臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第31號原 告 陳根火原 告 陳情芳共 同訴訟代理人 陳文珍被 告 潘姿蓉訴訟代理人 余昇峯律師上列當事人間請求拆除違建等事件，經本院於民國105年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新北市○○區○○街○○○巷○○號公寓頂樓（6樓）如附圖斜線Ａ部分所示、面積110.41平方公尺之違建拆除，將頂樓還給原告及其他共有人全體。
被告應將包圍前項公寓1、2樓外牆之一條橫的電源線（如起訴狀所附第一張照片所示），及由2樓後方外牆往上拉至6樓違建之一條表後線（如起訴狀所附第三張照片所示）拆除。
被告應將從1樓公共樓梯內牆挖洞穿過原告陳情芳1樓外牆之電源線（如起訴狀所附第四張照片所示）拆除，並將挖洞以水泥填平後，於1樓外牆補貼與外牆同款之磁磚。
被告應將1樓公共樓梯間牆壁所增設的2個電表箱（如104年度重簡調字第478號卷第21頁第一張照片所示）及其內裝設的單相三線200安培電表及表前開關拆除，裝回30安培電表。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：１門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○○號1、2樓分別係原告
陳情芳、陳根火所有，原告取得所有權時間均是民國77年9月1日，被告則是同棟30號5樓之所有權人，被告取得所有權時間為104年2月5日，30號5樓之前任屋主未經原告同意，於頂樓增建作套房出租，原先建商所提供之30安培電表不敷使用，故於1樓公共樓梯間增設2個電表箱（內裝單相三線200安培電表及表前開關），從1樓公共樓梯間內牆挖洞拉電源線穿過原告陳情芳1樓之外牆（如起訴狀所附第四張照片所示），再從1、2樓外牆拉一條橫的電源線（如起訴狀所附第一張照片所示）連接至台電之接戶點，再由2樓後方外牆往上拉至6樓違建之一條表後線（如起訴狀所附第三張照片所示），另有一條由2樓前方外牆往上拉至6樓違建之空管（如起訴狀所附第二張照片所示）。原告於十多年前即已向蘆洲區公所及新北市政府檢舉頂樓違建，市政府拆除大隊稱經費不足排拆中，要原告上法院請求拆除頂樓違建。嗣被告購屋後，於6樓又增建陽台落地窗、鐵欄杆及防壁癌、防火之厚度超過六公分以上之厚板貼於屋內牆壁增加重量，原先1樓至6樓已因921大地震造成傾斜，被告又增加6樓重量，加上104年多次劇烈搖晃之地震，導致2樓屋內、屋外牆壁崩塌，嚴重影響原告之居住安危。頂樓應為全體建物所有人分別共有，供火災避難逃生用，原告依據民法第767條、第821之規定，請求被告將6樓違建拆除，將頂樓返還原告及其他共有人全體。又為頂樓住戶所增設之2個電表箱設於公共樓梯間，連接至台電接戶點之電源線係經過原告1、2樓外牆，表後線係打洞穿過原告1樓之外牆經過2樓至6樓，如果電線走火發生危險勢必影響原告1、2樓之居住安全，上開電表箱及電線雖非被告拉線，惟被告為現在之使用者，原告依據所有權排除侵害請求權，請求被告將包圍系爭公寓1、2樓外牆之一條橫的電源線（如起訴狀所附第一張照片所示），及由2樓前方外牆往上拉至6樓違建之一條空管（如起訴狀所附第二張照片所示），及由2樓後方外牆往上拉至6樓違建之一條表後線（如起訴狀所附第三張照片所示）拆除。另本於所有權排除侵害請求權及侵權行為損害賠償請求權，請求被告將從1樓公共樓梯內牆挖洞穿過原告陳情芳1樓外牆之電源線（如起訴狀所附第四張照片所示）拆除，並將挖洞以水泥填平後，於1樓外牆補貼與外牆同款之磁磚。被告應將1樓公共樓梯間牆壁所增設的2個電表箱（如104年度重簡調字第478號卷第21頁第一張照片所示）及其內裝設的單相三線200安培電表及表前開關拆除，裝回30安培電表。
２並聲明：
⑴被告應將系爭公寓頂樓（6樓）如附圖斜線Ａ部分所示面積
110.41平方公尺之違建拆除，將頂樓還給原告及其他共有人全體。
⑵被告應將包圍系爭公寓1、2樓外牆之一條橫的電源線（如起
