該有錄影，他那時有拿手機或V8，代書表示他每次都會錄影，不知道現在是否還在不在」、「（周之菁有沒有實際負責築心廣告行銷股份有限公司財務或是業務？妳為何知道？）因為築心廣告新開的時候，是周之菁與他姐姐一半的股份，所有的財務都是周之菁與他先生負責，因為他們兩人信用良好，因為周之菁與陳炳銳兩夫妻兩人的資金往來都是他們倆夫妻的票，都是我幫他們調的，每次銀行要軋票都是找我幫他們處理，因為周之菁很怕跳票，之前他每月月初都會拿一張明細給我，要我先幫他處理該月到期的票據」、「（〈提示本院105年度訴字第2342號卷第22頁被證1號〉被證1號編號1-8的錢是不是原告周之菁透過妳向被告張文智借的錢？）對」、「（你知不知道原告周之菁101年9月26日匯款給張文智150萬元的事情〈請說明經過〉？）知道，因為之前借的錢，本來房子是他姐姐名字，因為換回來，有貸款，第二設定就是這三百萬元」、「（這150萬元是不是要還三百萬元的錢？）不是，150萬元是以前欠的剩下來的，300萬元是另外重新設定的，原本是設定360萬元，要增加，要代書增加到480萬元，但實際借款只有300萬元，留一些以後可以再借款，以節省設定費及代書費。代書比我更清楚，找他來作證，比我更適合」、「。被告訴訟代理人（〈提示本院卷105年度訴字第2342號第26頁被證2號〉你知不知道原告周之菁將她的房地設定抵押權給被告張文智的事情〈請說明經過〉？）知道，當時借300萬元，設定360萬元，再改480萬元的時候，直接從三百萬元扣三個月的利息，後來就沒有再付利息，他們夫妻有來找我們好幾次協商，可以將房子過戶給張文智，還是她要賣掉，多餘的錢還給張文智，利息按照銀行利息計算，要張文智先給他住，他一個月要給兩萬元的租金，等她周之菁生產後才可搬家或賣房子，多餘的錢不會欠他，會還他。當時張文智想也可以要他們開本票，每月補貼利息，他們夫妻就表示要回去考慮，就沒有消息」、「（480萬元有無包含陳炳銳、陳力榕借的錢？）300萬元周之菁借的，陳炳銳、陳力榕他們有簽名，後來設定480萬元，至於他們要如何用我也不清楚，但實際只有借300萬元」、「（陳炳銳、陳力榕日後要借錢是否也在480萬元擔保範圍內？）應該是在300萬元以外，我不清楚，我只知道300萬元部分，細節要找代書」、「被證2號抵押權設定契約書是何時簽定？）設定時間我不知道，簽名時間是在羊肉店代書有拿來給他蓋章，因為有增加一百多萬元，有擬一個合約書拿來給他們補簽，陳炳銳、周之菁他們都看得很仔細」、「（是不是在匯款150萬元晚上？）聯邦銀行匯款150萬元那天我有去，當天晚上去羊肉店吃飯」、「（周之菁、陳力榕、陳炳銳有沒有親自在被證2號抵押權設定契約書簽名？）有，我知道有簽名，所有契約在代書那裡，我沒有看」、「（你知不知道原告周之菁既然已經匯款150萬給被告張文智為何還要設定本件抵押權？）這是二胎借的，都是同一代書辦理的，是他們欠張文智的錢，拿周之菁的權狀向張文智借款，150萬元是第一胎銀行的錢，第二胎是300萬元，150萬元是要還之前借張文智的錢」、「（這筆150萬元是否是被證一編號3-8號的錢？）是的」、「（150萬元是要還之前跟張文智借的錢，是哪一筆借的錢？）因為周之菁他們還有欠錢，不是只有150萬元，還有陳炳銳欠的錢，只有結算後剩150萬元，無法說明是哪一筆」、「（周之菁還款都是用哪個帳戶還款給張文智？）都是開周之菁、陳炳銳的票，一直換來換去，補利息換票，還有再開票借錢，他們借款都有記，他們都知道，他們夫妻換票都是我經手，他們不只向張文智借錢，還有向另外一個師兄借款，也都是我經手的，周之菁開票給我，我都有記，有三、四個人借錢給周之菁他們，有記載他們欠多少錢，我有紀錄，只是沒有很清楚記載而已」、「（你跟周之菁、陳炳銳如何認識？）我們是康盛建設，周之菁、陳炳銳與我都是在賣房子，賣他姐姐的預售屋。他姐姐那批預售屋賺很多錢，周之菁與他姐姐合夥開築心廣告，開築心廣告都是用周之菁與他先生的票來做生意，他姐姐的部分與他是另外一部分」、「（在築心公司有無任職？）沒有，他給我一個名稱，周之菁、陳炳銳都沒有開發案，是要做都更，我們都沒有開發到」、「周之菁、陳炳銳兩人是跟張文智借款的話，會把他們看成一起，還是分開來？）周之菁當初拿他的房子，周之菁與他先生有來，但是是周之菁的名字借的，而陳炳銳也有拿他的房子來借，不同人，他們是一起借款」、「（你剛才有說陳炳銳有拿自己的房子來借款，那是否是陳炳銳個人的借款？）因為他們兩夫妻要用錢，我不知道他們的如何用」、「（你並不知道他們借款的用途為何？有無一起使用？）