臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第338號原 告 丁嘉銘訴訟代理人 侯銘欽律師
林清漢律師被 告 王儷玲訴訟代理人 張麗真律師上列當事人間債務人異議之訴事件，經本院於民國106 年1 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告前就坐落新北市○○區○○段○○○○○○○號土地（下分
別稱系爭12、58地號土地，並合稱系爭土地），委由被告依土地法第34條之1 協助取得全部土地所有權，但因故被告原有權利範圍各1/24（約7 坪），不願意出售原告。原告為利於系爭土地開發興建集合住宅，且因合建相關法規及作業流程，約定由被告將其就系爭土地之應有部分移轉登記予原告，並預定將特定標的物即建物移轉予被告，兩造因而於民國
100 年8 月8 日定有協議書（下稱系爭協議書）。㈡系爭協議書主要內容略為由被告提供系爭土地應有部分，加上被告向原告購置之土地合計13.17 坪（第二條第1 款）。
雙方同意就本約土地另與訴外人富景開發有限公司（下稱富景公司）簽訂合建契約，原告同意被告就建物分得面積如後：第十二層樓房屋權狀面積40坪（除陽台、公設外其他項目不計入）另加B2平面停車位1 個（於本案設計圖定稿時選定位置），但配合都更成功與否依比例調整房屋坪數（第二條第2 款）。被告需配合原告辦理本案土地融資時塗銷抵押設定，同時交由被告設定融資銀行為第一順位及被告為第二順位之抵押權設定。但屆時如無法依上列情形進行融資，則雙方同意另辦理銀行信託，信託內容依本合約精神另訂（第二條第4 款），本約簽訂時原告需先開立面額新臺幣（下同）1,700 萬元禁止背書轉讓之保證本票乙張交付被告，該本票於交屋時返還甲方（系爭協議書第二條第7 款）。嗣並由原告依前開約定簽發發票日期：100 年8 月8 日，票面金額：
1,700 萬元，到期日101 年6 月30日本票乙紙（下稱系爭本票），以保證原告應就系爭土地興建建物取得使用執照後，將被告應分得之建物及車位即第12層樓A3（面中央路、靠近銀狐輪胎行之邊間位置），權狀面積40坪（除陽台公設外，其它項目不計入），及B2平面停車位（靠近電梯出入口之大停車位），移轉登記予被告之擔保。依系爭協議書可明，原告就系爭土地興建建物取得使用執照後，未將被告應分得之前揭建物移轉登記予被告時，被告始得就系爭本票聲請強制執行。
㈢被告明知依系爭協議書，被告僅得於原告依約興建完成時，
請求移轉建物，而本件尚無建物，依系爭協議書第二條第2款約定，原告之義務與責任尚未發生，故被告行使本票債權條件未成就，詎竟以系爭本票聲請臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以104 年度司票字第4113號裁定准許強制執行，嗣又以本院105 年度司執字第1780號及桃園地院105 年度司執助字第124 號清償票款強制執行事件（下稱系爭強制執行），分別查封原告於土城、龍潭、蘆竹之土地及第三人銀行之存款，並因而影響原告之債信。
㈣對被告答辯之陳述：
⒈按「本約自簽訂日起生效，甲、乙任一方違反約定（但不可
歸責於甲、乙方之事由除外）應賠償對方抵押權設定金額新台幣1700萬元。」，為系爭協議書第二條第8 款所約定，該約定係拘束兩造；若系爭本票係為第8 款所簽發，則除原告簽發外，被告亦應簽發，然本件被告並無簽發本票，是系爭本票僅係擔保系爭協議書第二條第2 款之「建物及車位權益」。
⒉原告於100 年8 月8 日與被告簽訂系爭協議書後，即於100
年9 月30日以地主身份與富景公司簽訂合建契約書。本院10
2 年度重訴字第293 號訴訟中，被告爭執該案起造人為富景公司，為保被告之權益，應由其另與富景公司簽約。故本院
