臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第334號原 告 李承繼訴訟代理人 崔秉君律師
陳尹章律師複 代理人 陳思菱律師被 告 明志書院法定代理人 陳春祈訴訟代理人 廖德澆律師上列當事人間容忍地上權登記事件，本院於民國105年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第7款定有明文。查本件原告起訴請求：「被告應容忍原告就被告所有坐落新北市○○區○○段○○○○號、面積
443.55平方公尺（實際面積以測量結果為準）之土地，向地政機關為時效取得地上權登記」，嗣於訴訟程序中，變更訴之聲明為：「被告應容忍原告就被告所有坐落新北市○○區○○段○○○○號、面積185.38平方公尺，實際範圍如附圖一所示之土地，向地政機關為時效取得地上權登記」，經核尚不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許。
二、原告起訴主張：被告為坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（重測前為臺灣省臺北縣○○鄉○○段○○○○段00地號，下稱464地號土地）之所有權人，原告約自民國71年起，即基於行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有464地號土地如複丈成果圖（下稱附圖）所示464⑴、面積185.38平方公尺部分（下稱系爭土地），並興建無門牌號碼之建築物2間（下稱系爭2建物），供作車庫之用，而繼續使用系爭土地迄今，均未經被告主張任何權利，且兩造就系爭土地並無使用借貸關係，原告亦非基於租賃關係而占有使用系爭土地，已達33年之久，是原告確已和平、公然、繼續在他人土地上有建築物，基於行使地上權之意思而占有使用系爭土地，爰依民法第772條準用第769條、第770條規定，提起本件訴訟，請求被告應容忍原告就系爭土地向地政機關為時效取得地上權登記等情。並聲明：被告應容忍原告就被告所有坐落新北市○○區○○段○○○○號如附圖所示464⑴、面積185.38平方公尺之土地，向地政機關為時效取得地上權登記。
三、被告則以：㈠原告未依民事訴訟法第277條規定，舉證證明其主觀上「有以行使地上權之意思」占用系爭土地；又系爭土地上之2間車庫，長期於屋頂懸掛數條載有「明志書院原始管理人自救會」等內容之抗議白布條，顯見原告係公然並宣之於眾表示其係基於「明志書院原始管理人」後代子孫之身分，以「管理」之意思而使用系爭土地，故原告應不得本於民法第772條準用同法第769條及第770條等規定，請求登記為系爭土地之地上權人。㈡原告亦未舉證證明其「公然於系爭土地上建築系爭兩間車庫，有二十年間和平、公然、繼續占有系爭土地」之客觀事實，應無由依據民法第772條準用同法第769條及第770條規定，請求登記為系爭土地之地上權人。㈢復查，鄰里間眾所周知，系爭2建物及修車廠之土地乃係原告、訴外人李承祖、李能達兄弟3人繼承自祖先李景喜之管理使用，而由其3人繼續共同管理使用，嗣原告及李能達興建系爭2建物供作車庫，李承祖則出租予他人興建修車廠使用，可見渠等乃係以「管理之意思」而使用464地號土地。爾今原告眼見其堂兄弟李朝貴等人陸續遭被告以竊佔提起追訴，又就原告胞兄李承祖所管理之修車廠申報違建請求拆除，乃一方面提起本件訴訟，請求容忍地上權登記，表示其使用系爭土地乃係基於「行使地上權之意思」，一方面又於系爭土地及周遭，公然並大肆地以其等乃「明志書院原始管理人」，係基於「管理使用之意思」而合法並有權使用系爭土地，並懸掛多幀載有「明志書院原始管理人自救會」之抗議布條，佯造其等弱勢遭欺之假象，然而原告及其堂兄弟之舉無非均係為繼續占用土地之謀。㈣系爭土地位於新北市泰山區，於61年11月28日台北縣政府發佈泰山都市計畫，原為池塘，故於土地登記簿謄本上之地目係登記為「溜」地，嗣於發佈泰山都市計畫後，系爭土地之使用分區已編為住宅區，然原告卻自承其於系爭土地興建建物作為車庫使用，姑不論原告是否真為系爭土地上違章建築物之所有人或使用人，但揆之464地號土地上之修車廠、車庫均為新北市政府立案認定應予拆除之違章建築物，是顯然已違法使用系爭土地，故被告萬難容忍原告以此違法占地使用為由而主張以時效取得地上權登記。㈤原告既明知前開地上物係違章建築在先，其後始提起本件訴訟，是其權利之行使，已違反公共安全及公共利益，且有權利濫用之虞。㈥系爭土地之地目為「溜」地，而依據泰山都市計畫之細部計畫，原規劃為公園用地，依據時效取得地上權登記審查要點第三點第二款規定，原告應無從因時效而取得請求登記為地上權人之權利等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、原告主張被告為464地號土地所有權人，原告占有464地號如附圖所示464⑴、面積185.38平方公尺之系爭土地，興建無門牌號碼之系爭2建物之事實，業據原告提出土地登記第二類謄本為證（本院訴卷第15頁），並經本院會同新北市新莊地政事務所人員至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄暨複丈成果圖附卷可稽（同卷第94至100頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。
五、原告復主張其約自71年起，即基於行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有系爭土地，興建系爭2建物，供作車庫之用，迄今均未經被告主張任何權利，自得依民法第772條準用第769條、第770條規定，訴請被告應容忍原告就系爭土地向地政機關為時效取得地上權登記等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使
地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行；占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任；此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，自認占有人係基於行使地上權之意思而占有（最高法院64年台上字第2552號判例、86年度台上字第930號、87年度台上字第1284號裁判意旨參照）。
㈡原告固主張其在占有系爭土地上興建系爭2建物作為車庫使
用，與單純之土地占有有別，當然有伸張行使一定地上權利之意思，依該占有所由發生之事實之性質，自難謂於占有之始無行使地上權之意思，主觀上應屬以行使地上權之意思而占有使用被告所有之系爭土地云云。惟依前項說明，當事人主張時效取得地上權登記請求權，須以行使地上權之意思而占有土地，此意思依民法第944條第1項規定並不在推定之列，應由占有人負證明之責，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有，是原告上開主張自無可取，原告仍應就其主張以行使地上權之意思而占有系爭土地之事實，負證明之責。
㈢原告就其主張以行使地上權之意思而占有系爭土地之事實，
雖提出照片、空照圖等件（本院卷第17至29頁、第45至52頁），並聲請訊問證人李許秀鳳為證（同卷第196至201頁），然尚不足證明該事實為真實，此外，原告復未能再積極舉證以實其說，自難遽信原告確係以行使地上權之意思而占有系爭土地。
六、綜上所述，本件原告依民法第772條準用第769條、第770條規定，訴請被告應容忍原告就被告所有坐落新北市○○區○○段○○○○號如附圖所示464⑴、面積185.38平方公尺之土地，向地政機關為時效取得地上權登記，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 10 月 21 日
民事第五庭 法 官 連士綱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 21 日
書記官 廖美紅