是的，我不知道他們的用途」、「（提示被證一，這次的300萬元借款，是在101年8月13日其他的被證一編號三到八，借款時間都晚於編號一到二，為何認為先還其他筆的債務，反而較早借的一到二，不在清償之列？）這是開票，編號三到八是以前是先拿錢，開三、四個月後的票，例如編號三日期101年8月14日，是票據的日期，而實際借款時間應該是在幾個月前」、「（編號三是在幾個月前借的，但是為何在101年8月14日匯款？）我沒有把資料帶來，我以為是票到期日，匯款給他我也沒有資料，剛剛的提示我以為是票到期日」、「（你剛剛的回答是錯誤的？）是的，我以為是票的日期」、「（〈提示被證一〉編號三到八的金額，是不是周之菁透過你向張文智借的錢？）是要軋她的票，她票到期沒有錢可以軋，怕跳票，拜託我跟張文智借錢給他軋票」等語（本院卷第112至118頁），觀諸被告自101年8月13日至101年9月14日，分別匯款至築心公司合庫忠孝分行帳戶、陳炳銳玉山銀行中壢分行帳戶及原告台灣銀行新明分行帳戶共計638萬6,000元，且上開匯款應屬原告、陳炳銳及陳力榕等人向被告所借項款，皆在系爭抵押權擔保範圍（詳如後述），而原告僅於101年9月26日匯款返還被告150萬元，可見被告上開所辯尚堪採信。
㈡原告雖主張被告並未依約將300萬元借款均匯至築心公司合
庫忠孝分行帳戶（即僅匯145萬元），自應認系爭借款債權僅為150萬元，且被告於原告匯款150萬清償後，仍在原告不知情之情況下，辦理系爭抵押權設定登記，應屬無效，況上開匯款145萬元係系爭借款明細表編號第1項，日期在最前面，原告所匯還150萬元豈有先還日期在後之其餘借款之理云云。然查，被告已於101年8月13日預扣利息15萬元後，分別匯款145萬元至築心公司合庫忠孝分行帳戶及140萬元至陳炳銳之玉山銀行中壢分行帳戶，而出借系爭借款300萬元予原告，業據謝美右證述如前，自不能因部分並非匯至原約定帳戶，即認非屬借款範圍。又系爭借款明細表編號第3至8項部分，依謝美右所述，應係原告等3人於101年8月13日以前即開立票據持向被告所借款項，屆期票據無法兌現，乃商請被告展期清償，即由原告等人開立新票據予被告，被告則將已到期票據之同額款項匯至原告等人票據帳戶，使原票據得以兌現，亦即原告係向被告借新還舊，實際借款早發生於000年0月00日以前。再者，倘系爭借款債權僅為150萬元，且原告已經清償完畢，則原告於清償同時自應要求被告返還為借款所交付之抵權權設定登記相關文件，豈有可能讓被告仍得持以辦理系爭抵押權設定登記，故原告前揭所為主張洵無可取。
㈢被告抗辯系爭抵押權所擔保債權，除被告對於原告之系爭借
款債權外，並包括被告對於陳炳銳、陳力榕將來之債權，因此被告乃與原告、陳炳銳、陳力榕合意，將被證2號「土地建築改良物抵押權設定契約書」(18)欄「擔保債權總金額」由360萬元增加為480萬元，並經原告、陳炳銳、陳力榕親自簽章後辦理登記，依建物及土地第一類謄本及土地建築改良物抵押權設定契約書所載，系爭抵押權之「債務人及債務額比例：周之菁、陳炳銳、陳力榕，債務額比例全部」，且依「土地建築改良物抵押權設定契約書」(19)欄所載系爭抵押權之「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、保證、墊款」，並依(27)至(30)欄所載，原告、陳炳銳、陳力榕明示為連帶債務人，因此對於被告之上開(19)欄所載「擔保債權種類及範圍」之債務各負全部給付之責任並互負連帶債務等情，有土地建物第一類謄本（台北地院訴字第22、24頁）及土地建築改良物抵押權設定契約書（本院卷第28至30頁）在卷可稽，且系爭借款明細表所示8筆匯款均係匯入築心公司合庫忠孝分行帳戶、陳炳銳玉山銀行中壢分行帳戶及原告台灣銀行新明分行帳戶，共計638萬6,000元，扣除原告已匯還之150萬元，尚有488萬6,000元，則其中480萬元即應在系爭抵押權擔保範圍，是原告請求確認系爭抵押權及其擔保債權不存在，並塗銷抵押權登記，自屬無據，不應准許。
六、從而，本件原告依民法第767條第1項中段、民事訴訟法第247條第1項規定，訴請判決：㈠確認被告就原告所有系爭不動產設定登記之系爭抵押權及系爭借款債權不存在；㈡被告應將系爭抵押權登記塗銷；㈢確認被告持有系爭本票之債權不存在，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 7 月 21 日
民事第五庭 法 官 連士綱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 24 日
書記官 廖美紅