102 年度重訴字第293 號和解中，法院命富景公司以關係人即參加人身分參與和解，以保障被告之權益，即由富景公司擔保被告應分得之權益，為第12層樓A3（面中央路、靠近銀狐輪胎行之邊間位置），權狀面積40坪（除陽台公設外，其它項目不計入），及B2平面停車位（靠近電梯出入口之大停車位），以保障其權益。且原告及富景公司間皆依被告之請求，而成立第一項和解，故和解筆錄所謂兩造願以該二筆土地與富景公司簽合建契約，只是重新確認合建對象應為富景公司，富景公司與原告應共同確保合建完成後，給付被告如和解內容之房屋及車位而已，被告要求由被告與富景公司簽約，顯與事實不符。
⒊原告前固委由被告辦理本件土地34條之1 ，原約定報酬40萬
元，被告受委任期間除購買9.54坪外，另以本件委託報酬過低，要求應為200 萬元，並同意由原告以4 坪多（未移轉登記）土地抵償200 萬元之報酬，合計為13.17 坪為合建開發，並由被告移轉9.54坪之土地予原告。然原告否認兩造有約定應由原告負擔9.54坪所增加之稅捐，自應由被告負舉證之責，否則依特種貨物及勞務稅條例第4 條第1 項規定自應由原所有權人被告負擔。又對於奢侈稅部分，被告早已預估在其利潤範圍內，即本件報酬原約定為40萬元，被告以本件委託報酬過低，要求應為200 萬元，並同意由原告移轉土地4坪多土地抵償200 萬元之報酬，合計為13.17 坪為合建開發，故實際上被告以300 餘萬元取得13.17 坪，本件合建後可取得之利益約1,700 萬元，被告奢侈稅部分已含在前開利潤範圍內，故奢侈稅部分自應由被告自行負擔。
㈤綜上，被告依協議書取得之本票，僅係擔保原告對被告依系
爭協議書第二條第2 款所負義務，本件未都更完成，無建物存在，本票債權條件尚未成就，故被告之本票債權尚未發生，不得據系爭本票聲請系爭強制執行。退一步言，系爭本票除擔保系爭協議書第二條第2 款被告之權益外，含因違反系爭協議書之其它約定所造成之損害。則縱原告違反系爭協議書，未促成富景公司與被告另行簽署合建契約，然系爭協議書第二條第8 款約定賠償金額1,700 萬元係屬損害賠償總額預定之違約金，而本院102 年度重訴字第293 號和解筆錄，已由富景公司為參加人及債務承擔，承擔原告擔保第二條第
2 款被告之權益，復且應由原告負擔奢侈稅，有違系爭協議書及本院102 年度重訴字第293 號和解筆錄內容，被告並非不得再請求代墊款及利息，被告亦無實際損害，故依系爭協議書之始末及被告所受損害情形，且原告如能依約履行，則被告除利息損失外，亦無其它損害，原告主張該違約金數額應酌減至以30萬元為適當等語。
㈥並聲明：系爭強制執行程序應予撤銷。
二、被告則以：㈠原告有意購買系爭土地，惟該土地共有人達百人，原告希望
被告能幫其整合地主出售，惟被告本為系爭土地共有人之一，自始即不同意出售，故原告欲整筆承購實有困難度，原告為達購買目的，承諾將來土地收購完成後被告仍係土地所有權人，以「委建原則配合原告並依建造平面圖及建造之建材、位置、坪數，以比例來增減工程造價及房屋分配」，嗣10
0 年6 月14日再協議要求被告配合原告依土地法第34條之1規定取得整筆土地，被告將所有權無償移轉給原告，惟同時設定抵押權，待辦理所有權移轉登記後原告再將土地返還被告，重申雙方秉誠信原則以委建方式（依營造成本）按照比例分配房屋，整體作業方式確實非買賣支付價金，有關產生特種貨物稅情事，雙方願彼此證明；至100 年8 月8 日再次協議，將委建改為合建，被告將名下所有不動產無償登記給原告，使原告取得系爭土地全部所有權，有利與鄰地進行都更。因原告表示以合建方式進行開發且承諾按都更成功與否依比例調整坪數，雖其如此承諾，然取得之過程太多無法確定因素，且原告與富景公司係相同利害關係之人，依經驗法則，對於合建地主應爭取之權益會私相授受，被告無法得到保障，故要求原告必須於取得所有權後同意由被告與建方富景公司以參加合建，以此方式取得房地及都更應有之權利，蓋只有被告參與合建，合建應有之標的確認、都更獎勵、分屋原則、規劃設計、稅費負擔、點交保固及違約條款等等始得確定並得以督促系爭土地如期開發與確保交屋。