臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第667號原 告 凌旺樹訴訟代理人 張嘉明律師被 告 江椿茂訴訟代理人 謝啟明律師上列當事人間請求分割共有物事件，經本院於民國105 年4 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意、或請求之基礎事實同一、或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款至第3 款分別定有明文。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案言詞辯論者，視為同意變更或追加，同法第255 條第
2 項亦有明文可資參照。查原告起訴之初，其訴之聲明原為：①被告江椿茂應將中華玉器藝術文化交流協會玉巿協會於建國玉巿之展售場位置177 攤位應有二分之一權利分割並返還於原告凌旺樹。②被告江椿茂應給付原告凌旺樹新台幣（下同）40萬元，及自起訴狀送達翌日起迄清償日止按年利率百分之5 計算之利息（見本院104 年度重簡調字第485 號民事卷第3 頁）。復於民國105年4月20日本院言詞辯論期日庭呈民事準備狀將訴之聲明變更為：「⒈先位聲明：被告江椿茂應將中華玉器藝術文化交流協會玉巿協會於建國玉巿之展售場位置177 攤位應有二分之一權利分割並返還於原告凌旺樹。⒉備位聲明：①被告江椿茂應給付原告凌旺樹225 萬元，原告放棄中華玉器藝術文化交流協會玉巿協會於建國玉巿之展售場位置177 攤位二分之一使用權約定。②被告江椿茂與原告凌旺樹就中華玉器藝術文化交流協會玉巿協會於建國玉巿之展售場位置177 攤位按二分之一使用權約定，輪流使用。⒊被告江椿茂應給付原告凌旺樹40萬元，及自起訴狀送達翌日起迄清償日止按年利率百分之5 計算之利息。」等語（見本院卷第17頁）。核原告上開所為，係本於建國玉市展售攤位權利之同一請求基礎事實，所為訴之變更聲明，亦為被告所同意（見本院卷第14頁正面），而為本案之言詞辯論，應視為同意原告之追加、變更，依首揭法條規定，均不在禁止之列，自應准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）原告凌旺樹、訴外人江汝生、被告江椿茂、訴外人江木樟，為親兄弟，依次排行長子、次子、參子、肆子。於年輕時，原告凌旺樹北上，習得玉石加工技術，進入玉石產業後，邀訴外人江汝生、被告江椿茂、訴外人江木樟，於不同時期分別加入公司，後期為四人共同經營玉石公司。
（二）於中華玉器藝術文化交流協會玉巿協會（下稱玉市協會）籌設建國玉巿之初，邀請原告參加，給予原告公司二個攤位登記使用。因登記在個人名下，於是登記在訴外人江汝生、被告江椿茂名下各乙個攤位，實際權利人為四人合夥之公司。初期為訴外人江汝生管理兩個攤位，經賣四人經營之公司貨品約10年。其後，另設店面後，因需訴外人江汝生顧店，始指派被告江椿茂管理2 個攤位，推展公司商品。後來，因四人公司商議拆夥，協議原告凌旺樹與被告江椿茂共有一個攤位權利（即中華玉器藝術文化交流協會玉巿協會於建國玉巿之展售場位置177 攤位，下稱系爭攤位）權利，訴外人江汝生與訴外人江木樟共有另一個攤位權利。訴外人江汝生將其所有二分之一權利售與訴外人江木樟，訴外人江木樟後來也將分得之攤位權利出售。原告因為尚未急需使用係爭攤位，因而一直由被告江椿茂佔有使用。近年來，原告數次與被告洽談返還系爭攤位二分之一權利乙事。被告均置之不理。原告無奈之餘，於104 年11月5 日以存證信函請求被告返還系爭攤位二分之一權利，及給付相當租金之不當得利。被告委託律師回函，拒絕返還。
（三）原告爰依民法第831 條法文，本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之。經查，系爭攤位權利屬共有財產權，原告依準共有財產權關係，按民法
818 、819 、820 等原告有應有部分之管理處分權，甚或原告已請求被告返還二分之一權利，為被告拒絕，依民法
