臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第432號原 告 鄭王惠美
林正興林雪貞共同訴訟代理人 吳榮達律師複 代 理 人 王小鳳被 告 黃川河訴 訟 代 理 人 鍾凱勳律師複 代 理 人 邱冠文律師訴 訟 代 理 人 陳士綱律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，於中華民國106年12月5日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地如附圖所示「５２８（１）」部分面積十七點六零平方公尺及「５２８（２）」部分面積三點三七平方公尺土地上之地上物拆除，並將該部分土地返還原告鄭王惠美；並應給付原告鄭王惠美新臺幣壹拾參萬參仟玖佰柒拾壹元，暨自中華民國一百零五年一月六日起至將前揭地上物拆除並將土地返還原告鄭王惠美之日止按年給付原告鄭王惠美新臺幣貳萬陸仟柒佰玖拾肆元。
被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地如附圖所示「５２７（１）」部分面積六點零一平方公尺土地上之地上物拆除，並將該部分土地返還原告林正興、林雪貞及其他全體共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項、第二項關於原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰柒拾伍萬元為被告預供擔保後，得為假執行；被告以新臺幣參佰伍拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：（一）被告黃川河應將門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○號房屋，如附圖所示藍色雨遮部分面積3.37平方公尺，及橘色地上物部分面積17.6平方公尺，無權占有原告鄭王惠美所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地之部分予以拆除，並將土地返還原告鄭王惠美。（二）被告應給付原告鄭王惠美新臺幣（下同）15萬5,178元。（三）被告應自民國105年1月3日起至被告將門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○號房屋，如附圖所示藍色雨遮部分面積3.37平方公尺，及橘色地上物部分面積17.6平方公尺，無權占有原告鄭王惠美所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地之部分予以拆除，並將土地返還原告鄭王惠美之日止，按每年3萬1,036元給付原告鄭王惠美。（四）被告應將門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○號房屋，如附圖所示黃色部分面積6.01平方公尺，無權占有原告林雪貞、林正興二人及其他全體共有人所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地部分予以拆除，並將土地返還原告林雪貞、林正興二人及其他全體共有人。（五）原告等願供擔保，請准予宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）緣被告黃川河所有門牌號碼為新北市○○區○○路○○○巷○○號房屋如105年8月2日中和地政事務所複丈成果圖所示藍色雨遮部分面積3.37平方公尺，及橘色地上物部分面積
17.6平方公尺，無權占有原告鄭王惠美所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地(詳原證一)，雖迭經原告鄭王惠美催請拆屋還地，被告黃川河卻一直置之不理，原告鄭王惠美迫於無奈，乃依民法第767條及第179條之規定，訴請
鈞院應命被告黃川河應將其無權占有原告鄭王惠美所有土地範圍之地上物予以拆除，並將土地返還原告鄭王惠美，如訴之聲明第一項所載。另由於被告長期來無權占有原告鄭王惠美所有之系爭土地，在其將系爭地上物拆除並將土地返還原告鄭王惠美前，其亦應就其無權占有系爭土地所獲之不當得利，返還原告鄭王惠美。
