臺灣新北地方法院民事判決 105年度重訴字第148號原 告 房佳相（兼房秀水之承受訴訟人）原 告 房育姿（兼房秀水之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 許宏宇律師複 代理人 范世琦律師原 告 房育英（即房秀水之承受訴訟人）被 告 房佳宏上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，經本院於民國105年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將附表一所示之不動產，按附表二編號1所示被告應移轉之應有部分移轉登記與原告房佳相、按附表二編號2所示被告應移轉之應有部分移轉登記與原告房育姿、按附表二編號3所示被告應移轉之應有部分移轉登記與兩造（即房秀水之全體繼承人）公同共有。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事訴訟法第168條規定：「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。」；第175條規定：「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」；第178條規定：「當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟。」；第173條前段規定：「第168條、第169條第1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。」。本件原告房秀水、房佳相、房育姿於民國104年10月29日提起本件訴訟，並共同委任許宏宇律師為訴訟代理人。
嗣原告房秀水於訴訟進行中之105年7月2日死亡，其法定繼承人為房育英及原告房佳相、房育姿、被告房佳宏等4人，皆未拋棄繼承，有房秀水之繼承系統表、房秀水除戶戶籍謄本及繼承人之戶籍謄本、本院民事紀錄科查詢表等件在卷可稽。依法應由與房秀水同一造之原告房佳相、原告房育姿，以及房育英承受訴訟，至於屬於對造當事人之繼承人即被告房佳宏，關於原應承受房秀水之訴訟上地位，應認為無訴訟上對立之關係而不存在（其實體上因繼承而承受之權利義務，依然存在），此有最高法院63年度第4次民庭庭推總會議決議㈢可參。而查原告房佳相、房育姿已於105年7月21日具狀聲明承受訴訟，並陳稱房育英不願涉入訴訟等語。房育英經本院於105年7月26日通知於7日內聲明承受訴訟，逾期未聲明（見本院卷第138、159頁），是因房育英不聲明承受訴訟，本院已於105年9月5日依民事訴訟法第178條規定職權以裁定命其續行訴訟（見本院重訴字卷第162至164頁），合先敘明。
二、本件原告房育英（即房秀水之承受訴訟人）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依其他原告及被告之聲請，由其等一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠房秀水為兩造之父，兩造為兄弟姊妹。房秀水與原告房佳相
、房育姿及被告等4人於89年12月13日共同合資購買附表一所示之不動產（下稱系爭不動產），當時購買總價為新臺幣（下同）450萬元，並共同言明借用被告之名登記為系爭不動產之名義人。期間並由房秀水出資60萬元、房育姿出資20萬元、被告出資20萬元，共計100萬元，作為購買系爭不動產之頭期款及其他費用，其後之房屋貸款則由房佳相、房育姿及被告就合併父母照料費而議定按月共同平均分擔1/3，並由房秀水及彭緞妹（即兩造之母）暨親族共同居住於系爭不動產內多年迄今。
㈡於89年12月間購買系爭不動產時，除上開頭期款支付之約定
外，房佳相、房育姿及被告3人就房貸併同父母（即房秀水、彭緞妹）生活費之約定細節如下：
⒈90年1月起，房貸（2萬元）及父母生活費（1萬元）合計3萬
元，由房佳相、房育姿及被告3人平均分擔。房佳相負擔部分移作父母生活費，另由房育姿按月交付被告1萬元以繳納房貸。
⒉嗣於95年間，因考量需購買營養品與房秀水，房佳相、房育
姿及被告3人遂約定每月增加孝養金6千元，此增加之數額由房佳相負擔2千元、房育姿負擔3千元、被告負擔1千元。易言之，房貸、父母生活費及孝養金合計36,000元，由房佳相負擔12,000元、房育姿負擔13,000元、被告負擔11,000元。