823 條得先位聲明請求共有權利分割，即請求系爭攤位應有二分之一權利分割並返還於原告。又倘被告江椿茂給付原告凌旺樹225 萬元，原告願放棄中華玉器藝術文化交流協會玉巿協會於建國玉巿之展售場位置177 攤位二分之一使用權約定。或被告江椿茂與原告凌旺樹就中華玉器藝術文化交流協會玉巿協會於建國玉巿之展售場位置177 攤位按二分之一使用權約定，輪流使用。另按目前系爭攤位年租金約16萬元估算，原告請求被告應給付五年相當租金之不當得利金額40萬元。
（四）對被告抗辯補充陳述：⒈被告稱系爭攤位於二十餘年前自行、單獨所申請，過程完
全與原告無涉云云，並非事實。實則原告凌旺樹、訴外人江汝生、被告江椿茂、訴外人江木樟，為親兄弟，於建國假日玉巿發展初期，已有約定申請2 個攤位使用乙事，及後來公司拆夥時，2 個攤位使用權之分配，兩造約定「申請之攤位乙個」為共同使用，為私法上之財產權關係約定，而系爭攤位最後為被告占有使用，亦即系爭攤位，於兩造間具有私法關係，即兩造合意由被告具名申請系爭攤位使用，但使用權為兩造。
⒉被告指台北巿政府與中華玉器藝術文化交流協會間關於「
台北巿建國假日玉巿展售場地使用管理行政契約」為使用行政管理契約關係，與本件訴訟標的，即兩造間關於系爭攤位之使用權約定之私法關係無關。因當事人不同，法律關係不同。是以，被告所稱台北巿政府與中華玉器藝術文化交流協會之法律關係，與本案兩造之訴訟標的無涉。
⒊系爭攤位之場地為社團法人中華玉器藝術交流協會向台北
巿政府承租台北巿建國南路高架橋下停車場之仁愛路至濟南路段第一穚孔至第四橋孔第二鐵柱間之地面層87個停車格位設置595 個攤位之一。被告亦自認系爭攤位為使用權利，其性質上應屬社團法人中華玉器藝術文化交流協會會員之會員權利，且會員僅有攤位之使用權而無所有權，並非單純之財產權。
（五）聲明：求為判決⒈先位聲明：被告江椿茂應將中華玉器藝術文化交流協會玉巿協會於建國玉巿之展售場位置177 攤位應有二分之一權利分割並返還於原告凌旺樹。⒉備位聲明：①被告江椿茂應給付原告凌旺樹225 萬元，原告放棄中華玉器藝術文化交流協會玉巿協會於建國玉巿之展售場位置177 攤位二分之一使用權約定。②被告江椿茂與原告凌旺樹就中華玉器藝術文化交流協會玉巿協會於建國玉巿之展售場位置177 攤位按二分之一使用權約定，輪流使用。⒊被告江椿茂應給付原告凌旺樹40萬元，及自起訴狀送達翌日起迄清償日止按年利率百分之5 計算之利息。⒋原告願供擔保請准宣告假執行。⒌訴訟費用由被告等負擔。
二、被告方面：
（一）本案系爭攤位係被告於二十餘年前自行、單獨所申請者，且其過程完全與原告無涉，更無原告所述「於中華玉器藝術文化交流協會籌設建國玉市之初，邀請原告參加，給予原告公司二個攤位登記使用」云云等情。此外，原告既然陳稱係所謂邀請「原告」參加，為何又稱給予「原告公司」二個攤位登記使用？又此之「原告公司」所指為何？此之「二個攤位」又是哪二個攤位？凡此，均未見原告說明。
（二）按「展售場地及展售會員之管理事宜，得委託以推廣玉類器物之交流為目的之社團法人辦理。前項委託應與主管機關簽訂使用管理行政契約，於例假日使用管理展售場地，並提供其展售會員使用。前項契約期間每次以三年為原則，期滿得重新續訂契約」、「使用人之會員參與展售之資格審核、除名，應由使用人於組織章程內規範。使用人應訂定展售場地與展售會員之管理規定及參加展售會員展售攤位之遞補方式，函送主管機關核定。」，分別為臺北市建國假日玉市市集輔導管理辦法第4 條及第7 條所明定。
因此，臺北市政府乃依上開管理辦法與社團法人中華玉器藝術文化交流協會簽立行政契約，委託該協會管理臺北市建國假日玉市展售場地並定期舉辦玉石展售，復有臺北市建國假日玉市展售場地使用管理行政契約乙份可參。其次，社團法人中華玉器藝術文化交流協會對於展售會員之資格、展售攤位之決定及其管理等均有相關規定，此觀社團法人中華玉器藝術文化交流協會「台北市建國假日玉市展售場管理辦法」即明。故依上開法令規定觀之，原告所指系爭攤位，其性質上應屬社團法人中華玉器藝術文化交流協會會員之會員權利，且會員僅有攤位之使用權而無所有權，並非單純之財產權。經查，原告並非上開協會之成員，且依臺北市建國假日玉市市集輔導管理辦法第8 條第1項及社團法人中華玉器藝術文化交流協會「台北市建國假日玉市展售場管理辦法」第4 條第1 項均針對非會員不得進場展售加以規定，足認原告實無任何權利可言。詎起訴書徒指原告就系爭攤位有二分之一之權利，主張分割，並為不當得利之請求云云，於法自屬無據。
