臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第641號原 告 陶中傑訴訟代理人 沈宏裕律師
劉元琦律師上 一 人複 代理人 陳福龍律師被 告 王崑驊訴訟代理人 黃重鋼律師
林詠嵐律師林蔚名律師上 一 人複 代理人 張凱翔被 告 薛光華訴訟代理人 周詩鈞律師複 代理人 邱懷靚律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國105 年10月
6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告甲○○就原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（應有部分四分之一）及其上同段九五一建號建物（應有部分全部），於民國一○一年經新北市板橋地政事務所收件，以板中登字第○三七五五○號，登記日期民國一○一年十一月二十六日，設定登記之擔保債權總金額新臺幣參拾萬元之普通抵押權，及該抵押權所擔保之債權均不存在。
被告甲○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
確認被告戊○○就原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（應有部分四分之一）及其上同段九五一建號建物（應有部分全部），於民國一○二年經新北市三重地政事務所收件，以重中登字第○○三八一○號，登記日期民國一○二年二月六日，設定登記之擔保債權總金額新臺幣參佰陸拾萬元之普通抵押權，及該抵押權所擔保之債權均不存在。
被告戊○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。又抵押權，即抵押權人對於抵押人之權利義務關係，係為財產權之一種，是訴請確認抵押權存在與否係法律關係，自得為確認之訴之標的。查原告主張其所有坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地（應有部分1/4 ）及其上同段951建號建物【門牌新北市○○區○○路0 段00巷0 ○0 號建物（應有部分全部】（下合稱系爭房地）於民國101 年11月26日為被告甲○○設定登記之第二順位新臺幣（下同）30萬元普通抵押權及所擔保101 年11月8 日金錢消費借貸30萬元債權、於102 年2 月6 日為被告戊○○設定登記之第三順位36
0 萬元普通抵押權及所擔保102 年2 月5 日金錢消費借貸36
0 萬元債權均不存在，為被告2 人所否認，故兩造對於上開抵押權及所擔保之債權存在與否有所爭執，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而該法律地位上之不安及危險得以確認抵押權不存在之判決排除之，是原告訴請確認被告2 人就上開房地所設定之抵押權及所擔保之法律關係不存在，與上開法條規定之要件核屬相符，有確認利益。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）原告日前收受本院104 年度司拍字第722 號聲請拍賣抵押物裁定，然原告所有系爭房地之第二、三順位抵押權固係分別擔保被告甲○○對原告30萬元借貸債權，及被告戊○○對原告與訴外人即原告之母丙○○360 萬元之借貸債權，惟上揭第二、三順位抵押權設定前後，原告從未收到被告甲○○任何借貸款項，原告及原告母親丙○○亦未曾收受被告戊○○任何借貸款項，是原告主張與被告2 人間系爭抵押權所擔保債權不存在。
（二）被告戊○○主張丙○○委託被告甲○○向其借款金額300萬元，再依被告甲○○指示，將借款267 萬元匯至被告甲○○帳戶云云，惟系爭第二、三順位抵押權設定內容係擔保原告對被告甲○○101 年11月8 日之30萬元消費借貸債權、原告及丙○○對被告戊○○102 年2 月5 日之360 萬元消費借貸債權，被告戊○○提出之匯款單上所載日期、金額均與抵押權設定內容不同，且無論360 萬元、300 萬元、267 萬元，金額均相當可觀，衡諸常情，借貸雙方豈有可能互不相識且未碰面而僅憑第三人口頭表示有代理權，即將上開鉅款率爾交付予人，上開被告就借款經過之主張，不足採信。