原告為達到整合目的，乃承諾由被告參與合建以此方式取得房地及都更權益，否則願意支付1,700 萬元作為懲罰，開立系爭本票以示誠信。從以上各次協議可以證明被告放棄土地法第34條之1 規定配合原告取得整筆土地，原告自始至終承認被告係土地所有權人，同意被告以地主身分合建、委建方式取得建物，原告知悉只要有地主不同意出售主張土地法第34條之1行使優先購買權，原告即不可能整合土地成功，故原告對與被告有相同要求之共有人張麗華、余萬一夫婦於100 年7 月13日即先簽訂協議書，該協議書「四、違約處理約定：㈠本約正式生效後，若甲方不依本約第二條第二項規定簽訂合作契約（係指第二項之合作興建）視為甲方違約，應賠償乙方本約土地成交價1,525 萬元違約金。㈡本約正式生效後，若乙方不依本約第二條第二項規定簽訂合建契約視為乙方違約，應賠償甲方本約土地成交價1,525 萬元違約金」，故從張麗華、余萬一夫婦之上開協議書約定只要不簽合建即賠償該協議應取得房地總價1,525 萬元，益證系爭協議書第二條第
7 款所謂「保證本票」之保證係指保證簽訂合建契約以取得房地，並非僅指保證交屋。
㈡兩造為系爭土地買賣及合建開發而簽訂系爭協議書，依協議書第2 條第2 款約定，兩造同意與富景公司簽訂合建契約。
系爭合建契約簽訂與否攸關確認合建標的物及分屋原則，尚有建築施工時程、規劃設計、稅費負擔、點交保固、違約條款及個別磋商條款，且系爭協議書第2 條第2 款尚約定「配合都更成功與否依比例調整房屋坪數」可取得增加之坪數（即都更獎勵容積、容積移轉增加之坪數，依比例調整）等等，惟系爭土地於100 年底整合完成後，原告遲遲未促成與被告共同和富景公司簽訂合建契約，102 年4 月被告接獲原告以被告拒絕變更第一順位抵押權為由訴請塗銷第一順位抵押權及請求違約金1,700 萬元，向本院提起102 年度重訴字第
293 號訴訟。在訴訟中發現原告竟未邀被告，私自於100 年
9 月30日與富景公司簽訂都市更新暨合建契約書，原告已明確違反系爭協議書第二條第2 款約定。該案於103 年4 月18日經法院達成和解，和解內容「一、原告與被告就（民國）
100 年8 月8 日兩造協議書土地願與富景開發股份有限公司簽訂合建契約：富景開發股份有限公司與原告同意被告就建物及車位分得位置、面積如後…」，重申兩造合建，惟和解成立後，仍未見原告促被告與富景公司簽訂合建契約，甚至稱依該和解書之約定不需要再簽訂合建契約，仍拒不簽訂合建契約，被告主張原告違約聲請本票裁定，依法並非無據。㈢原告於104 年又以被告違反前開和解，向本院提起103 年度
重訴字第685 號訴訟，請求變更抵押權登記次序及賠償1,70
0 萬元之違約金，惟遭本院及臺灣高等法院以104 年度上字第556 號判決駁回，該判決認為「惟觀諸系爭本票面額、系爭抵押權擔保債權數額與系爭協議書第2 條第8 項約定違約賠償數額，皆為1,700 萬元，足認系爭本票係擔保上訴人履約之用。從而，被上訴人以上訴人未促成富景公司與其簽訂合建契約，甚在成立系爭和解後猶未簽署，被上訴人認為上訴人違約，其在系爭本票時效屆至前（到期日101 年6 月30日），聲請系爭本票裁定，尚難遽認有何違反系爭協議書可言（至於違約賠償數額非本件審究範圍，併此敘明）」，即被告抗辯原告未促成其與富景公司簽訂合建契約，聲請本票裁定並無違反系爭協議書之約定。
㈣按當事人不履行契約違約訂有違約金者，違約金有屬於損害