（三）綜上所述，實際上被告係單獨經營系爭攤位已逾二十餘年，原告從無一日參與上開攤位之經營，被告與原告之間並無合夥或共同經營之關係，就系爭攤位更無共有之情形。何況，原告從未參加「社團法人中華玉器藝術文化交流協會」，並非該協會之成員，依據上開相關法令之規定，並無使用系爭攤位之權利甚明。原告起訴狀陳稱伊與被告共有系爭建國玉市之展售位置177 攤位，並曾於數年前表示要收回自用云云，均屬不實，其所為之請求亦屬無理由，應予駁回。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）原告主張其與江汝生、江木樟、被告江椿茂，為四親兄弟，先後加入凌江玉器有限公司（下稱凌江公司），共同經營凌江公司。玉巿協會籌設建國玉巿之初，給予凌江公司二個攤位登記使用，遂登記在江汝生、被告江椿茂名下各乙個攤位，實際權利人為四人合夥之凌江公司。嗣因四兄弟之公司商議拆夥，協議原告凌旺樹與被告江椿茂共有一個攤位權利，即系爭攤位權利之事實，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，則本件之爭點首應審究者厥為：原告就系爭攤位是否有應有部分二分之一之權利？倘原告有系爭攤位應有部分二分之一之權利，則原告是否得請求分割系爭攤位，並請求被告返還系爭攤位與原告？
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立。準此，當事人之一方如主張與他方有借名登記關係存在，自應就借名登記契約確已成立之事實，負舉證責任，有最高法院100 年度台上字第1972號判決要旨、94年度台上字第767 號判決要旨可資參照。查本件系爭攤位自始均登記為被告所有，未曾登記為原告所有，可認被告辯稱其為系爭攤位真正所有權人一節，已盡相當之舉證，至原告主張系爭攤位實為其與被告所共有，僅借名登記於被告名下一情，既為被告所否認，原告自應就雙方有借名登記意思表示互相一致之要件負舉證之責，先予敘明。
（三）經查，原告主張其與被告間有借名登記之事實，固據提出凌江公司變更登記事項卡及凌江公司章程等為證（見本院卷第55至57頁），惟查上開凌江公司之變更登記事項卡，僅得證明原告為凌江公司之董事，江汝生、江木樟、被告江椿茂，為公司股東乙節，實不足以證明系爭攤位為其與被告共有之事實，原告仍需就其與被告間有就系爭攤位成立借名登記意思表示合致之有利事實，盡舉證之責，不能僅以原告與被告曾為凌江公司之股東之事實，即推論兩造間就系爭攤位已成立借名登記契約。且本件原告所稱之借名登記契約並未書立任何書面資料可佐，又對於借名之原因，僅以玉市協會規定需登記攤位在個人名下為由，尚難證明雙方間就系爭攤位有如何之借名登記意思表示一致，自不能徒以原告與被告曾為凌江公司股東之事實，即認雙方存有借名登記契約。另原告雖證稱其起訴內容屬實，惟其請求其他二兄弟即訴外人江汝生及江木樟到庭作證，然訴外人江汝生及江木樟均以陳報狀陳稱：因大哥凌旺樹所說不實，均不願到庭作證等語，亦有陳報狀2 紙附卷可憑（見本院卷第42、43頁）。
（四）再按，所謂借名登記契約，乃一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方並允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，而成立借名契約關係。執此，倘原告為系爭房地之真正所有權人，僅係藉用被告之名義而為登記，無使被告取得土地管理、使用、處分權之意思，原告自當仍由自己管理、使用、處分系爭不動產。然查，倘系爭攤位確為原告與被告共有，僅借名於被告名下，則於兩造與其他兄弟談論拆夥之際，自當會就此借名財產為回復登記或返還原告之約定，衡諸常情，兩造談論拆夥之際，自當會就系爭攤位之權利歸屬為一約定處置，然卻未見兩造間就系爭攤位借名財產為回復登記或返還原告之約定，此舉已悖於常理甚明；況兩造拆夥已多年，未見原告有任何積極追討攤位之動作，凡此均核與借名登記契約之借名人仍自己管理、使用、處分所有財產之要件不符。綜上，原告就其主張系爭攤位為原告與被告所共有僅借名登記於被告名下之情，既未盡舉證之責，自無從採憑。
