臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第3286號原 告 中華成長三資產管理股份有限公司法定代理人 吳春臺訴訟代理人 陳勳蓉訴訟代理人 錢清祥律師被 告 陳進祿被 告 吳和妹
永續鷹架企業有限公司前 一 人法定代理人 鄭宗英被 告 洪秀珠被 告 陳淑芬前列四人共同訴訟代理人 舒正本律師複代理人 王俊權律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國106年3月8日、106年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一０二年度司執字第一三九七三四號之一號清償債務強制執行事件於民國一０五年八月三十一日製作之分配表所載之次序五及十即被告吳和妹之執行費新台幣肆萬元、抵押權債權新台幣伍佰萬元，次序六及十一，被告永續鷹架企業有限公司之執行費新台幣伍仟陸佰捌拾肆元、債權新台幣貳拾陸萬壹仟壹佰零壹元，次序七、十四及十七，被告洪秀珠之執行費新台幣伍仟陸佰零肆元、債權新台幣貳拾貳萬肆仟玖佰捌拾參元及程序費用新台幣壹佰伍拾元，次序十三及十六即被告陳淑芬之債權新台幣壹佰零壹萬肆仟壹佰壹拾玖元、程序費新台幣壹佰肆拾肆元，均予剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序上理由本件被告陳進祿未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非
為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。原告原起訴聲明為「鈞院壯股102年度司執字第139734號之1強制執行事件於105年8月31日製作之分配表，表1之次序5及10，即被告吳和妹所分配之執行費新臺幣(下同)4萬元、抵押權債權500萬元；表1之次序6及11，即被告永續鷹架企業有限公司（以下簡稱永續公司）所分配之執行費5,684元、債權25萬9510元；表1之次序7、14及17，即被告洪秀珠所分配之執行費5,604元、債權22萬3612元及程序費用149元；表1之次序13及16，即被告陳淑芬所分配之債權100萬7393元、程序費144元，均應自分配表中剔除，並就原告債權依法重新分配改分配予原告。」，原告於民國(下同)106年2月10日民事更正訴之聲明狀，聲明為:「鈞院壯股102年度司執字第139734號之1強制執行事8月31日製作之分配表，表1之次序5及10，即被告吳和妹所分配之執行費新臺幣(下同)4萬元、抵押權債權500萬元；表1之次序6及11，即被告永續公司所分配之執行費5,684元、債權26萬1101元；表1之次序7、14及17，即被告洪秀珠所分配之執行費5,604元、債權22萬4983元及程序費用150元；表1之次序13及16，即被告陳淑芬所分配之債權101萬4119元、程序費144元，均應自分配表中剔除，並就原告債權依法重新分配改分配予原告」（見本院卷第284頁），核無不合，應予准許。
貳、實體上理由原告起訴主張：兩造均為債務人陳進祿之債權人，經鈞院102
年度司執字第139734號之1強制執行事件，經鈞院拍定陳進祿之財產後，於105年8月31日做成分配表，查被告吳和妹於94年5月16日所設定之抵押權為普通抵押權，被告吳和妹並未提出債權之證明文件及證明確有交付借款之證據，且未積極求償，難認有消費借貸關係。被告永續公司、洪秀珠及陳淑芬雖提出支付命令及其確定證明書，卻未提出借款資金證明文件，被告與債務人陳進祿間是否確有債權債務關係，自應由被告舉證證明，為此，依據強制執行法第41條之規定，提起本訴，並聲明:「鈞院壯股102年度司執字第139734號之1強制執行事8月31日製作之分配表，表1之次序5及10，即被告吳和妹所分配之執行費新臺幣(下同)4萬元、抵押權債權500萬元；表1之次序6及11，即被告永續公司所分配之執行費5,684元、債權26萬1101元；表1之次序7、14及17，即被告洪秀珠所分配之執行費5,604元、債權22萬4983元及程序費用150元；表1之次序13及16，即被告陳淑芬所分配之債權101萬4119元、程序費144元，均應自分配表中剔除，並就原告債權依法重新分配改分配予原告。