賠償約定之性質者，有屬於懲罰性質者，效力各自不同，前者係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，後者係以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時債權人除得請求違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。故系爭協議書第二條第7 款係為強制原告依協議內容履行，實現保證與被告和建方簽訂合建契約，確保協議之效力，係屬懲罰性違約金之約定，而非損害賠償之預定總額，此由原告於102 年、103 年以被告違約即請求違約金1,700 萬元即可證明，同時原告在臺灣高等法院104 年度上字第556 號案件中亦承認1,700 萬元係屬懲罰性損害賠償之約定金額。茲因被告無償將土地移轉給原告，恐原告違約，無法受到保障，原告乃開立系爭本票1,700 萬元以示誠意。原告迄今拒絕促被告與富景公司簽訂合建契約，影響被告權益，且移轉土地作為合建，因無法提出合建證明致被告遭國稅局課徵奢侈稅62萬餘元等，原告違約實屬明確。
㈤本件系爭土地面臨頂埔科學園區，距離頂埔捷運站150 公尺
，步行5 分鐘內可到達，可得到政府最大之容積獎勵，為建商首選之建地。依原告與富景公司簽訂之合建契約，原告捨棄容積移轉，全歸富景公司所有，加上國有土地之利潤，真正地主分不到40% ，但原告當初以每坪42萬元購買系爭土地，經都更、容積移轉等卻可獲益7 倍（1 坪土地換7 坪建物），原告獲益驚人。原告知悉被告為土地共有人之一，不願意出售，無法以土地法第34條之1 規定取得系爭土地（被告可以主張優先購買權），且為鼓勵被告整合土地，乃承諾將來取得全部土地所有權，給被告處理費及績效獎金200 萬元，除已給付60萬元，另140 萬元作為購置3.63坪，加上原有之9.54坪，合計13.17 坪，仍會視被告為實際所有權人參與合建，原告為表達其承諾乃開立系爭本票保證被告所有之13.17 坪參與合建，若被告參與合建，則依法應該取得之各式容積率，被告不可能放棄，同時也可以保障被告係合建地主之權益，直接取得建物，保障合建期間財產之安全，有無合建影響非常巨大。原告於100 年9 月30日逕行與建方簽訂合建契約，違約事實明確，被告請求本票之1,700 萬元之違約金，依法有據，並據以聲請系爭本票裁定並非無理由等語，資為抗辯。
㈥並聲明：如主文第1項所示。
三、兩造不爭執事項：㈠原告前就系爭土地委由被告依土地法第34條之１規定協助取
得全部土地所有權，但因故被告原有權利範圍各24分之1 （約7 坪），不願意出售原告。原告為利於前開土地開發興建集合住宅，且因合建相關法規及作業流程，約定由被告將前開土地移轉登記予原告，並預定將特定標的物即建物移轉予被告，兩造因而於100 年8 月8 日定有系爭協議書。
㈡系爭協議書主要內容略為：
⒈第二條第1款：
由被告提供運校段土地應有部分，加上被告向原告購置之土地合計13.17坪。
⒉第二條第2款：
雙方同意就本約土地另與富景公司簽訂合建契約，原告同意被告就建物分得面積如後：第十二層樓房屋權狀面積40坪（除陽台、公設外其他項目不計入），另加B2平面停車位一個（於本案設計圖定稿時選定位置），但配合都更成功與否依比例調整房屋坪數。
⒊第二條第4款：
被告需配合原告辦理本案土地融資時塗銷抵押設定，同時交由被告設定融資銀行為第一順位及被告為第二順位之抵押權設定。但屆時如無法依上列情形進行融資，則雙方同意另辦理銀行信託，信託內容依本合約精神另訂。
⒋第二條第7款：
本約簽訂時原告需先開立面額1,700 萬元禁止背書轉讓之保證本票乙張交付被告，該本票於交屋時返還原告。
㈢原告依系爭協議書約定簽發發票日期為100 年8 月8 日、票面金額1,700 萬元、到期日101 年6 月30日之系爭本票。
㈣被告以系爭本票向桃園地院聲請本票裁定，並經該院104 年
度司票字第4113號裁定准許強制執行在案。嗣經系爭強制執行分別查封原告於土城、龍潭、蘆竹之土地及第三人銀行之存款。