（二）依據中和地政事務所複丈成果圖之複丈結果，被告於本件應返還原告鄭王惠美之不當得利之計算如下：
1、關於原告鄭王惠美提起本件訴訟之105年1月3日前之5年不當得利金額為155,178元其計算為：14,800元(102年每平方公尺之申報地價)×20.97平方公尺(被告占用面積)×1/
10 (土地法第97條之上限)×5年= 155,178元，如訴之聲明第二項所戴。
2、自原告鄭王惠美提起本件訴訟之105年1月3日起至被告將門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○號房屋，無權占有原告鄭王惠美所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地如附圖所示藍色雨遮部分面積3.37平方公尺，及橘色地上物部分面積17.6平方公尺予以拆除，並將土地返還原告鄭王惠美之日止，每年之不當得利金額為31,036元（14,800元×20.97平方公尺×1/10 = 31,035.6元），如訴之聲明第三項所載。
（三）被告所有門牌號碼為新北市○○區○○路○○○巷○○號房屋占有原告林正興、林雪貞二人與林茂、林正道、林毓卿、林莪、林麗雲、林正忠、林正宗、林建良等人共有坐落新北市○○區○○段○○○○號(詳原證二)，如105年8月2日中和地政事務所複丈成果圖所示黃色部分面積6.01平方公尺土地部分，原告林正興、林雪貞與林茂、林正道、林毓卿、林莪、林麗雲、林正忠、林正宗、林建良等人曾將其出租予被告黃川河，租期自104年1月1日至104年12月31日止(原證三)，原告林正興、林雪貞與林茂、林正道、林毓卿、林莪、林麗雲、林正忠、林正宗、林建良等人於租期屆滿前已向被告言明，於租期屆滿時，不再續租，被告應將系爭土地上之地上物予以拆除，並將土地返還原告林正興、林雪貞及其他全體共有人。詎前述租賃契約租期屆滿，被告已無權占有系爭土地，然其卻拒不履行拆屋還地之責，原告林正興、林雪貞迫於無奈，乃依民法第767條及第179條之規定，訴請命被告應將其無權占有原告林正興、林雪貞所有之前述土地範圍之地上物予以拆除，並將土地返還原告林正興、林雪貞及其他全體共有人，如本起訴起狀訴之聲明第四項所載。
（四）本件被告答辯理由略以原告等人或原告之前手應知悉越界建築之事實，而主張依民法第796條之規定，原告不得請求拆屋還地。惟：
1、就原告鄭王惠美部分：本件系爭528地號土地，原告鄭王惠美係向前手買得，嗣於99年原告鄭王美惠向中和地政事務所申請土地鑑界，從鑑界結果始知悉被告所有之系爭新北市○○區○○路○○○巷○○號房屋無權占有原告所有之系爭528地號土地之事實。當時被告也就其所有之529地號土地申請鑑界，鑑界結果亦才發覺原告鄭王惠美所有之地上物亦有部分占有被告所有之529地號土地。嗣原告鄭王惠美又於102年3月再次向中和地政事務所申請鑑界，確認被告所有之系爭新北市○○區○○路○○○巷○○號房屋無權占有原告所有之系爭528地號土地之事實，經向被告據理以爭，兩造本達成共識，互相拆除占有對方地號土地之建物。詎原告鄭王惠美於同年6月30將己占有被告529地號土地之地上物部分拆除完畢，被告卻違反雙方約定，未就其無權占有原告鄭王惠美528地號土地上地上物部分拆除，原告鄭王惠美迫於無奈，始提起本件拆屋還地之訴。被告空言原告鄭王惠美及原告鄭王惠美之前手，知悉系爭房屋越界建築之事實，然其未能提出任何證據，以實其說，其答辯理由顯屬無據。
2、就原告林正興、林雪貞部分：
(1)原告林正興、林雪貞係於80年始繼承系爭527地號土地之所有權，被告空言原告林正興、林雪貞及原告林正興、林雪貞之前手，知悉系爭房屋越界建築之事實，然其未能提出任何證據，以實其說，其答辯理由顯屬無據。
(2)系爭527地號土地原告林正興、林雪貞早於95年即已出租予被告，非如被告所言係因原告自行拆除無權占有被告529地號土地上之地上物後，始要求被告與原告簽訂租賃契約，被告所言，並非事實。
(3)系爭中和地政事務所複丈成果圖所示藍色、橘色、黃色地上物部分，其均非新北市○○區○○路○○○巷○○號房屋之樑柱結構部分，其拆除並無如被告所稱影響或危及週遭公共安全之問題，亦無所謂損及全部建物經濟價值之問題，更無所謂違反利益衡平之問題，況被告黃川河迄未能就其所謂拆除後會影響或危及週遭公共安全、損及全部建物經濟價值等事實之存在，提出任何證據，以實其說，是被告之答辯要無所據。