被告吳和妹、永續公司、洪秀珠、陳淑芬則以：
㈠查被告陳淑芬、陳進祿之父親陳欽萬育有五名子女，長女陳詠
雪、長子陳進財、次子陳進昌、次女陳淑芬、三子陳進祿，陳欽萬於92年間過世後，經其繼承人間達成協議，陳欽萬遺留座落於新北市○○區○○路○○○巷○○號3樓之房地(下稱系爭房地)，暫時借用被告陳進祿名義辦理繼承登記。且被告陳進祿與陳進財、陳進昌約定，系爭房地供母親居住，迨母親終老後，被告陳進祿再將系爭房地出售，並將出售所得各三分之一分配予陳進財、陳進昌，亦即系爭房地係借名登記在被告陳進祿名下。嗣於94年間陳進財去世後，被告吳和妹為維護陳進財對系爭房地之權利，遂與被告陳進祿、陳進昌達成協議，於94年5月10日將系爭房地設定抵押權予被告吳和妹，以擔保被告陳進祿將來出售系爭房地時，能依約給付被告吳和妹及陳進昌各250萬元，被告陳進祿並同時開立面額500萬元之本票予吳和妹為憑。
㈡被告洪秀珠與被告陳淑芬係多年好友，被告陳進祿因而認識被
告洪秀珠，被告洪秀珠因開設珠寶公司，店內平日即擁有大筆現金。因被告陳進祿對原告公司之債權有疑異，質疑原告之債權是否真正，且原告仍一直持其債權憑證，向鈞院民事執行處對被告陳進祿名下之系爭不動產聲請強制執行，被告陳進祿為不使原告繼續拍賣系爭不動產，乃向鈞院提起債務人異議之訴(103年度訴字第1071號)，並於103年5月1日向被告洪秀珠借得現金70萬元供作前揭訴訟及擔保之用，嗣將其中45萬5千元作為停止強制執行之提存金，其餘部分作為訴訟法律諮詢及其他花費之用。
㈢被告陳進祿與永續公司負責人鄭宗英私交甚稔，因此在需要周
轉時，乃向鄭宗英調借現金使用，經鄭宗英向會計交待，被告陳進祿即能在填寫借據後，取得調借之現款，惟被告陳進祿所借款項一直未還，而其名下之不動產遭原告查封，經被告陳進祿告知請永續公司參與分配，俾能清償對永續公司之借款債權，永續公司乃檢具被告陳進祿簽立之借據71萬元後，向臺中地方法院聲請發支付命令，再行參與分配。
㈣被告陳淑芬之債權係被告陳進祿向其借貸而來，被告陳進祿於
79年起即與被告陳淑芬間有借貸關係，而由於被告陳淑芬與陳進祿之關係為親姐弟，且被告陳進祿名義登記之房地尚提供母親居住，被告陳進祿並無餘力償還債務，是被告陳淑芬一直未其為追索，至原告向鈞院民事執行處開始查封後，被告陳淑芬乃檢具會算書借據、本票向法院聲請支付命令，並取得債權執行名義後為參與分配，並無不當之處。
㈤按分配表未經合法異議程序聲明異議之部分，即不得再事爭執
，自無從依強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴。查原告於105年9月20日遞交民事執行處之民事聲明異議狀，原告於該聲明異議狀所異議之分配表，係針對民事執行處105年5月24日所製作之分配表，並非針對本件起訴狀所附之105年8月31日分配表，且綜觀該聲明異議狀，並無就105年8月31日分配表有何表明該分配表之不當等字句。且原告105年9月20日之聲明異議狀，僅就被告陳淑芬之債權說明異議人所認原分配表之不當，惟未就被告吳和妹、洪秀珠、永續公司等之債權提出說明有何不當。再者，105年8月31日之分配表，業經鈞院民事執行處於105年12月14日更正並重新製作，該105年8月31日分配表已不存在，惟原告亦未於期限內為聲明異議、抑或完成補正程序。從而，原告之聲明異議不合法定程式，所提起之分配表異議之訴，乃不備其他要件。
㈥聲明：原告之訴駁回。
被告陳進祿方面：