㈤兩造依系爭協議書，由被告移轉系爭土地應有部分所有權予
原告，原告依約設定系爭12地號土地、登記次序001 、登記日期100 年11月21日、字號板登字第345200號、權利種類最高限額抵押權、債權額比例全部、擔保債權總金額1,700 萬元之最高限額抵押權；及系爭58地號土地登記次序001 、登記日期100 年11月21日、字號板登字第345200號、權利種類最高限額抵押權、債權額比例全部、擔保債權總金額1,700萬元之最高限額抵押權。
㈥兩造因系爭協議書分別有下列訴訟：
⒈本院102年度重訴字第293號塗銷抵押權登記等事件
於該訴訟中兩造和解，和解內容：「一、原告與被告就100年8 月8 日兩造協議土地願與富景公司簽訂合建契約：富景公司與原告同意告就建物及車位分得位置、面積如後：第12層A3（面中央路、靠近銀狐輪胎行之邊間位置），權狀面積40坪（除陽台公設外，其他項目不計入），及B2平面停車位（靠近電梯出入口之大停車位）。二、被告願配合原告辦理土地融資，並同時交由兩造同意之地政士辦理設定融資銀行為第一順位及被告為第二順位之抵押權設定，辦理之相關費用由原告負擔。」。
⒉本院103 年度重訴字第685 號、臺灣高等法院104 年度上字第556 號請求選定地政士等事件：
原告起訴內容，分別以被告依本院105 年度重訴字第293 號和解成立內容第二項事由，應由訴外人李淑齡地政士辦理。另被告應給付原告300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息。原告第一審、第二審皆敗訴，目前上訴最高法院中。
四、本院之判斷：原告主張其依系爭協議書第二條第7 款約定簽發系爭本票予被告，僅在擔保系爭協議書第二條第2款移轉建物及停車位予被告之義務，而前開建物及停車位尚未興建完成，被告行使系爭本票債權之條件未成就，故而被告持系爭本票准予強制執行裁定聲請之系爭強制執行程序應予撤銷等語，被告固不否認原告係因系爭協議書之約定而簽發系爭本票，惟就系爭本票所擔保之債權是否已經發生，則以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執所在厥為：㈠系爭本票之簽發原因有無包括擔保被告與富景公司簽訂合建契約？㈡倘有，被告迄今未與富景公司簽訂合建契約，是否可歸責於原告？㈢倘是，被告持系爭本票得請求被告賠償之違約金數額為多少？經查：
㈠系爭本票之簽發原因包括擔保被告與富景公司簽訂合建契約：
⒈兩造簽訂系爭協議書前言已明確記載：「立協議書人丁嘉銘
（以下簡稱甲方，即原告），王儷玲（以下簡稱乙方，即被告）就土地買賣及『合建開發』達成下列條件，以資共同遵守：」等語（本院卷一第5 頁），可知兩造簽訂系爭協議書除土地買賣一事外，另有「合建開發」之約定甚明。又觀諸系爭協議書第二條以下關於合作條件之約定，其中第1 款「由乙方提供上列土地加上第6 項向甲方購置之土地合計13.1
7 坪（以下簡稱本約土地）。」、第3 款「甲方依土地法第34條之1 規定，購買同地段地號其他所有權之持分，乙方同時應將本約土地無償配合過戶予甲方名下，甲方同時辦理土地抵押權壹仟柒佰萬元予乙方。」、第6 款「乙方處理依土地法34條之1 將本約土地12、58地號全部共有人持分整合過戶予甲方，為此甲方共應支付貳佰萬元整予乙方（處理費11萬+ 績效獎金90萬），其中肆拾萬已交付予乙方，另貳拾萬整於過戶甲方名下時給付乙方，其餘壹佰肆拾萬元作為乙方向甲方購置本約所需13.17 坪土地，所不足之土地3.63坪之用。」等文字（見本院卷一第5 頁正反面），可知被告係以其所有及向原告購置之系爭土地應有部分合計換算為13.17坪土地與原告「合建開發」，為使原告得依土地法第34條之
1 規定購買其他所有權持分，被告願將土地無償過戶予原告，原告則為被告設定抵押權1,700 萬元作為被告之保障，故而被告就該13.17 坪土地仍係實質上所有權人，應屬明確。