3、綜上所述，足知被告黃川河之答辯均無理由。
（五）證據：提出土地登記謄本、土地租賃契約書等影本為證據。
二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）不爭執事項：
1、原告鄭王惠美○○○區○○段第0528地號土地所有權人（權利範圍為全部），原告林正興、林雪貞○○○區○○段第0527地號土地所有權人（權利範圍各為八分之一）。
2、被告為門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋）之事實上處分權人，系爭房屋占○○○區○○段第527地號土地6.01平方公尺，占用528地號土地20.97平方公尺，如105年8月4日新北市中和地政事務所土地複丈成果圖所示。
（二）原告得否依民法第767條請求被告拆除占用之範圍並將土地交還予原告？被告認為本件應有民法第796條，第796條之1第1項前段及民法第148條之適用，故原告不得依民法第767條請求被告拆除占用之範圍並將土地交還予原告，析述如下。
1、本件應有民法第796條之適用：
(1)系爭房屋之建造有踰越地界部分，係非因故意或重大過失所致。門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○號，座落於新北市○○區○○段地號529號土地之房屋，該地段相鄰土地之間，地界形狀呈現崎嶇不規則形，土地所有人踰越地界建築房屋，實非因故意或重大過失所致。系爭房屋係於60年代，由當時土地所有人所建造，由於該地地界呈現不規則形狀，測量、施工之儀器和技術不若今日精準，故鄰里間互相占用情形所在多有，原土地所有人建築房屋當時，難免有越界建築之情形，系爭房屋原土地所有人實非因故意或重大過失而踰越地界為建築，合先敘明。
(2)建屋當時，土地所有權人對於鄰地越界之情形互相知悉。當地土地形狀不規則難免有越界情形已如前述，且在40年前物資貧乏之年代，土地價值無幾，且建屋於當地居住者大多係老榮民，但求有棲身之地，故該地鄰地之間，建築房屋時均係劃定大致範圍，互相越界，彼此間基於此等默契而持續居住於此，嗣後歷經多次所有權人變更，過去興建房屋之地主多已離開人世或行動不便，難以到場說明釐清前人互相越界之協議和默契，然而從系爭房屋長期存在四十年，鄰地所有人彼此相安無事，未曾異議，實可佐證當地土地所有權人對於鄰地越界之情形實係互相知悉，基於共同居住情誼和默契之存在，因而未對彼此之越界情事表示異議。
(3)土地所有權內容因相鄰關係所受之限制，對受讓人繼續存在。依最高法院85年台上字第119號判決意旨（參見附件二），越界建築係本於相鄰關係所生，對於所有權內容之限制，該權利義務對於嗣後受讓之原告繼續存在，原告即不得請求被告拆除系爭建物。當地因地界不規則，土地所有人之間基於共同居住生活之默契秩序而互相容任彼此越界建築，已如前述，而土地所有權人彼此間之默契和協議，此項基於相鄰關係所生之容忍義務，依最高法院實務見解，亦隨之移轉由原告繼受，則原告不得請求被告拆除係爭房屋，至為明確。
(4)本件中，土地所有權人對於鄰地越界情形，於建築時互相知悉，且原告受讓後，至遲於97年重測時已知悉越界，迺至105年，始提出異議，難謂有即時提出異議，依法不得再請求被告移去或變更系爭房屋。按「已辦地籍測量之地區，因地籍原圖破損、滅失、比例尺變更或其他重大原因，得重新實施地籍測量。」、「重新實施地籍測量時，土地所有權人應於地政機關通知之限期內，自行設立界標，並到場指界。」為土地法第46條之1、第46條之2所明定，蓋地籍圖重測因事涉經濟價值重大，其程序可分為，地籍調查、界址測量、成果公告、異議處理、標示變更登記以及重測地籍調查表等步驟(參見被證二)，程序相當嚴謹，故土地地籍經重測者，地政機關均需通知土地所有權人到場指界，始得為之，合先敘明。經查，依據中和地政事務所函覆鈞院資料顯示○○○區○○段527及528地號，於97年11月1日因地籍圖重測而為登記，且於97年6月16日製作之地籍調查表上，亦有原告鄭王惠美之用印，則地號527、528之土地所有人既經地籍圖重測之縝密程序保障，即可佐證原告至遲於97年地籍圖重測時，已經知悉越界乙事。綜上所述，地號527、528之土地所有人對於系爭房屋越界情形，於建築時互相知悉，且原告受讓後，至遲於97年重測時已知悉越界，迺遲於105年，始提出異議，相隔八年之久，要難認為原告於知悉後有即時異議，故依照民法第796條第1項規定，鄰地所有人（即原告）於此種情形，依法不得請求越界建築土地所有人移去或變更系爭房屋。