（三）系爭第二順位抵押權設定契約書係登記債務人為原告，所擔保債權金額、種類及範圍係101 年11月18日之30萬元金錢借貸，則被告甲○○僅能依上開登記內容行使其權利，未經登記事項，即不生抵押權效力。系爭抵押權既登記為原告債務之擔保，而不及其他，原告對被告甲○○未負有債務此一事實，業經被告甲○○之訴訟代理人於105 年8月2 日本院言詞辯論期日予以自認，是系爭第二順位抵押權登記應予塗銷。
（四）又系爭第三順位抵押權設定契約書，債務人為「丁○○、丙○○」、抵押權種類為「普通抵押權」、擔保總金額欄記載「360 萬元」，擔保債權種類及範圍欄位記載「102年2 月5 日之金錢消費借貸」，故依系爭抵押權之登記內容，被告戊○○自應舉證原告或丙○○曾於102 年2 月5日向其借貸360 萬元。惟被告戊○○就此主張其於102 年
2 月18日匯款276 萬元予被告甲○○，就債務人、債權金額、借貸關係之發生日期，均與上開設定內容不合，是系爭第三順位抵押權登記應予塗銷。
（五）本院104 年度簡上字第82號判決觀之，被告甲○○證稱為清償丙○○之債務，將訴外人富都興建設股份有限公司（下稱富都興公司）之面額1,000 萬元支票交付被告戊○○，被告戊○○亦主張其交付相當對價而收受，足證丙○○對戊○○之債務因而消滅。
（六）被告甲○○主張原告已承擔丙○○對被告甲○○30萬元債務云云，惟原告否認有設定抵押權契約書，且抵押權設定契約僅能證明抵押權設定之意思，並無法證明原告與被告甲○○有債務承擔之合意。
（七）被告甲○○自稱從事民間仲介借款業務，不可能於丙○○不具委託書情況下，即向被告戊○○借款267 萬元之鉅款，且交付丙○○借款時，亦未留下書面資料，況丙○○若急需用錢，不可能同意被告甲○○分次交付借款，是被告甲○○陳述不可採信。
（八）綜上，爰請求被告2 人於原告所有系爭房地上所設定第二、三順位抵押權之登記應予塗銷等語。
（九）聲明：
1.確認被告甲○○就原告所有系爭房地所設定之系爭第二順位抵押權及所該抵押權所擔保101 年11月8 日金錢消費借貸30萬元債權均不存在。被告甲○○應將上揭抵押權設定登記予以塗銷。
2.確認被告戊○○就原告所有系爭房地所設定之系爭第三順位抵押權及所該抵押權所擔保102 年2 月5 日金錢消費借貸360 萬元債權均不存在。被告戊○○應將上揭抵押權設定登記予以塗銷。
3.訴訟費用由被告負擔。
二、被告甲○○則以：
（一）訴外人即原告之母丙○○前於101 年10月間即透過訴外人任育芳代書介紹認識被告甲○○，向被告甲○○聲稱其需資金周轉，向被告甲○○借款200 萬元，並於101 年10月25日以系爭房地設定抵押權予被告作為擔保，嗣被告於10
1 年11月8 日塗銷該抵押權登記，俾丙○○以系爭房地向銀行申貸以還款，丙○○遂於101 年11月4 日以原告名義匯款259 萬元予被告清償債務，足見被告甲○○與丙○○間一貫之借貸模式即係以系爭房地設定抵押權作為擔保。
嗣丙○○又於101 年10月間向被告甲○○商借30萬元，並循先前借貸模式，提供系爭房地設定抵押權作為擔保，被告甲○○乃於101 年11月14日先提領現金10萬元，於被告甲○○擔任實際負責人之彪麒整合行銷有限公司（下稱彪麒公司）辦公室將10萬元交付丙○○，復於101 年11月16日提領現金20萬元於上開辦公室交予丙○○，丙○○則仍以原告名下系爭房地作為擔保，並於抵押權設定契約書上記載擔保債權總金額30萬元整等語，而於101 年11月26日設定登記系爭第二順位抵押權。
（二）丙○○雖為實際向被告甲○○借款30萬元之人，然原告既已與被告甲○○簽訂系爭抵押權設定契約，並於義務人兼債務人欄位上記載債務人為丁○○，且提供系爭房地作為擔保，足認原告已同意為丙○○為債務承擔，而被告甲○○亦承認此項債務承擔，故系爭30萬元借款債務已移轉原告。
（三）丙○○稱其曾與訴外人即原告之父陶春富一起對外借款，丙○○顯相當熟悉民間借款之人，不可能不知此次辦理登記之原因，亦不可能不知簽立300 萬元本票所須負擔之責，是丙○○所言顯係袒護原告之詞等語，以資抗辯。