訴狀所附第一張照片所示），及由2樓前方外牆往上拉至6樓違建之一條空管（如起訴狀所附第二張照片所示），及由2樓後方外牆往上拉至6樓違建之一條表後線（如起訴狀所附第三張照片所示）拆除。
⑶被告應將從1樓公共樓梯內牆挖洞穿過原告陳情芳1樓外牆之
電源線（如起訴狀所附第四張照片所示）拆除，並將挖洞以水泥填平後，於1樓外牆補貼與外牆同款之磁磚。
⑷被告應將1樓公共樓梯間牆壁所增設的2個電表箱（如104年
度重簡調字第478號卷第21頁第一張照片所示）及其內裝設的單相三線200安培電表及表前開關拆除，裝回30安培電表。
二、被告則以：１按「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有
權人應依第二十五條第四項規定，互推一人為召集人，並召開第一次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣（市）主管機關報備。前項公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第六十條規約範本視為規約。但得不受第七條各款不得為約定專用部分之限制。」，公寓大廈管理條例第55條第1、2項分別定有明文。據此，系爭建物係於77年9月1日為第一次登記，有建物謄本在卷可稽，可見系爭建物係於公寓大廈管理條例施行前即取得建造執照，則倘系爭建物之區分所有權人於公寓大廈管理條例施行前就共有之共同部分，已依民法共有之相關規定為特別約定者，自有其效力，且得不受公寓大廈管理條例第7條各款不得為約定專用部分之限制，至於其餘部分則仍有公寓大廈管理條例之適用餘地，合先敘明。
２關於原告訴之聲明第一項部分：
⑴被告向前手住戶購入系爭建物5樓（含頂樓）時，系爭頂樓
增建即已存在，此情為原告所不爭執。系爭頂樓增建時，有取得全體所有權人之同意，此有經公證人認證及聲明人林文建具結之聲明書可證。且系爭頂樓增建係水泥磚牆施作，與一般鐵皮加蓋增建有所不同，實非短期即可興建完成，且在興建過程中，可明顯發覺施工，因此原告主張系爭頂樓增建時其不知情，係遭偷蓋，顯與經驗法則有違；再者，系爭頂樓增建自增建迄今業已二十餘年近三十年，倘如原告所稱系爭頂樓增建係遭偷蓋，何以此期間均未見原告向法院訴請拆除或向相關單位請求拆除，顯然系爭頂樓之增建，有獲得全體共有人之同意，合於民法第819條第2項之規定，原告訴請拆除，顯然無理由。在九二一大地震之後，全體所有權人就系爭公寓之補強工程款分攤達成調解，由證人鄭再鐘及訴外人陳秀菊（隔壁頂樓增建者）各負擔13萬元，其他各樓層之屋主分攤9萬元，當時其他樓層之所有權人並未針對頂樓增建提出異議，亦未請求拆除，反而協議由頂樓增建之人多分攤補強工程款，顯見其他樓層所有權人於系爭頂樓增建前已默示同意增建。
⑵原告主張系爭頂樓增建恐有安全疑慮云云，雖據其提出臺北
縣政府工務局函暨評估報告書評估認為「室內構架完好，樑、柱、版、牆經勘查無明顯裂紋。但構架明顯傾斜」為憑，然該次評估係針對九二一大地震，原告並無證據足證系爭建物傾斜係因頂樓增建所致。況且，評估報告書鑑定結果認為「可先行進入再後續補強」，而針對後續處理之建議則認為「須灌漿補強扶正，提高基礎承載力」，就該補強工程，已施作完成，則建物之瑕疵顯然業已修復。原告空言主張系爭頂樓增建會導致系爭建物傾倒危害住戶安全，委不足採。系爭頂樓增建係以水泥磚牆建造，與建物主結構已附合，如予拆除，恐會影響建物的結構安全，不利於其他共有人，甚至對其身體、財產等產生危害，顯見原告所為係屬權利之濫用。
３關於原告訴之聲明第二、三項部分：按「區分所有權人對專