2、本件應有民法第796條之1第1項前段及民法第148條之適用。按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」、「權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」分別為民法第148條第1項、最高法院71年台上字第737號民事判例（參見附件三）明文揭示，故權利之行使應受社會化之節制，如行使權利將違反公共利益，或對他人造成損害遠大於行使權利所能獲得之利益者，則該項權利之行使，應受限制，合先敘明。次按「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。」、「按土地所有人非因故意或重大過失逾越地界建築房屋，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，為免土地所有人損失過鉅，且於社會經濟有較大影響，鄰地所有人不得請求移去或變更其房屋，此觀民法第七百九十六條第一項前段規定即明。如土地所有人因重大過失逾越地界建築房屋，或雖無重大過失，但鄰地所有人已知其越界而即時提出異議，因不該當於該規定之要件，鄰地所有人對於無權占有其土地之土地所有人房屋，本得依民法第七百六十七條第一項規定請求移去或變更其逾越地界之房屋。惟為免對社會經濟及當事人利益造成重大損害，民法第七百九十六條之一第一項賦與法院裁量權，斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。為示公允及衡平，上揭二種情形，鄰地所有人得向土地所有人請求支付因此所受損害之償金，或請求以相當價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，就當事人不能協議之價額，並由法院以判決定之，觀諸民法第七百九十六條第一項但書、第二項及第七百九十六條之一第二項規定即明。」分別為民法第796條之1第1項，以及最高法院105年台上字第856號民事判決(參見附件四)明文闡釋，故越界建築於不符合民法第796條第1項要件時，法院得衡酌社會整體及雙方當事人權益，免為全部或一部之移去或變更，以平衡調整當事人權益，促進社會整體效益。被告興建系爭房屋並非故意或重大過失踰越地界已如前述，且被告占用土地面積，於地號528部分係20.97平方公尺，於地號527部分則係6.01平方公尺，占用土地為不規則形狀難以利用，原告縱使取回系爭土地，亦無助於其土地之經濟效用及使用利益，其所得利益極小；相對者，系爭房屋占用部分均係房屋主要梁柱及建物主結構部分（參見被證三），被告訴訟代理人曾詢問台北市土木技師公會委派至現場初勘之技師專業意見，技師亦表示考量到系爭房屋屋齡逾40年，如貿然拆除占用部分，有很高機率將破壞房屋整體結構安全，致系爭建物須拆除重建一旦移去拆除，勢必導致系爭房屋整體結構安全受到嚴重影響，致使系爭房屋將完全喪失效用及經濟價值而必須全部拆除，對被告造成重大難以回復之損害！故於本件中，衡諸民法法文規定及實務見解意旨，並衡量雙方權益後，應認原告不得請求移除或變更系爭房屋至明！蓋系爭房屋不僅佔用土地面積甚小，且形狀呈現不規則，原告行使權利後，亦無法用做任何開發使用，僅是閒置放任雜草叢生或堆砌雜物，所獲利益極小，而被告卻必須將屹立多年尚堪遮風避雨之房屋全部拆除，造成被告重大難以回復之損害，如將之拆除不僅於法未合，亦將有害於社會整體公共效益，實非妥適之道。
（三）原告請求被告給付相當於租金之不當得利暨其數額，有無理由？