再參之系爭協議書第二條第2 款「雙方同意就本約土地另與富景開發有限公司簽訂合建契約…」等語，顯見原告本身並無負責建物興建，故而兩造始就「合建開發」一事明確約定應另與富景公司簽訂合建契約，而自該款契約前揭文字觀之，尚無從認定有排除被告與富景公司簽訂合建契約之意思，且衡之合建契約性質雖通常乃由地主提供土地、建商負責興建，嗣建物興建完成後按約定比例分配房地，惟該契約之性質尚不可一概而論，仍須視契約具體內容而定，被告既為土地之真正所有權人，其自應為合建契約之簽約主體，而無僅因為使原告得依土地法第34條之1 規定購買其他所有權持分，形式上將所有權移轉登記予原告，被告即放棄與富景公司簽訂合建契約之權利之理，況自系爭協議書全文，亦無從認定被告有委任原告代向富景公司簽訂合建契約之情形，堪認兩造就被告提供合建開發之土地，約定兩造應另與富景開發公司簽訂合建契約。
⒉又兩造合意被告提供前揭土地與原告及富景公司簽訂合建契
約後，原告同意被告取得建物第12層樓、40坪（除陽台、公設外其他項目不計入），以及地下2 樓平面停車位1 個（於設計圖定稿時選定位置），並配合都更成功與否依比例調整房屋坪數，此為系爭協議書第二條第2 款所載明（見本院卷一第5 頁），是被告取得前開建物後，兩造合建開發之目的即屬已完成，原告就系爭協議書對被告所負義務亦已終了，則合建契約之簽訂既在被告實際取得建物所有權之前應完成之事項，按時序言，即應由兩造與富景公司簽訂合建契約，再由被告取得前開建物所有權，於兩造並無特別合意下，自無逕略去兩造與富景公司簽訂合建契約之程序，否則兩造毋須於該條款中明確約定應與富景公司簽訂合建契約之必要。是系爭協議書第二條第7 款約定「本約簽訂時甲方須先行開立面額1,700 萬元禁止背書轉讓之保證本票乙張交付乙方，該本票於交屋時返還甲方。」、第8 款約定「本約自簽訂日起生效，甲、乙任一方違反約定（但不可歸責於甲、乙方之事由除外）應賠償對方抵押權設定金額1,700 萬元。」（見本院卷一第5 頁反面），依該2 款約定金額均係1,700 萬元，以及被告應於兩造合建開發目的完成即被告取得前揭建物時，將系爭本票返還予原告之時點可知，兩造就系爭協議書所負違約賠償責任均係相同，於可歸責事由之前提下，在兩造合建開發之目的尚未完成前，任一方違反系爭協議書之約定，均應賠償他方1,700 萬元，雖原告另同意就其違約責任另簽發系爭本票交予被告作擔保，然此僅係原告同意給予被告之保障，系爭本票所擔保之責任即係原告就系爭協議書所應負之責任，不因系爭協議書第二條分作第7 款、第8 款記載而有不同之解釋，否則系爭本票所擔保之責任倘非直至系爭協議書義務均已完成，則兩造約定被告交還系爭本票之時點，不應遲至被告取得建物時，應係在更早之特定時間方有意義。是兩造約定應就被告提供土地另與富景公司簽訂合建契約，已如前述，則原告簽發系爭本票之原因自包括擔保被告與富景公司簽訂合建契約在內。
⒊原告雖主張系爭本票僅在擔保被告取得系爭協議書第二條第
2 款約定之建物，否則應於第二條第8 款後特別約定簽發系爭本票云云。然依系爭協議書第二條第7 款約定「該本票於交屋時返還甲方」等文字，尚無從認定系爭本票並無擔保原告就系爭協議書所應負之全部責任，該「交屋時返還」僅係系爭本票返還之時點約定，而無限定擔保範圍僅在擔保被告取得第二條第2 款約定建物之意思，況原告於可歸責於其之事由下，違反系爭協議書任一約定即應依系爭協議書第二條第8 款約定賠償被告1,700 萬元，何以於被告取得建物此點若有違約，即須改依第二條第7 款約定賠償，亦未見原告為合理之說明，原告亦自承「如果原告到時沒有交屋，被告可以依照第7 款，也可以依照第8 款」等語明確（見本院卷二第45頁），是足見協議書第二條第7 款、第8 款約定之違約情節並無二致。