有部分之利用，不得有妨害建築物之正常使用及違反區分所有權人共同利益之行為。」、「他住戶因維護、修繕專有部分、約定專用部分或設置管線，必須進入或使用其專有部分或約定專用部分時，不得拒絕。」，公寓大廈管理條例第5條、第6條第1項第2款分別定有明文。「他住戶因維護、修繕專有部分、約定專用部分或設置管線，必須進入或使用其專有部分或約定專用部分時，不得拒絕」，公寓大廈規約範本第22條第1項第2款亦有明定。而依據首揭公寓大廈管理條例第55條第1項規定，本件有上開公寓大廈規約範本之適用。系爭建物外牆雖有被告前手住戶所設置之電線、表後線等，及於一樓樓梯間設置之電錶箱，據台電人員於勘驗時到場陳稱：「5樓用戶是考慮用電負荷，原先的電纜線徑較小，不堪使用，所以用大的線徑的電纜線，又因為線徑大，無法經由原先建商埋設的暗管拉到5樓」等語，有105年4月11日勘驗筆錄在卷可稽。由此可知，被告前手住戶於管線設置時，因用電負荷之考量而需設置較大線徑之電纜線，係為避免因用電量大而使用小線徑之電纜線而導致線路走火之危險，自有其安全因素之考量，並非恣意地侵害原告之所有權；且因使用較大線徑之電纜線，而無法經由原先建商埋設的暗管拉到5樓，因而有必要使用到原告之外牆，依前揭規定，原告就該管線之設置，不得拒絕，有容忍之義務，故原告就請求拆除應無理由。再者，如要將該較大線徑之電纜線行經原先建商埋設之暗管，則必須破壞系爭建物結構，以加寬其路徑，相較於此，原告前手住戶採用攀附外牆之方式顯然已採用侵害性較小之方法為之；其另以塑膠管包覆電纜線之作法，相對安全，降低可能造成危害之機率。
４關於原告訴之聲明第四項部分，據台電人員於勘驗時到場陳稱：「因為需求量大，將30安培電表裝在200安培基座上。
200安培基座較大，原先建商預留的電錶空間不夠，所以另設表前開關及放置基座200安培的電表箱」等語，有105年4月11日勘驗筆錄在卷可稽。由此可知，因被告前手住戶於管線設置時，使用線徑較大之電纜線，因此必須使用200安培之基座作為轉接交換，以避免危險，係屬管線設置之必要行為；且據台電人員亦表示該基座較大，原先建商預留之電錶空間不夠置放，因此才設置在樓梯間他處，亦有其必要，故依前揭規定，原告就該管線之設置，不得拒絕，有容忍之義務，故原告請求拆除應無理由。而鑽牆穿接電纜線，相較於電纜線未有支撐而懸掛在半空中之方式，顯已屬較安全且侵害較小之方式，且未影響該建物之安全性，依前揭規定，原告應有容忍義務，尚不得請求拆除。至於原告主張此接電方式會造成危害云云，雖提出原證6台電公司函為證，然據其函內容雖記載「擅將用電線路轉供電流至新北市○○區○○街○○○巷○○號5樓頂加蓋建物使用，與規定不合，極易發生火災、感電等事故」等語，然此係指自5樓轉接至6樓供電使用而言，而非指被告前手住戶於系爭建物外牆設置電線、表後線等，及於一樓樓梯間設置之電錶箱；況且，據台電人員於勘驗時到場陳稱：「5樓請水電將管線拉好後，有請台電檢驗送電」等語，有105年4月11日勘驗筆錄在卷可稽，顯見上開電線、表後線、電錶箱等均經台電公司檢驗安全性無虞後才會送電，足見前函所指易發生事故之情形，並非指被告前手住戶於系爭建物外牆設置電線、表後線等，及於一樓樓梯間設置之電錶箱之情形。故原告既然主張上開電線、表後線、電錶箱等之設置會造成住戶安全，有走火之危險云云，自應舉證以實其說，其未舉證，主張顯不足採等語置辯。
５並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭之事實１門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○○號1、2樓分別係原告
陳情芳、陳根火所有，原告取得所有權時間均是77年9月1日，被告則是同棟30號5樓之所有權人，被告取得所有權時間為104年2月5日，30號5樓之前任屋主未經原告同意，於頂樓增建作套房出租，原先建商所提供之30安培電表不敷使用，故於1樓公共樓梯間增設2個電表箱（內裝單相三線200安培電表及表前開關），從1樓公共樓梯間內牆挖洞拉電源線穿過原告陳情芳1樓之外牆（如起訴狀所附第四張照片所示），再從1、2樓外牆拉一條橫的電源線（如起訴狀所附第一張照片所示）連接至台電之接戶點，再由2樓後方外牆往上拉至6樓違建之一條表後線（如起訴狀所附第三張照片所示），另有一條由2樓前方外牆往上拉至6樓違建之空管（如起訴狀所附第二張照片所示）。
２頂樓增建依據新北市三重地政事務所測量結果，如附圖斜線Ａ部分所示面積110.41平方公尺。
