臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第353號原 告 游榮三被 告 王淑媛上列當事人間請求債務人異議之訴事件，經本院於民國105年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對原告如附件所示計算書所載債權請求權逾㈠執行費新臺幣貳萬伍仟柒佰玖拾參元。㈡利息及遲延利息債權請求權共新臺幣參拾玖萬伍仟捌佰陸拾元。㈢違約金債權請求權新臺幣壹拾柒萬壹仟參佰伍拾柒元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠坐落於新北市○○區○○段○○號土地（應有部分1/3）及其
上建號77號，門牌號碼：新北市○○區○○路○巷○○弄○○號之建物（下稱福和路不動產），為原告與被告之配偶游信興2人共同繼承其父之遺產而取得，原告與游信興各有1/2之所有權。民國91年1月間，游信興持福和路不動產為擔保，向訴外人華僑商業銀行永和分行（現改制為花旗銀行永和分行，下稱華僑商銀）設定抵押權貸得新台幣（下同）207萬元，原告則擔任普通保證人。詎料游信興自92年9月19日起即未依約繳交本金及利息，期間原告尚以信用卡代其墊付至積欠本金158萬6,614元，華僑商銀乃向鈞院聲請拍賣抵押物（94年度拍字第179號裁定）。嗣華僑商銀於94年9月1日又將上開抵押權讓與訴外人新昌資產管理有限公司（下稱新昌公司），新昌公司遂於94年12月1日持上開拍賣抵押物裁定聲請查封拍賣福和路不動產。查封期間，被告乃於95年8月11日代其夫游信興清償上開借款債務，並受讓新昌公司上開借款債權及抵押權。被告先於98年5月間對原告就福和路不動產1/2之所有權向法院聲請拍賣抵押物（鈞院98年度司拍字第101號裁定，下稱系爭拍抵裁定），再於98年8月17日以系爭拍抵裁定為執行名義，向鈞院聲請對原告就福和路不動產1/2之所有權聲請強制執行（鈞院98年度司執字第63528號；下稱系爭執行事件）。惟於執行程序進行中，經原告詢問執行處後，確認本件被告聲請執行債權為本金158萬6,614元，執行費則為2萬5,793元（含鑑價費8,600元、登報費4,500元），故於104年9月24日繳納共161萬2,407元，並由執行處於104年10月5日製作執行金額計算書確認已無未償債權。詎被告竟於104年11月4日提出計算書（下稱系爭計算書）主張，除借款本金158萬6,614元、執行費則為2萬5,793元外，另有利息134萬9,484元、遲延利息134萬9,484元、違約金26萬2,026元及執行費5,800元，共457萬7,901元應受分配，原告不得已僅得提起本件確認之訴，請求確認被告於104年11月4日向執行法院提出計算書（即系爭計算書）所列債權請求權不存在。
㈡實則，本件被告聲請強制執行時，所列債權額僅本金158萬
6,614元，從未就利息及違約金列入強制執行範圍。且被告於104年11月4日提出計算書，除有利息及遲延利息重覆列計，併逾年息5%計算部分，於法無據外，另逾5年部分，已罹消滅時效，應不得向原告請求。至違約金部分，肇於本件借款利息明顯過高，且本件借款之借款人為游信興，被告於代償後理應向游信興求償，卻向保證人（即原告）求償，明顯不合理，如被告與游信興勾串，原告為本件清償後，可能求償無門，損失嚴重，爰請依民法第252條規定予以核減，始符公平。至被告增列執行費5,800元（即測量費4,800元、警員警維護稚序費1,000元）則並未提出相關單據為佐，亦不足採。系爭執行債權既經原告清償完畢，爰依強制執行法第14條第1項規定提起本件訴訟請求撤銷系爭執行事件所為強行程序。
㈢併為聲明：
⑴確認被告於104年11月4日向執行法院提出計算書（即系爭計算書）所列債權請求權不存在。
⑵系爭執行事件所為強制執行程序應予撤銷。
三、被告則以：依民法第861條規定所得優先受償之利息、遲延利息、1年或不及1年定期給付之違約金債權非原告所稱請求權僅5年。又原告一再強調97年訴字第58號、95年票字第14962號判決等佐證而干擾系爭執行事件，於原告提起確認債權不存在、債務人異議之訴中，均經歷審法院判決敗訴確定，而被告提出債權計算書，則依據貸款契約書中所載明條文內容計，實無原告所指重覆剝削一事。另本件原告再三提起債務人異議之訴（本院104年度訴字第3076號(已於105年1月20日撤回起訴)、104年度訴字第1743號(已於104年12月8日判決駁回)）顯藉此拖延執行程序，依強制執行法第14條第3項規定應駁回原告之訴等語為辯。
四、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。依前2項規定起訴，如有多數得主張之異議原因事實，應一併主張之。其未一併主張者，不得再行提起異議之訴，強制執行法第14條定有明文。次按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項亦定有明文。查本件原告於104年間以被告為當事人依強制執行法第14條第1、2項規定提起本院104年度訴字第1743號債務人異議之訴等事件（下稱前案），聲明請求㈠確認兩造間158萬6,614元之抵押債權（即系爭算計算表所列本金158萬6,614元債權）不存在。