至原告何以簽發系爭本票予被告擔保，惟被告卻無簽發，此應係兩造協議之結果，尚不得以被告未同時簽發保證本票之結果，即反推系爭本票並無擔保原告就系爭協議書應負責任之全部。另證人張彥淇雖於本院審理時證稱：因為伊是學過法律的，所以覺得由伊來草擬協議書比較好，協議書內容是兩造商量好後，原告告訴伊，請伊按照他們雙方商量後的結果去寫，協議書第二條第7 款的1,700 萬元本票是在擔保第二條第2 款的房屋將來蓋好後原告要交給被告，就只有這樣，沒有其他債權云云（見本院卷一第70頁反面至第71頁），然證人張彥淇為系爭協議書草擬之人乙節，為被告所否認（見本院卷一第46頁），且辯稱證人張彥淇為幕後指使原告之人（見本院卷一第70頁），則於證人張彥淇有參與系爭協議書擬訂之事實乙節，既未經原告舉證以實其說，證人張彥淇何以得就系爭協議書之約定真意為說明，自亦有所疑，其所為前揭證證詞，自無足採信。
㈡被告迄今未與富景公司簽訂合建契約係可歸責於原告：
⒈原告於簽訂系爭協議書後，已於100 年9 月30日自行與富景
公司簽訂合建契約，有被告提出「都市更新暨合建分屋契約書」1 份在卷可參（見本院卷二第174 頁至第185 頁），此情為原告所不爭執（見本院卷二第44頁），而觀之該契約內文，原告與富景公司簽約之土地並未排除被告無償移轉登記之土地，是原告既提供被告為實質上所有權人之土地與富景公司簽訂合建契約，依系爭協議書第二條第2 款「雙方同意就本約土地另與富景開發有限公司簽訂合建契約」約定，原告應與被告一同向富景公司簽訂合建契約，始符約定，惟原告仍自行與富景公司簽訂合建契約，且難認原告逕自與富景公司簽約，有何不可歸責於原告之事由存在，是原告有違反系爭協議書第二條第2 款情事，應屬明確。
⒉原告雖主張系爭協議書第二條第2 款僅在確認合建對象應為
富景公司，富景公司應共同確保合建完成後給付被告約定之建物，被告要求與富景公司簽約與契約不符云云。然被告無償移轉登記之土地僅係為使原告依土地法第34條之1 規定購買其他所有權持分而已，如前所述，並無委由原告代向富景公司簽訂合建契約之意思，且富景公司並非系爭協議書之當事人，倘被告未與其簽訂合建契約，富景公司有何義務確認合建完成後給付被告約定之建物？富景公司既願與原告簽訂合建契約，顯見其亦有意願就被告所有土地簽訂合建契約，而無不願與被告簽訂合建契約之情形，原告僅係該土地之登記名義人，於未受被告授權下即就該土地逕自與富景公司簽訂合建契約，自屬違約，原告前揭主張，並非可採。原告雖又主張兩造前與富景公司於本院102 年度重訴字第293 號塗銷抵押權登記等事件業已達成和解，該和解筆錄就房屋、樓層位置、坪數、車位等均有合意，富景公司一同和解並債務承擔原告對被告所負系爭協議書契約責任云云。惟參之本院
102 年度重訴字第293 號和解筆錄係載：「一、原告與被告就100 年8 月8 日兩造協議書土地願與富景開發股份有限公司簽訂合建契約：富景開發股份有限公司與原告同意被告就建物及車位分得位置、面積如後：…」等語，有該和解筆錄
1 份在卷可憑（見本院卷一25頁反面），細譯其內容僅再次確認兩造與富景公司確應簽訂合建契約，且富景公司亦有意願與被告簽訂合建契約而已，並無何債務承擔之效果，是於被告與富景公司尚未實際簽訂合建契約前，仍難謂富景公司業已依該和解契約為履行，原告前揭主張，顯無可採。
㈢被告持系爭本票得請求被告賠償之違約金數額為1,700 萬元：
⒈按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同