四、原告主張：30號5樓之前任屋主未經原告同意，於頂樓增建作套房出租，原告於十多年前即已向蘆洲區公所及新北市政府檢舉頂樓違建，市政府拆除大隊稱經費不足排拆中，要原告上法院請求拆除頂樓違建。嗣被告購屋後，於6樓又增建陽台落地窗、鐵欄杆及防壁癌、防火之厚度超過六公分以上之厚板貼於屋內牆壁增加重量，原先1樓至6樓已因921大地震造成傾斜，被告又增加6樓重量，加上104年多次劇烈搖晃之地震，導致2樓屋內、屋外牆壁崩塌，嚴重影響原告之居住安危。頂樓應為全體建物所有人分別共有，供火災避難逃生用，原告依據民法第767條、第821之規定，請求被告將6樓違建拆除，將頂樓返還原告及其他共有人全體等情；被告則辯稱：系爭頂樓增建時，有取得全體所有權人之同意，此有經公證人認證及聲明人林文建具結之聲明書可證。且系爭頂樓增建係以水泥磚牆建造，與建物主結構已附合，如予拆除，恐會影響建物的結構安全，不利於其他共有人，甚至對其身體、財產等產生危害，顯見原告所為係屬權利之濫用等語。按系爭頂樓平臺，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，依98年1月23日修正前民法第799條規定，應推定為建物各樓層之區分所有人所共有。
再依98年1月23日修正前民法第820條第1項規定：「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之」，是共有人之一人或數人，除經全體共有人同意外，不得任意占用共有物之一部或全部，否則對於他共有人仍屬無權占有。被告辯稱：系爭頂樓增建時，有取得全體所有權人之同意乙節，對此有利於己之事實，被告應負舉證責任。被告提出公證人認證及聲明人林文建具結之聲明書可證。經查，聲明人林文建聲明書固然記載「當時該建物全部的所有權人對各樓層陽台擴建及頂樓增建都有同意，也同意頂樓增建給五樓的使用」，惟此與證人李明德即77年9月購買與系爭頂樓同棟之4樓住戶證述不同，李明德證稱：（問：頂樓增建你知道嗎？）那時候我開計程車，早出晚歸，我是後來才知道。後來就看到上面有增建。（問：要蓋的時候有跟你講嗎？）應該沒有等語（見105年7月28日言詞辯論筆錄），李明德為四樓房屋所有人，而林文建並非房屋所有人，自應以李明德之證詞為可採。另據證人鄭再鐘證稱：（問：頂樓施工日期多久？）約兩、三個月，（問：要蓋之前有沒有問其他樓層的人意見？）有，那時問同棟的二、三樓，因為我們兩棟中間有天井，那時候他們提議蓋起來就有房間，所以就請師傅去做。（問：
一、四樓沒有問嗎？）是三樓的陳太太（陳秀）去聯繫，一、二樓是同一人所有，頂樓增建是我們兩棟五樓一起蓋，也有徵詢過同意。（問：是你親自去問嗎？）這個我忘記。我在三樓聊天時，他們也知道我在頂樓有加蓋，他們就說後面天井的部分一起蓋起來，我去聯繫幫我做頂樓加蓋的師傅，再做天井的部分。（問：在三樓聊天有哪些人？）原告訴代的父親及三樓的陳秀等語（見105年7月28日言詞辯論筆錄），從證人鄭再鐘之證詞，無法證明其於增建時有得到原告二人及當時住在四樓李明德之同意。是被告提出林文建之聲明書，不能作為系爭頂樓增建時有得到全體共有人同意之有利證據。被告復提出九二一大地震後，全體所有權人就系爭公寓之補強工程款分攤達成調解之調解書，作為其他樓層所有權人於系爭頂樓增建前已默示同意增建之證據，惟查，調解書成立於89年1月31日（見本院卷第232頁），係針對補強工程款如何分攤而調解，因頂樓增建者加重結構之承重負擔造成房屋傾斜，因而要求頂樓增建者多分攤工程費用，自屬合理，但此與同意頂樓增建究屬二事，自不能以該調解書作為其他樓層所有人於頂樓增建「前」即已默示同意增建之證據。又依公寓大廈管理條例第55條第2項規定，該條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，固得就公寓大廈之屋頂平臺約定為專用部分，然其約定之使用方法仍不得違反設置目的及通常使用方法、建築法令之規定，自不待言。查在頂樓上增建居住，顯非依屋頂平台之性質及構造而為原狀使用，且系爭增建物業經新北市政府違章建築拆除大隊認定為違建，依拆除優先次序處理，有104年3月2日新北拆拆一字第1043032828號函可稽，足見系爭增建物已違反建築法令之規定亦應拆除，被告不受保護之必要。原告依據民法第821條、第767條第1項請求被告拆除如附圖所示之頂樓增建面積110.41平方公尺，將頂樓返還予原告及其他共有人全體，為有理由，應予准許。被告雖辯稱：原告有權利濫用之情事，惟查，系爭建物依建築師設計僅有5層樓，多蓋1層樓即會增加以下樓層之承載，況系爭建物於921地震後已有傾斜，原告復提出2樓房屋外牆有龜裂之照片，原告慮及生命財產安全，請求被告拆除頂樓違建，係屬權利之正當行使，自不能謂原告權利濫用。