⒊嗣於103年11月起，因房秀水入住護理中心，護理中心費用
合計27,000元、母親彭緞妹生活費1萬元、房貸2萬元，合計57,000元。房佳相、房育姿及被告3人約定平均分擔，每人19,000元。
⒋由上開約定可知，雖父母所需支出有所變動，然房佳相、房
育姿及被告約定房貸由房佳相、房育姿及被告3人平均分擔一節並無不同（由被告所提被證3可知每月房貸數額未達2萬元，故實際上房佳相、房育姿負擔較高）。
㈢上開所述之金錢給付方法，係由房佳相、房育姿按月交付現
金與母親彭緞妹，再由母親轉交1萬元與被告繳納房貸。嗣因房育姿於94年至99年間旅居美國，於旅美期間改以一次轉帳3個月之約定數額27,000元至房佳相之銀行帳戶，由房佳相、彭緞妹輾轉交付與被告。100年1月房育姿返台後，於100年1月至101年3月改匯款至被告指定之被告之子於新光銀行之帳戶；101年4月至12月則改匯至被告指定之被告配偶童志婷於台新銀行之帳戶。嗣被告又二度要求變更匯款帳戶，房育姿不願一改再改，即改委由彭緞妹交付現金與被告，省去轉帳之煩。此觀房育姿與被告之配偶童志婷臉書對話記錄記載「莊敬路房貸」及匯款帳號、銀行交易明細備註欄記載「板橋房貸」或「House loans」等語，均可證實被告辯稱系爭不動產之房貸為其獨力繳納一節與事實不符。上述轉帳房貸數額27,000元部分，係因兩造最初約定內容為房育姿按月給付被告1萬元繳納房貸，雖嗣後父母所需增加，房育姿仍交付相同數額與被告，其餘款項則直接交由母親彭緞妹處理，而因被告需負擔孝養金1千元，故房育姿於給付時已先扣除，其計算式為：房貸1萬元減被告負擔孝養金1千元後，再乘以3個月。
㈣又系爭不動產歷年房屋稅、地價稅為彭緞妹、房佳相、被告
輪流支付。系爭不動產購置初期之房屋稅、地價稅由被告繳納，嗣被告遷出系爭不動產後，即由房佳相或彭緞妹繳納。本件爭議發生後，被告又自行繳納104年度之房屋稅及地價稅。
㈤系爭不動產購入之價格為450萬元，頭期款由房秀水出資60
萬元、房育姿出資20萬元、被告出資20萬元，其後房貸350萬元則約定由房佳相、房育姿及被告各負擔1/3，是其等就系爭不動產之所有權比例應為房秀水18/135（計算式：60萬/450萬）、房佳相35/135（計算式：350萬÷3÷450萬）、房育姿41/135﹝計算式：（20萬＋350萬÷3）÷450萬﹞、被告41/135﹝計算式：（20萬＋350萬÷3）÷450萬﹞。
㈥原告提起本件訴訟前，房秀水因病住進護理中心，身為長子
之被告竟片面聲稱其無法再多加負擔額外費用，而欲求出售系爭不動產變現，然因房秀水、房佳相、房育姿3人考量向來居住於系爭不動產之親族居處未定而一致否決，並多次向被告明確表示不同意出售系爭不動產。詎料被告竟對外宣稱其為系爭不動產唯一所有權人，揚言欲單獨處分系爭不動產，嚴重侵害原告權益，房佳相、房育姿數次向被告提出和平解決方案，未獲被告善意置理。104年5月間，被告以系爭不動產完整所有權人自居，委請不知情律師向原告等人表達其已出售系爭不動產，並言明將定期強迫辦理交屋手續，被告顯然惡意悖於借名登記委任關係之受任責任，擬自行出售系爭不動產而企圖一人獨占全部買賣價金。房秀水、房佳相、房育姿3人已共同發函向被告終止借名登記委任關係，並請求被告依法將系爭不動產所有權返還登記與全體實質所有權人，迄未獲被告任何理應。嗣房秀水於提起本件訴訟後之105年7月2日死亡，兩造即房育英、房佳相、房育姿、被告等4人為其全體繼承人，皆未拋棄繼承。從而，原告先位依房秀水、房佳相、房育姿與被告間系爭不動產之借名登記契約終止後，適用或類推適用民法第541條第2項、第179條規定，請求被告應將系爭不動產依房秀水所有權比例18/135、原告房佳相所有權比例35/135、原告房育姿所有權比例41/135為移轉登記。
㈦備位聲明部分：
⒈退步言之，如認原告先位聲明無理由，則因被告受原告等人
委任購買系爭不動產，竟悖於委任契約內容，將原告給付之金錢占為己有，損害原告之權益，自應依民法第542條規定，以原告交付金錢數額比例計算系爭不動產價值，以賠償原告之損害。而系爭不動產刻下至少具有11,432,927元之價值，故房秀水對系爭不動產之實質所有權比例18/135價值1,524,390元；原告房佳相對系爭不動產之實質所有權比例35/135價值2,964,092元；原告房育姿對系爭不動產之實質所有權比例41/135價值3,472,222元。
⒉縱認原告依民法第542條規定請求為無理由，被告明知原告