（四）答辯聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、被告戊○○則以：
（一）原告之母丙○○曾於102 年2 月5 日透過代理人即被告甲○○向被告戊○○借貸300 萬元，並設定系爭第三順位抵押權為擔保，被告甲○○遂持新北市三重地政事務所他項權利證明書及丙○○所簽發之本票交付被告戊○○，被告戊○○收受上開文件後，將300 萬元扣除利息後之借貸金額餘額267 萬元，於102 年2 月18日匯款至被告甲○○指定之甲○○帳戶中，被告戊○○已履行交付金錢義務。是丙○○確實積欠被告戊○○300 萬元債務，本件系爭抵押權乃有效登記存在。
（二）被告戊○○設定系爭第三順位抵押權，係因該抵押權設定書上載有借款人字樣，係欲確認丙○○確實有借款意思，抵押權設定登記雖記載債務為360 萬元，高於約定借貸
300 萬元，但抵押權擔保範圍包括遲延利息，本件抵押權設定之約定利率，本利總和已逾360 萬元。
（三）由本院104 年度簡上第82號判決觀之，丙○○積欠被告戊○○債務尚未清償，而被告甲○○為該筆債務之擔保人，故交付系爭票據予被告戊○○，而該票據嗣後執行未果，是債務尚未清償等語，以資抗辯。
（四）答辯聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、不爭執事項：
（一）本院簡易庭104 年度司拍字第722 號裁定就原告所有之系爭房地准予拍賣。
（二）原告於101 年11月26日以系爭房地為被告甲○○設定擔保債權總金額30萬元之第二順位普通抵押權，債務人為原告，係擔保101 年11月8 日之金錢消費借貸，清償日為102年11月9 日；原告於102 年2 月6 日就系爭房地為被告戊○○設定擔保債權總金額360 萬元之第三順位抵押權，債務人為原告及丙○○，係擔保102 年2 月5 日之金錢消費借貸，清償日為102 年8 月4 日。
（三）丙○○曾簽發本院卷第55頁之免除作成拒絕證書本票1 紙（票號：TH0000000 ；面額：300 萬元；發票日：102 年
2 月4 日；未載到期日）。
五、爭執事項：
（一）原告是否對被告甲○○負有101 年11月8 日之金錢消費借貸30萬元債務？
（二）丙○○曾否授權被告甲○○向被告戊○○借款？如有，則被告戊○○是否已交付借款？
六、得心證之理由：
（一）上開不爭執事項，除為兩造所不爭執外，並有本院簡易庭
104 年度司拍字第722 號裁定、系爭房地登記謄本、他項權利證明書、上開票號TH0000000 號本票、系爭第二、三順位抵押權、系爭房地異動索引在卷（見本院卷第13頁背面、第30至34頁、第53至55頁、第67至73頁、第76至84頁、第98至101 頁），自堪信為真實。
（二）按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860 條定有明文。又抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第870 條亦有明定。再按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院94年度台上字第112 號判決參照）。另消極確認之訴，應由被告負立證責任；確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院19年上字第385 號、20年上字第709號、42年台上字第170 號判例參照）。準此，主張法律關係存在者，應就法律關係成立原因之事實及法律關係存在，負舉證責任。本件原告主張系爭第二、三順位抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，依前述說明，應由被告就上開抵押權所擔保之債權存在，負舉證責任，尚不得以有系爭抵押權登記，即謂系爭抵押權所擔保之債權存在。
（三）系爭第二順位抵押權及其所擔保之債權均不存在
1.查系爭第二順位抵押權登記之抵押權人為被告甲○○、債務人及抵押人為原告、擔保債權總金額為30萬元、擔保債權種類及範圍為101 年11月8 日之金錢消費借貸等情，有系爭房地之登記謄本可稽（見本院卷第17頁），堪認系爭第二順位抵押權所擔保之債權關係為被告甲○○與原告間於101 年11月8 日之30萬元借款。