被告未於言詞辯論期日到場，惟之前具狀以:系爭房地為父親陳欽萬過世後，由被告陳進祿之名義辦理登記，並由母親居住，俟繼承後再由兄弟陳進財、陳進昌、陳進祿三人平分，因陳進財於94年間去世，大嫂吳和妹要求設定500萬元抵押權，承諾分產於大嫂吳和妹、二哥陳進昌各250萬元，被告陳進祿陸續向二姐陳淑芬借款，陳淑芬因顧及姐弟關係，從未向被告陳進祿索還，因法院查封父親房屋，始簽署結算書，俾其申報權利，洪秀珠為陳淑芬之友人，被告陳進祿向其借款支付相關訴訟費用，被告亦陸續向永續公司借款周轉等語置辯，並聲明；駁回原告之訴。
兩造不爭執之事項（見106年1月17日筆錄，本院卷第239頁）：
㈠兩造均為本院102年度司執字第139734號強制執行事件之債權
人，本院民事執行處於105年8月31日製作分配表如原證1所示(見本院卷第15-17頁)㈡依據原證1所示，被告吳和妹對陳進祿間得分配抵押債權500萬
元、執行費4萬元(分配表次序5、10)㈢依據原證1所示，被告永續公司對陳進祿間得分配債權25萬951
0元、執行費5684元(分配表次序6、11)㈣依據原證1所示，被告洪秀珠對陳進祿間得分配債權22萬3612
元、執行費149元(分配表次序7、14)㈤依據原證1所示，被告陳淑芬對陳進祿間得分配債權100萬7939
元、執行費144元(分配表次序13、16)㈥本院民事執行處於105年12月14日以新北院霞字102司職壯字第
139734號函更正105年8月31日分配表，表1之次序5及10，即被告吳和妹所分配之執行費新臺幣(下同)4萬元、抵押權債權500萬元；表1之次序6及11，即被告永續公司所分配之執行費5,684元、債權26萬1101元；表1之次序7、14及17，即被告洪秀珠所分配之執行費5,604元、債權22萬4983元及程序費用150元；表1之次序13及16，即被告陳淑芬所分配之債權101萬4119元、程序費144元，有被告提出被證7分配表可按（見本院卷第131-133頁）。
原告起訴主張被告吳和妹，被告永續公司、洪秀珠及陳淑芬與
被告陳進祿間之債權債務關係均不存在，爰依據強制執行法第41條規定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點㈠原告提起本件分配表異議之訴，是否合與法定要件？㈡被告等四人與陳進祿間是否有上開不爭執事項2-5之債權存在(即原告依據強制執行法第41條之規定，請求如訴之聲明，是否有理由)？茲分述如下：
㈠原告提起本件分配表異議之訴，是否合與法定要件？
1.按對於分配表異議，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。該異議書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明，此觀強制執行法第三十九條第一、二項規定即明。且此項異議不必附理由，蓋執行法院僅審查異議是否合法，不審查有無理由。又於多數債權人參與分配且執行所得不足以清償全部債權時，各債權人對於分配表所載債權之存否、有無優先受償之權、數額之計算等項，因攸關自己能否十足受償，自屬利害關係重大，而多極盡爭執之能事。凡依法定程序就某分配次序之債權存否、性質或數額聲明異議，並合法提起分配表異議之訴者，法院自應對之實質審理及判決（最高法院105年度台上字第1520號判決意旨參照）。按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。又前開所謂「書狀應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明」，僅需異議人於書狀內記載足以辨明其所認原分配表之不當及應如何變更分配表之聲明即可，並無拘泥一定形式之必要。且強制執行法第39條第1、2項之聲明異議程序，並未採取律師強制代理制度，則解釋當事人關於分配表不當、如何變更之聲明，宜綜合異議全文以觀察；得以認定債務人異議金額時，仍應判定其異議為合法。