（五）原告既無法舉證其對系爭攤位有二分之一之權利，則原告先位請求分割系爭攤位及請求被告返還系爭攤位予原告，依上說明，即乏所據。又原告復主張被告江椿茂應給付原告凌旺樹225 萬元，原告放棄中華玉器藝術文化交流協會玉巿協會於建國玉巿之展售場位置177 攤位二分之一使用權約定，因本件既無借名登記之情，且系爭攤位二分之一之市值是否為225 萬元，原告均無法舉證以實其說，是原告此部分之備位請求自乏所據，不應准許。
（六）另原告又主張就系爭攤位請求被告輪流使用乙節，因臺北市政府乃依臺北市建國假日玉市市集輔導管理辦法與社團法人中華玉器藝術文化交流協會簽立行政契約，委託該協會管理臺北市建國假日玉市展售場地並定期舉辦玉石展售，此有臺北市建國假日玉市市集輔導管理辦法及臺北市建國假日玉市展售場地使用管理行政契約各乙份可參。而社團法人中華玉器藝術文化交流協會對於展售會員之資格、展售攤位之決定及其管理等均有相關規定，此觀社團法人中華玉器藝術文化交流協會「台北市建國假日玉市展售場管理辦法」即明。故依上開法令規定觀之，原告所指系爭攤位，其性質上應屬社團法人中華玉器藝術文化交流協會會員之會員權利，且會員僅有攤位之使用權並無所有權，而原告既非上開協會之成員，且依臺北市建國假日玉市市集輔導管理辦法第8 條第1 項及社團法人中華玉器藝術文化交流協會「台北市建國假日玉市展售場管理辦法」第4條第1 項均針對非會員不得進場展售加以規定，則原告對系爭攤位依上規定即無使用之權利，況原告迄未能舉證其對系爭攤位有二分之一之權利，業如前述，是原告備位請求被告江椿茂與原告凌旺樹就中華玉器藝術文化交流協會玉巿協會於建國玉巿之展售場位置177 攤位按二分之一使用權約定，輪流使用云云，尚屬無據，不應准許。
（七）另原告復主張系爭攤位年租金約16萬元，請求被告給付五年相當租金之不當得利40萬元，然被告主張其就系爭攤位沒有轉租，且被告加入協會，必須繳納年費，承租該攤位並不需要繳納租金給協會，因為是加入協會並繳納會費等語，查原告就系爭攤位並無應有部分二分之一之權利，已如前述，況原告亦未舉證系爭攤位年租金有16萬元之事實，是原告主張：被告應給付原告凌旺樹40萬元，及自起訴狀送達翌日起迄清償日止按年利率百分之5 計算之利息云云，依上說明，亦乏所據，不應准許。
四、綜上所述，原告就其對系爭攤位有應有部分二分之一之權利，既無法舉證以實其說，則其請求⒈先位聲明：被告江椿茂應將中華玉器藝術文化交流協會玉巿協會於建國玉巿之展售場位置177 攤位應有二分之一權利分割並返還於原告凌旺樹。⒉備位聲明：①被告江椿茂應給付原告凌旺樹新台幣225萬元，原告放棄中華玉器藝術文化交流協會玉巿協會於建國玉巿之展售場位置177 攤位二分之一使用權約定。②被告江椿茂與原告凌旺樹就中華玉器藝術文化交流協會玉巿協會於建國玉巿之展售場位置177 攤位按二分之一使用權約定，輪流使用等，均無理由，不應准許。另原告依不當得利之法律關係，請求被告返還40萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之利息，亦無理由，應予以駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行聲請亦乏所據，爰併予駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
民事第二庭 法 官 吳幸娥以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
書記官 陳怡眞