2.被告甲○○帳戶之客戶交易明細表，於101 年11月14日、16日雖分別有提領現金10萬元、20萬元之交易紀錄（見本院卷第102 頁），然尚難自上開交易紀錄推論交付借款之對象為原告。又被告甲○○稱：系爭第二順位抵押權係原告之母丙○○於101 年11月間向被告甲○○商借30萬元，並提供系爭房地設定抵押等語（見本院卷第96頁背面），且於本院105 年8 月2 日言詞辯論期日陳稱：被告甲○○與原告間沒有消費借貸關係，都是丙○○向被告甲○○借錢，並提供原告之系爭房地作為擔保等語（見本院卷第93頁），與證人即原告之母丙○○於本院證稱：伊曾向被告甲○○借款，陸陸續續借了共計
120 萬元等語（見本院卷第140 頁），及證人乙○○於本院審理時證稱：伊曾聽被告甲○○、訴外人丙○○提過丙○○有欠被告甲○○錢，但甲○○及丙○○都沒跟伊說欠多少，伊亦不知道被告甲○○曾於101 年11月14日、16日將現金交給丙○○等語（見本院卷第137 至13
9 頁）大致相符，上開陳述均未提及原告曾向被告甲○○借款，且無證據證明被告甲○○曾將金錢交付原告，難認原告與被告甲○○間有消費借貸之關係。
3.按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人。第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力，民法第300 條、第301 條分別定有明文。是以，債務承擔必以第三人與債權人或原債務人間有債務承擔之契約為必要。被告甲○○雖辯稱：原告與被告甲○○既簽訂系爭第二順位抵押權之設定契約，且義務人兼債務人欄位亦記載原告，故原告已同意承擔丙○○之債務云云。然查，系爭第二順位抵押權設定契約書內，並無記載原告承擔丙○○對被告甲○○所負債務之意，有該契約書可考（見本院卷第67至70頁），況被告甲○○亦稱除上開抵押權設定契約外，原告與被告甲○○並未就債務承擔有書面約定等語（見本院卷第133 頁），且該契約係設定抵押權之物權契約，與債務承擔之債權契約尚屬有間，是難僅憑上開抵押權設定契約逕認原告同意承擔丙○○債務一事。
4.準此，被告甲○○之舉證尚不足認原告對被告甲○○負有30萬元之借款債務，系爭第二順位抵押權所擔保之債權不存在，堪以認定。系爭第二順位抵押權所擔保之債權不存在，則基於抵押權之從屬性，該抵押權亦不存在。
（四）系爭第三順位抵押權及其所擔保之債權均不存在
1.按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。查系爭第三順位抵押權登記之抵押權人為被告戊○○、債務人為原告及丙○○、擔保債權總金額為360萬元、擔保債權種類及範圍為102 年2 月5 日之金錢消費借貸等情，有系爭房地之登記謄本可稽（見本院卷第17頁），堪認系爭第三順位抵押權所擔保之債權關係為被告戊○○與原告、丙○○間於102 年2 月5 日之360萬元借款。
2.按代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之，民法第167 條定有明文。被告甲○○雖稱：伊有代理丙○○向被告戊○○借款云云（見本院卷第148 頁），然被告甲○○復稱：伊與丙○○間沒有簽訂委任書或授權書等書面，只有交給伊票號TH0000000 號（面額300 萬元）之本票等語（見本院卷第148 頁），丙○○既未出具委任書或授權書，且丙○○於本院證稱：伊沒有授權甲○○向第三人借錢，甲○○也沒告知伊他是以伊的名義向戊○○借款等語（見本院卷第142 頁），是已難認丙○○曾授權被告甲○○代理其向他人借款。
3.被告甲○○又稱：伊當時是跟丙○○說伊去把錢借過來給你，所以伊去跟被告戊○○借錢等語（見本院卷第14