1、關於房屋及基地租金之計算，並非當然一體適用土地法第97條，而仍應斟酌基地位置、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等要素為衡酌。按「基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額。」為最高法院68年台上字第3071號民事判例，臺灣高等法院102年度上易字第493號民事判決所揭示，故關於房屋及基地租金之計算，並非當然一體適用土地法第97條，而仍應斟酌基地位置、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等要素為衡酌，合先敘明。
2、本件中，原告固主張依土地法第97條規定之租金最高上限，即土地申報總價年息百分之十為本件不當得利計算標準，惟查，系爭地號土地及其上房屋位處巷道內，且並非商業用途使用，相較於承租人利用價值及所受利益，應認如遽以租金最高上限為本件不當得利計算標準，實屬過高，而應以土地申報總價年息百分之五以下為計算基準方為恰當。此部分原告於鈞院106年訴字第2269號另案中（該案係本件被告訴請本件原告將占用本案被告所有○○○區○○段○○○○號土地部分之地上物移除後騰空返還並請求相當於租金之不當得利），亦主張本區段租金如以土地法第97條租金最高上限計算實為不當，而應以土地申報總價年息百分之五以下為計算，此有鈞院106年訴字第2269號106年8月21日庭訊筆錄在案可稽（參見被證5），則揆諸上揭判解意旨及原告另案中之主張，足徵本地區段租金應以土地申報總價年息百分之五以下為計算為宜。
（四）證據：提出土地登記謄本、照片、臺灣新北地方法院106年度訴字第2269號106年8月21日準備程序筆錄等影本為證據。
貳、本院依聲請囑託新北市中和地政事務所派員測量並製作土地複丈成果圖，及調取鑑界複丈資料。
參、得心證之理由：
一、原告主張坐落新北市○○區○○段○○○○號土地為原告鄭王惠美所有之土地，○○○區○○段○○○○號土地則為原告林正興、林雪貞與其他共有人共有之土地等情，為被告所不爭執，且有土地登記謄本在卷可參（見本院卷第38至40頁、第68至76頁），則原告此部分主張自堪信為真實。又被告所有之門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○號房屋占用前揭527地號土地如附圖「527(1)」部分面積6.01平方公尺土地，另占用前揭528地號土地如附圖「528(1)」部分面積17.60平方公尺土地及如附圖「528(2)」部分面積3.37平方公尺土地等節，亦為被告所不爭執，且經本院至現場履勘及囑託新北市中和地政事務所派員測量，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖各在卷可參（見本院卷第41頁及第44頁），原告此部分主張亦堪信為真實。
二、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，民法第767條第1項及第821條分別定有明文；又按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277條亦有明定；故主張有正當法律權源可以使用土地者，自應就其所主張之有利於己之事實負舉證之責。經查，原告主張被告所有之前○○○區○○路○○○巷○○號房屋分別占用前揭屬於原告所有或與他人共有之土地，已如前述，故原告主張依前揭民法第767條第1項及第821條規定，請求被告應將其所有之房屋所占用之前揭土地上之地上物拆除，並將該部分土地返還原告或原告及全體共有人等，固非無據。惟被告雖不爭執其所有之房屋有占用原告等人所有之土地之事實，然抗辯該房屋有民法第796條、第796條之1及第148條規定之情形，原告不得請求拆除等語，但為原告所否認，則揆諸前揭說明，自應由被告就其所為之抗辯事由負舉證之責任，合先敘明。經查：
（一）按「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。」，民法第第796條第1項定有明文；又「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。」，亦為民法第796條之1第1項所明定。故關於鄰地所有人知悉有越界建築之情事而不為異議之事實，自應由主張此一事實之一方舉證證明，於本件中，乃應由被告就此負舉證之責。