㈡本院98年度司執字第63528號強制執行程序（即系爭執行程序）應予撤銷。經第一審法院於104年11月10日言詞辯論終結，同年12月8日實體判決原告之訴駁回，同年12月14日判決送達原告後，並未據原告提起上訴，已告確定等情，有判決書、送達回執及上訴查詢清單各1份在卷可佐。則原告於105年1月30日執前案言詞辯論終結前已發生之事實（即原告(即執行債務人)已於104年9月24日繳納系爭執行債務158萬6,614元及執行費用2萬5,793元等情）為由，提起本件確認之訴中關於確認兩造間158萬6,614元（本金）之抵押債權不存在；及依強制執行法第14條規定提起本件債務人異議之訴，請求系爭強制執行程序應予撤銷，顯違一事不再理原則及強制執行法第14條第3項規定，非本院所得再予審究，而應予駁回，先此敘明。
五、關於原告提起本件確認之訴請求確認系爭計算書中所列載⑴利息134萬9,484元（自93年5月19日起至104年10月18日止，按年息7.45%計算之利息）。⑵遲延利息134萬9,484元（自93年5月19日起至104年10月18日止，按年息7.45%計算之利息）。⑶違約金26萬2,026元（自93年6月20日起至93年12月19日止，按年息0.745%計算；自93年12月20日起至104年10月19日止，按年息1.49%計算）。⑷執行費用3萬1,593元（除原告不爭執之2萬5,793元外，另增列鑑價費8,600元、登報費4,500元）債權請求權不存在一節，經查：
㈠原告主張：其於104年9月24日繳納系爭抵押債務158萬6,614
元及執行費用2萬5,793元至執行法院（尚未分配予執行債權人(即被告)）等情，已據提出案款收據及執行金額計算書各1份（詳本院卷第29頁、31頁）為佐，且據本院依職權調取系爭執行事件卷核對無誤，應可認為真正。又原告前開繳納之案款，既尚未據執行法院分配予被告收取，自尚未生清償效力，先予敘明。
㈡本件原告前於99年間，依強制執行法第14條規定，對被告提
起債務人異議之訴，請求撤銷系爭強制執行程序（本院99年度訴字第269號債務人異議之訴事件）。嗣經法院於104年5月11日判決原告之訴駁回確定（臺灣高等法院101年度上字第1373號判決、最高法院104年度台上字第783號裁定），於該案確定判決中既已認定「系爭抵押權擔保之範圍包含本金、利息、遲延利息及違約金有建物登記第二類謄本、異動索引、貸款契約書、系爭債權讓與證明書等影本各1份可稽見，而新昌公司依系爭債權讓與證明書所讓與予王淑媛之債權至95年8月11日讓與日止，包含本金158萬6,614元及自93年5月20日起至95年8月11日間按年息5%計算之利息計17萬6,918元，暨自93年6月21日起至93年12月20日間按年息0.5%計算之違約金；自93年12月21日起至95年8月11日間按年息1%計算之違約金，計3萬15元，有新昌公司102年12月2日102昌管字第0051號函檢附之債權計算書可稽。準此，游榮三主張以上開損害賠償債權與王淑媛之系爭借款債權互相抵銷後，僅能就上開17萬6,918元利息中之10萬2,219元部分（計算式：
1.自99年2月14日至99年7月26日判決確定日之利息為100,000* 5%*162/365=2,219（元以下四捨五入）。2.利息2,219+本金100,000=102,219），因抵銷而消滅，就系爭拍賣抵押物裁定所認定之本金158萬6,614元債權部分，未受影響，且抵押權人王淑媛於其抵押債權未受全部清償前，仍得就抵押物之全部行使權利，是故游榮三依強制執行法第14條提起本件債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件所為之強制執行程序，要無理由。」等情，有判決書2份及裁定1份（詳本院卷第38至48頁）在卷可佐。兩造復均未於本件訴訟程序中再提出主張或抗辯以佐前開確定判決之判斷具顯然違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平、或前訴訟與本訴訟所得受之利益（即標的金額或價額）差異甚大等情形，可認兩造為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則等情。自應解為同一當事人（即兩造）及法院就前開已經法院判斷之重要爭點之法律關係，所提起之本件訴訟，均不得為相反之主張或判斷，而應受其羈束。基此，經本院審酌結果，應認本件被告所受讓系爭抵押債權為「本金158萬6,614元及自93年5月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息計17萬6,918元，暨自93年6月21日起至93年12月20日間按年息0.5%計算之違約金；自93年12月21日起至95年8月11日間按年息1%計算之違約金。」。併關於「自93年5月20日起至95年8月11日止，按年息5%計算利息17萬6,918元。」，其中10萬2,291元已經抵銷，僅餘7萬4,627元。
是則，被告提出系爭計算書所列逾上開依本金158萬6,614元計，按年息5%計算之利息及遲延利息（關於系爭抵押借款債權因逾期未給付視為屆期前已發生者稱「利息」；視為屆期後始發生者則稱為「遲延利息」，併依系爭借款契約約定，遲延利息仍按約定利率計付(詳本院卷第17頁貸款契約書)。
故本件原告主張，系爭計算書重覆列載利息及遲延利息，應予剔除其中1項等語，應屬有據。）債權；及逾期在6個月以內，按年息0.5%計算，逾期超過6個月以上，按年息1%計算違約金債權之請求，難謂有據，均應認其債權不存在。