五、原告主張：被告之前手為頂樓居住者增設之2個電表箱設於公共樓梯間，連接至台電接戶點之電源線係經過原告1、2樓外牆，表後線係打洞穿過原告1樓之外牆經過2樓至6樓，如果電線走火線係打洞穿過原告1樓之外牆經過2樓至6樓，如果電線走火發生危險勢必影響原告1、2樓之居住安全，上開電表箱及電線雖非被告拉線，惟為被告使用中，原告依據所有權排除侵害請求權，請求被告將包圍系爭公寓1、2樓外牆之一條橫的電源線（如起訴狀所附第一張照片所示），及由2樓前方外牆往上拉至6樓違建之一條空管（如起訴狀所附第二張照片所示），及由2樓後方外牆往上拉至6樓違建之一條表後線（如起訴狀所附第三張照片所示）拆除；將1樓公共樓梯間牆壁所增設的2個電表箱（如104年度重簡調字第478號卷第21頁照片所示）及其內裝設的單相三線200安培電表及表前開關拆除，裝回30安培電表等情；被告則辯稱：按「區分所有權人對專有部分之利用，不得有妨害建築物之正常使用及違反區分所有權人共同利益之行為。」、「他住戶因維護、修繕專有部分、約定專用部分或設置管線，必須進入或使用其專有部分或約定專用部分時，不得拒絕。」，公寓大廈管理條例第5條、第6條第1項第2款分別定有明文。「他住戶因維護、修繕專有部分、約定專用部分或設置管線，必須進入或使用其專有部分或約定專用部分時，不得拒絕」，公寓大廈規約範本第22條第1項第2款亦有明定。而依據首揭公寓大廈管理條例第55條第1項規定，本件有上開公寓大廈規約範本之適用，原告就該管線之設置，不得拒絕，有容忍之義務等語。經查，本院既判命被告應將頂樓增建物拆除，則被告利用5樓所需要之用電，以原先建商所提供之30安培電表即已足，不需要另外拉線通過原告1、2樓之外牆，是原告本於所有權排除侵害請求權，請求被告將包圍系爭公寓1、2樓外牆之一條橫的電源線（如起訴狀所附第一張照片所示），及由2樓後方外牆往上拉至6樓違建之一條表後線（如起訴狀所附第三張照片所示）拆除，將1樓公共樓梯間牆壁所增設的2個電表箱（如104年度重簡調字第478號卷第21頁照片所示）及其內裝設的單相三線200安培電表及表前開關拆除，裝回30安培電表，為有理由，應予准許。被告雖援引公寓大廈規約範本第22條第1項第2款之規定，辯稱可以使用原告1、2樓外牆等語，惟此係以被告有另外設置管線之必要為前提，系爭頂樓既應拆除，則被告只需利用原先建商所提供之30安培電表即已足，不需要另外拉線通過原告1、2樓之外牆，是被告此部分之抗辯為不可採。至於由2樓前方外牆往上拉至6樓違建之一條空管（如起訴狀所附第二張照片所示），因非被告所設置，且非被告所使用，原告請求被告拆除，為無理由，應予駁回。
六、原告主張：另本於所有權排除侵害請求權及侵權行為損害賠償請求權，請求被告將從1樓公共樓梯內牆挖洞穿過原告陳情芳1樓外牆之電源線（如起訴狀所附第四張照片所示）拆除，並將破洞以水泥填平後，於1樓外牆補貼與外牆同款之磁磚等情。經查，據新北市三重地政事務所人員表示，依據77年當時之法令，1樓公共樓梯間之一半，係屬於1樓所有，有勘驗筆錄可稽。是系爭電源線從公共樓梯內牆挖洞穿過1樓外牆，已侵害原告陳情芳就1樓之所有權，系爭電源線既應由被告拆除，則拆除後所留之挖洞，原告陳情芳請求被告將挖洞以水泥填平，於1樓外牆補貼與外牆同款之磁磚，為有理由，應予准許。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 22 日
民事第四庭 法 官 陳映如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 23 日
書記官 許丞儀