被告就此部分抗辯稱該房屋所坐落之土地鄰地之間土地界線不規則，前揭房屋建築房屋當時，難免有越界建築之情形，系爭房屋原土地所有人實非因故意或重大過失而踰越地界建築房屋，又當時土地所有權人對於鄰地越界之情形互相知悉，建築房屋時均係劃定大致範圍，互相越界，彼此間基於此等默契而持續居住於此，過去興建房屋之地主多已離開人世或行動不便，難以到場說明釐清前人互相越界之協議和默契，從系爭房屋長期存在40年，鄰地所有人彼此相安無事，未曾異議，可佐證當地土地所有權人對於鄰地越界之情形實係互相知悉，基於共同居住情誼和默契之存在，因而未對彼此之越界情事表示異議，此項基於相鄰關係所生之容忍義務，亦隨之移轉由原告繼受，則原告不得請求被告拆除係爭房屋，且原告受讓後，至遲於97年重測時已知悉越界，至105年始提出異議，難謂有即時提出異議，依法不得再請求被告移去或變更系爭房屋等語。然查，被告所抗辯前揭房屋所坐落之地段之相鄰土地之間土地界線不規則一節，雖屬事實，有地籍圖謄本及土地複丈成果圖可資參考，然並未舉證證明當初各相鄰土地之所有權人之間確有互相交換一部分土地使用之事實確屬存在，亦未舉證證明當初各相鄰土地之所有權人對於鄰地所有權人逾越土地界線建築房屋一事已經明確知悉而不為異議之事實，尚不得僅以相鄰土地界線不規則一節即遽認為當初土地所有權人之間對於他人建築房屋有越界之情形已經明知且容忍而不異議之事實存在，被告此部分抗辯尚非可採。又查，關於原告鄭王惠美所有前揭圓通段528地號土地部分，原告鄭王惠美主張其雖曾於99年間向中和地政事務所申請土地鑑界，因而知悉被告所有之前揭房屋有占有其所有之528地號土地一節，然於之後發現原告鄭王惠美所有之房屋亦有占用被告所有圓通段529地號土地之情形，前經雙方達成共識，互相拆除占有對方地號土地之建物，且原告鄭王惠美已經將自己占有被告所有之529地號土地上之地上物部分拆除完畢，被告卻違反約定等語；可見原告鄭王惠美於受讓前揭528地號土地之後，發現被告所有之前揭房屋有占用其所有之528地號土地後，雖未立即提起訴訟，但亦已進行排除侵害其土地所有權之行動，尚不能認為原告鄭王惠美於受讓前揭528地號土地後，亦有知悉土地遭被告越界建築而不為異議之情形存在，被告此部分抗辯尚無可採。再查，關於原告林正興及林雪貞等二人部分，原告林正興及林雪貞等二人主張其係於80年間始繼承前揭527地號土地，並於95年間出租與被告，且租賃契約業已期滿等語，並提出租賃契約書影本為證據，以原告林正興及林雪貞等二人於發現其與其他共有人共有之土地後，將土地出租給被告之情形觀之，並非於知悉鄰地所有權人越界建築房屋後不表示異議之行為，被告此部分抗辯亦非可採。
（二）被告又抗辯原告等人請求被告拆除房屋並返還土地有權利濫用一節，為原告所否認。按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」，民法第148條第1項定有明文，然若權利人行使其法律所保護之權利，即不得認為有權利濫用。本件原告等人為前揭土地之所有人或共有人，依前揭民法第767條第1項規定，本得請求排除對其所有權所為之侵害，被告此部分抗辯乃非可採。被告又抗辯稱被告興建系爭房屋並非故意或重大過失踰越地界，且被告占用土地面積，於地號528部分係20.97平方公尺，於地號527部分則係6.01平方公尺，占用土地為不規則形狀難以利用，原告縱使取回系爭土地，亦無助於其土地之經濟效用及使用利益，系爭房屋占用部分均係房屋主要梁柱及建物主結構部分，系爭房屋屋齡逾40年，如貿然拆除占用部分，有很高機率將破壞房屋整體結構安全，致系爭建物須拆除重建等語；但為原告所否認，並主張應拆除之地上物部分均非房屋之樑柱結構，並無如被告所稱影響或危及週遭公共安全問題，亦無所謂損及全部建物經濟價值之問題，更無所謂違反利益衡平之問題，況被告迄未能就其所謂拆除後會影響或危及週遭公共安全、損及全部建物經濟價值等事實之存在，提出任何證據等語。經查，被告抗辯拆除如附圖所示之占用原告所有土地之地上物將影響房屋結構一節，雖經被告聲請囑託新北市土木技師公會鑑定，然被告並未遵期向鑑定機構繳納鑑定費用，致鑑定無法開始，此有新北市土木技師公會106年8月30日北土技字第10630001321號函在卷可參（見本院卷第159頁），則被告抗辯稱拆除該部分地上物將影響其房屋結構安全一節，尚無可採。又查，被告所謂其所占用之土地面積小，原告索回土地並無益於土地利用一節，然觀諸前揭528及527地號等2筆土地，原為較大面積之土地，因被告占用其中部分土地，反而使其土地因中間缺一塊而不能完整利用，自不得以被告所被請求返還之土地面積較小即認為原告所獲得之利益微小，反而應可認為被告應返還之土地面積不大，對於被告之損害亦屬輕微，被告此部分抗辯亦非可採，是以，被告抗辯本件有民法第796條之1第1項規定之情形一節，亦無可取。