㈢再按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1
年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。查本件被告於98年8月17日執拍賣抵押物裁定（本院98年度司拍字第101號）向本院為系爭強制執行之聲請時，依聲請狀及執行名義所載執行債權既均為「158萬6,614元」，並直迄104年10月22日始提出陳報狀表明本件執行債權另包含「自93年5月19日起至104年10月18日止，按年息5%計算利息及遲延利息各90萬5,696元，合計181萬1,392元。」；「自93年6月20日起至93年12月19日止，按年息0.5%計算違約金，共3,977元。另自93年12月20日起至104年10月19日止按年息1%計違約金共17萬1,822元。
」；及執行費用3萬1,593元。嗣再於104年11月4日增列提出系爭計算書。則原告主張，於被告具狀就利息、遲延利息債權為強制執行聲請（即104年10月22日）前5年之利息及遲延利息債權請求權，已罹消滅時效，原告得拒絕給付一節，自屬有據。準此，本件被告僅得請求原告給付以本金158萬6,614元計，自99年10月21日起算至104年10月18日止（共4.99年），按年息5%計算之利息，共39萬5,860元（1,586,614*5%*4.99=3 95,860），逾此部分之請求，則已罹消滅時效，原告得拒絕給付。
㈣復按民法第252條規定「約定之違約金額過高者，法院得減
至相當之數額。」又該條所謂約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；且法院酌減之數額是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情形，以為酌定之標準。系爭抵押債權承前述，約定利息乃按年息5%計算，約定違約金則係逾期在6個月以內，按約定利率10%（即年息0.5%），逾期超過6個月以上，按約定利率20%（即年息1%）計算，經核尚無違一般社會經濟狀況，併本件原告所列舉應核減事由，多與前述應審酌事由無涉，故經本院調查結果，認此部分尚無核減違約金之必要。基此，本件被告得請求原告給付以本金158萬6,614元計，自93年6月21日起至93年12月20日間（共0.5年）按年息0.5%計算之違約金3,967元（1,586,641*0.5% *0.5=3,967）；及自93年12月21日起至104年10月19日止（共10.8年）按年息1%計算之違約金17萬1,357元（1,586,641 *1%*10.8=171,357）。
㈤至關於逾2萬5,793元執行費用被告執行費用之支出部分，則
既為原告所否認，自應由被告提出支出單據證明其已為支出，並證明該支出之必要性。關此部分，既未據被告提出任何證據以供本院審酌，本件被告逾2萬5,793元執行費用之請求，自難謂有據，而應剔除。
㈥綜上所述，被告提出系爭計算書所列債權請求權，除前案確
定判決認定存在之本金債權請求權158萬6,614元外，另包括利息及遲延利息債權請求權39萬5,860元；違約金債權請求權17萬1,357元；執行費債權2萬5,793元。被告逾此部分之請求，為無理由，應予剔除。
六、末按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，固為民法第323條前段所明定。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院80年度台上字第390號判決意旨參照）。查本件原告前述於104年9月24日繳納至執行法院之案款158萬6,614元及執行費用2萬5,793元，按諸前開判決意旨，倘無其他執行債權人參與分配，均由被告分配領得（承前述，被告實際分配領得案款，始得謂清償。），則應先抵充系爭執行費用2萬5,793元，再充利息39萬5,860元，餘額再充原本158萬6,614元（即經抵充後，應尚餘本金39萬5,860元(1,586,614-395,860-1,586,614=-395,860)及違約金17萬1,357元，未得足額受償，附此敘明。），併此敘明。
七、綜上所述，本件原告起訴請求「確認系爭計算書所載本金158萬6,614元債權不存在」及依強制執行法第14條規定請求「系爭強制執行程序應予撤銷」部分，因違一事不再理原則及強制執行法第14條第3項規定，難謂合法，應予駁回。關於請求確認系爭計算書所列債權請求權不存在部分，其中逾⑴利息及遲延利息債權請求權39萬5,860元、⑵違約金債權請求權17萬1,357元、⑶執行費債權2萬5,793元部分，為有理由，應予准許；逾上開部分之請求，則屬無據，應予駁回。
八、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，與本件判決結果無涉，爰不逐一論列說明。
結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第249條第1項第7款、第385條第1項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 7 日
民事第三庭 法 官 黃信滿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 7 日
書記官 傅淑芳