9 頁），是被告甲○○究係以自己名義，抑或代理丙○○向被告戊○○借款，已屬可議。被告甲○○旋即固改稱：伊是代理丙○○去跟被告戊○○借錢云云（見本院卷第149 頁），然被告甲○○復稱：被告戊○○是直接將錢匯到伊帳戶，因為伊跟被告戊○○借錢，伊要保證，所以是匯款到伊帳戶中，且伊當時有在做政府標案，伊本身也有押標金、履約金等現金需求，故借到的錢是在1 個月內分次給丙○○云云（見本院卷第150 頁），依被告甲○○所述其本身亦有現金需求，且款項係匯入甲○○之帳戶，其對該款項有運用空間，並未立即一次性交給丙○○等情以觀，堪認被告甲○○係以其自己名義向被告戊○○借款，否則當無款項匯入被告甲○○之帳戶，由被告甲○○用以其自身所需押標金、履約金需求，且被告甲○○向被告戊○○為還款承諾之可能。甲○○稱其係代理丙○○去跟被告戊○○借錢，實與常情相悖，難認甲○○係以丙○○之名義，代理丙○○向被告戊○○借款。況證人丙○○於本院證稱：伊曾向被告甲○○借款，陸陸續續加起來120 萬元，伊不認識被告戊○○，甲○○沒告知是以伊名義向戊○○借款，伊一直認為伊借款的對象是甲○○等語（見本院卷第142 頁），故被告戊○○辯稱被告甲○○為丙○○借款之代理人云云，洵非可採。
4.再者，被告戊○○稱約定貸款之金額為300 萬元云云（見本院卷第48頁背面），是上開約定借貸之金額與系爭第三順位抵押權擔保之金額（即360 萬元），已屬有間，且被告戊○○辯稱其已交付借款267 萬元云云（見本院卷第48頁背面、第50頁），交付借款之金額較系爭第三順位抵押權所擔保之金額更短少達93萬元（計算式：
360 萬－267 萬＝93萬），是被告戊○○是否已交付借款予原告或丙○○亦非無疑。又被告甲○○固又稱：伊係以現金，分多次交給丙○○，地點是在伊辦公室或丙○○八德路的住家，交付的金額是10萬元、20萬元、30萬元、16 0萬元不等，伊無法詳細講出時地，因為時間過很久，伊記憶很模糊云云（見本院卷第150 頁），然被告甲○○既無法詳細說明交付金錢之時地，且被告甲○○稱其從事仲介民間貸款事務等語（見本院卷第148頁），衡情，上開金額非屬小額，且依被告甲○○從事民間借貸業務之經驗，交付大額金錢既未以匯款為之，亦無任何簽收單據為憑，顯有違常情，況上開被告甲○○所稱交付金額之加總僅220 萬元（計算式：10萬＋20萬＋30萬＋160 萬＝220 萬），亦不足於被告戊○○所稱交付之借款267 萬元。
5.又本院103 年度板簡字第2086號給付票款事件之被告僅富都興公司1 人，該件判命富都興公司應給付被告戊○○1,000 萬元，且經富都興公司上訴後遭本院以104 年度簡上字第82號駁回上訴確定，此經本院調取上開事件卷證查閱無誤。然原告及丙○○既非該件之當事人，自難憑該件而認原告或丙○○積欠被告戊○○債務。又系爭第三順位抵押權所擔保者係102 年2 月5 日之金錢消費借貸，業見前述，是丙○○縱有簽發票號TH0000000號（面額300 萬元）之本票，亦與本件系爭第三順位抵押權無涉，附此敘明。
6.職是，被告戊○○之舉證尚不足認原告或丙○○與被告戊○○有消費借貸之合意，亦不足認被告戊○○有交付借款金額予原告、丙○○。故難認系爭第三順位抵押權有擔保之債權存在。又基於抵押權之從屬性，該抵押權亦不存在。
（五）按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第765 條、第767 條第1 項中段分別定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第
167 號判決參照）。查原告為系爭房地之所有人，且系爭第二、三順位抵押權及其所擔保之債權均不存在，業經本院認定如前，上開抵押權之登記已妨害原告對系爭不動產所有權之完整。故原告請求被告甲○○塗銷系爭第二順位抵押權之登記，及請求被告戊○○塗銷系爭第三順位抵押權之登記，應屬有據。
七、從而，原告請求確認系爭第二、三順位抵押權及其所擔保之債權均不存在，與請求被告甲○○塗銷系爭第二順位抵押權之登記，及請求被告戊○○塗銷系爭第三順位抵押權之登記，均為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 105 年 11 月 11 日
民事第四庭 法 官 毛彥程以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 王元佑中 華 民 國 105 年 11 月 21 日