（三）綜上，原告等人主張被告無正當法律權源而占用其所有或共有之如附圖所示之土地，因請求被告應將其所占用之土地上之地上物拆除並將土地返還原告等節，均堪認為可採。
三、按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第179條定有明文。又按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。」，此有最高法院61年台上第1695號號判例可資參照。經查：
（一）系爭圓通段528地號土地於80年3月之原規定地價為每平方公尺15,971.7元，105年1月之申報地價為每平方公尺20,960元，此有土地登記謄本在卷可參（見本院卷第71頁）。
（二）原告鄭王惠美又主張其係於105年1月6日提起本件訴訟，並請求被告應返還其起訴前回溯5年之相當於租金之不當得利共一節，當屬可採。本院審酌土地座位位置於新北市○○區○○路，鄰近省道64快速道路、高速公路中和交流道、台北捷運景安站等，交通便利，當以地價之年息百分之八計算其所能獲得之利益為適當。則原告鄭王惠美請求其於起訴前5年即105年1月5日起回溯5年期間之相當於租金之不當得利數額當為133,971元【計算式：15,971.7元(申報地價)×20.97(平方公尺)×8%(年息)×5(年)=133,971元（元以下四捨五入，以下同）】，原告鄭王惠美此部分請求於此數額範圍內方屬可採。雖原告鄭王惠美主張自105年1月3日起訴時起回溯計算，然原告鄭王惠美提起本件訴訟之起訴狀送達本院之日期為105年1月6日，當以該日為起訴之日，故其請求回溯5年期間乃應自前一日即105年1月5日起回溯5年期間方屬正當，其超過部分則非可採。
（三）原告鄭王惠美又提起本件訴訟之105年1月3日起，至被告將前揭占用原告鄭王惠美所有之土地上之地上物拆除，並將土地返還原告鄭王惠美之日止之相當於租金之不當得利一節，於自105年1月6日起至被告拆除前開土地上之地上物並將土地返還原告鄭王惠美之日為止，按年給付原告鄭王惠美相當於租金之不當得利金額26,794元【計算式：15,971.7元(申報地價)×20.97(平方公尺)×8%(年息)=26,794元】之範圍內亦屬可採。
四、綜上所述，原告主張依據所有權排除侵害請求權及不當得利等法律關係，請求被告應將前揭占用原告所有或與其他共有人之土地上之地上物拆除，並將土地返還原告或原告及全體共有人，並請求被告應給付原告鄭王惠美相當於租金之不當得利金額等節，於被告應將坐落新北市○○區○○段000地號及527地號土地如附圖所示「528(1)」部分面積17.60平方公尺、「528(2)」部分面積3.37平方公尺之土地上之地上物拆除，並將該部分土地返還原告鄭王惠美，將如附圖所示「527(1)」部分面積6.01平方公尺土地返還原告林正興、林雪貞及其他全體共有人；並應給付原告鄭王惠美自105年1月5日起訴時起回溯5年期間之相當於租金之不當得利數額133,971元及自105年1月6日起至拆除前揭528地號土地上之地上物並將土地返還原告鄭王惠美之日為止，按年給付原告鄭王惠美26,794元之範圍內為有理由，應予准許；至於原告之請求超過上開範圍部分則為無理由，應予駁回。
肆、假執行之宣告：兩造均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分俱准許之；至於原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
陸、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1項、第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
民事第三庭 法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
書記官 郭祐均