2.本院執行處於105年9月5日以新北院霞字第102司執壯字第139734號函，定於105年9月27日就系爭分配表（即105年8月31日分配表）為分配期日，原告於105年9月20日業已具狀聲明異議，表示系爭執行事件分配表就被告吳和妹、永續公司、洪秀珠、陳淑芬與陳進祿間之債權均屬不實等語，嗣經執行法院於105年9月26日以新北院霞字第102司執壯字第1039734號函通知原告應於於10日內提出起訴之證明，而原告於受通知後已於同年10月6日提起本訴等情，此有原告所提民事聲明異議狀可稽（見本院卷第10、15頁），復經本院調取系爭執行卷宗核閱無誤。原告聲明異議狀已就被告吳和妹、永續公司、洪秀珠、陳淑芬與陳進祿間之債權不實聲明異議，已屬可得辨明其所認原分配表之不當及該如何變更聲明，其所為聲明異議自為合法。
3.「執行債權人甲既已提起分配表異議之訴，執行法院應就乙受分配部分予以提存，已生阻斷甲乙間就有爭議部分之分配，甲無須就執行法院變動優先受償債權而重新更正分配表部分，再行異議，甲乙間分配金額，於分配表異議之訴中，依民事訴訟法規定變更聲明即可（100年度法律座談會第28號）」。原告既已於105年10月6日提起本件分配表異議之訴，執行法院就受償金額更正分配表，並無影響原告提起本件分配表異議之訴合法性，僅需於訴訟中更正聲明即可，附此敘明㈡被告等四人與陳進祿間是否有上開不爭執事項之債權存在(即
原告依據強制執行法第41條之規定，請求如訴之聲明，是否有理由)？茲分述如下：
1.被告吳和妹部分:⑴確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張
法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709號民事判例意旨參照）。按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號民事裁判意旨參照）。準此，原告主張被告陳進祿與吳和妹間並無抵押權及債權債務關係存在，自應由被告吳和妹就上開事實負舉證責任。
㈡查被告吳和妹抗辯被告陳淑芬、陳進祿之父親陳欽萬育有五名
子女，長女陳詠雪、長子陳進財、次子陳進昌、次女陳淑芬、三子陳進祿，陳欽萬於92年間過世後，經其繼承人間達成協議，陳欽萬遺留系爭房地，借名登記為被告陳進祿所有，約定系爭房地供母親居住，擔保被告陳進祿出售系爭房地時，依約給付被告吳和妹及陳進昌各250萬元，由被告陳進祿並同時開立面額500萬元之本票予吳和妹為憑云云，然查，系爭房地如為繼承人共有，日後出售後，將平均分配於各繼承人，卻僅設定抵押權予吳和妹一人，已有違常情。況原告否認被告陳進祿與其他繼承人間有借名登記之事實，被告吳和妹並未就借名登記之事實負舉證責任，難認被告吳和妹之抗辯為可採。從而，原告主張被告陳進祿與吳和妹間之債權債務關係不存在，自屬有據。
2.被告永續公司、洪秀珠、陳淑芬部分:⑴確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應
由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號民事判例意旨參照）。被告抗辯分別向被告永續鷹架企業有限公司、洪秀珠、陳淑芬借貸，然為原告所否認，被告自應就上開消費借貸之事實負舉證責任。
⑵被告永續公司、洪秀珠、陳淑芬於聲請強制執行時僅提出支付
命令，並未提出被告間之實際資金往來資料，難以證明被告陳進祿與被告永續公司、洪秀珠、陳淑芬成立借貸關係，從而，被告前開抗辯，委無可採。
綜上所述，原告依據強制執行法第41條之規定，請求如主文所，為有理由，應予准許。
本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
民事第四庭 法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
書記官 廖俐婷