。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250 條第2 項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年度台上字第1260號判決意旨可參）。系爭本票簽發原因包括擔保被告與富景公司簽訂合建契約，而被告迄今未與富景公司簽訂合建契約係可歸責於原告，則被告主張原告應負系爭本票債務，為屬可採。又系爭協議書第二條第7 款、第8 款約定之違約情節並無二致，僅原告依該第7 款約定應另簽發系爭本票予被告作擔保，如前所述，是依系爭協議書第二條第6 款後段「其餘壹佰肆拾萬元作為乙方向甲方購置本約所需13.17 土地，所不足之土地3.63坪之用」計算，原告提供之13.17 坪土地市價約僅508 萬元【（1,400,000 ÷3.63）×13.17=5,079,338.84】，惟依系爭協議書第二條第3 款約定，被告無償移轉登記13.17 坪土地予原告後，原告應同時辦理土地抵押權1,700 萬元予被告，可知兩造合意被告因提供土地而無法取得建物所受損失總額應為1,700 萬元，而此金額與系爭協議書第二條第7 款、第8款所定違約賠償金額相同，可知應係基於同一計算基礎而來，即該1,700 萬元違約金數額係兩造合意被告提供13.17 坪土地後，倘原告未依約分配約定建物予被告，被告因原告未履行債務所生之損害總額。被告雖抗辯該1,700 萬元係屬懲罰性違約金云云，並引用原告於兩造之前訴訟中亦主張係懲罰性違約金為佐證，然參之兩造前開訴訟之判決均無明確認定該1,700 萬元違約金性質為何，而原告於訴訟中以較有利於己之方式為主張，乃常見之訴訟攻防方法，尚無從憑此認定兩造於簽訂系爭協議書時確係約定該1,700 萬元違約金為懲罰性違約金。至被告另以原告與富景公司簽訂之合建契約條款，辯稱該條款損害被告利益甚鉅，原告實際上與富景公司利益相同，其等因本案取得巨大利益云云，然姑不論原告與富景公司之關係為何，其等間簽訂之合建契約全名為「都市更新暨合建分屋契約書」，並非單純合建契約，而兩造簽訂系爭協議書內容關於「都市更新」部分僅提及日後配合都更成功與否依比例調整房屋坪數，所確保者仍係被告取得建物之權利，則難認被告因未能參與都市更新而受其他損害，亦在系爭本票所擔保範圍之內，故被告此部分論述，尚難認可採。
⒉次按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額
，為民法第252 條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平（最高法院95年度台上字第1095號判決意旨可參）。原告雖主張富景公司業已簽訂和解筆錄而為債務承擔，且原告若能依約履行，則被告除利息損失外，並無其他損害，該違約金應酌減至30萬元云云。然自本院102 年度重訴字第293 號和解筆錄內容，無法認定富景公司有債務承擔之意思，如前所述，而原告迄今尚未將系爭協議書第二條第2 款約定建物移轉予被告，惟被告業已無償移轉登記13.17 坪土地予原告，自難以此謂被告並無損害，是衡酌被告因原告未能履行系爭協議書內容所受之損害數額為1,700 萬元，業經本院認定如上，而原告既未能舉證兩造約定1,700 萬元違約金數額有過高情事，其主張違約金應酌減為30萬元，自屬無據。
五、綜上所述，系爭本票之簽發原因包括擔保被告與富景公司簽訂合建契約，被告迄今未與富景公司簽訂合建契約，係可歸責於原告，且系爭本票金額1,700 萬元係屬損害賠償額預定之違約金，被告得請求原告給付系爭本票數額1,700 萬元。
原告主張系爭本票債權條件尚未成就，請求撤銷系爭強制執行程序，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，故不一一加予論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 23 日
民事第一庭 法 官 莊佩頴以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 23 日
書記官 李瑞芝