給付金錢係用作購置系爭不動產之用，卻為自己利益將系爭不動產利益據為己有，原告自得依民法第177條第2項不法管理之規定，享有系爭不動產之利益，而該利益之數額則以原告交付金錢數額比例計算各人應分得系爭不動產價值。
⒊退步言之，縱認認原告上開請求權基礎為無理由，被告無法
律上原因受有原告購屋價款之利益，致原告受有損害，亦應依民法第179條返還之。
⒋又被告故意以詐術取得原告之購屋款項，不法侵害原告之權
利，應依民法第184條第1項前段、後段規定賠償原告之損害。
㈧並聲明：（見本院重訴字卷第189、185頁）⒈先位聲明：
⑴被告應將系爭不動產按原告房佳相所有權比例35/135移轉登
記予原告房佳相、按原告房育姿所有權比例41/1 35移轉登記予原告房育姿、按房秀水之所有權比例18/135移轉登記與兩造（即房秀水之全體繼承人）公同共有。
⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴被告應分別給付原告房佳2,172,256元、原告房育姿2,972,5
61元，及均自民事準備㈢狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⑵被告應給付1,524,390元及自民事準備㈢狀繕本送達被告翌
日起至清償日止按年息5%計算之利息予兩造（即房秀水之全體繼承人）公同共有。
⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠房秀水為被告之父親、原告房佳相為被告之弟、原告房育姿
為被告之妹。86年間，父親房秀水（從身體健康的40幾歲開始不事生產，幾無法負擔自身的生活所需）、房佳相（股市失利）2人聯手將中和祖產敗光，導致全家人需租屋居住。被告從89年8月獨自不斷找屋、斡旋、議價，並於89年12月買下系爭不動產供全家人居住，接著一切簽約、辦理房貸、火險等手續，及欠缺家電、基本家具購置皆由被告獨立完成，所有權狀亦由被告保管，10餘年來之房貸皆由被告薪資帳戶轉帳至合作金庫銀行（下稱合庫）按月繳納。被告於91年間成家搬離系爭不動產，目前在外租屋居住。
㈡96年間，被告失業，無力負擔房貸向家人求援，父親房秀水
沒能力幫忙，就連當時高薪未婚之房佳相、房育姿也坐視不管，不聞不問任憑被告處理，叫人心寒，只好無保再向合庫增貸60萬元，將原有360萬元貸款其中一筆10萬元8%利息的信貸處理掉，剩下約50萬元拉長戰線，獨立苦撐，由此可知被告獨自管理使用處分系爭不動產。
㈢100年間，房育姿要向母親借款150萬元，籌湊自住房屋之頭
期款，但已被股市一再失利之房佳相挪用殆盡，房佳相早因股市再次失利與房育姿有金錢糾紛，房佳相唯恐東窗事發，遂於100年11月至12月間向被告求助以系爭不動產貸款借錢給他，不要讓房育姿知道，可知系爭不動產屬誰眾人已心知肚明。103年10月20日，房佳相、房育姿、被告三方Line內容，房育姿說房子賣給她，房佳相回應如果房子房育姿要接就比較快…等語，再次證明系爭不動產誰屬。104年1月27日叫被告簽協議書，房育姿從事法務工作，房佳相為銀行主管，皆為專業人士，如此作為豈不貽笑大方。若89年間有言明借名登記，以其等近來不斷寄律師信、查封系爭不動產等積極手段，為何當初不簽訂？是否有愧專業？104年7月8日Line內容，房佳相自白「你有房屋我無恆產」等語，原告在104年4月已委託律師提出系爭不動產分配比例，捏造出25%產權，原告自白都不相信自己有恆產，再三證明系爭不動產誰屬。
㈣系爭不動產之房貸皆由被告薪資帳戶轉帳至合庫，倘被告僅
為出借名義者，又何需繳納貸款及其他費用？原告等並無參與系爭不動產購屋過程，所以事後得知價款450萬元，並不知尚需代書費用、買方仲介費用、契稅、印花稅、地政書狀費用、謄本費、地政設定費用、火險保費、地震險保險費、搬家費用、欠缺家電、基本裝修及家具等費用，被告購買系爭不動產成本約490萬元，方達居住之基本需求。原告等人也調了資料，明明系爭不動產房屋權狀有21坪多，怎會說只有16坪多，如果屬於自己之財產，不可能認知落差這麼大。
又103年10月至今不動產價格崩跌之勢，眾人皆知，被告因受原告阻礙出售系爭不動產，損失甚大。
㈤原告提出之原證8，出現台灣大哥大4G畫面，經查台灣大哥
大4G為104年9月開通，怎會有101年對話紀錄，出現未來證據，羅織入罪。證人彭緞妹、房育英皆於訴訟期間前後長期受雇於房育姿且同住於房育姿居所，不得不令人有所連想，且因原告所擬原證6之協議書，坐實原告含證人之利益關聯，因被告不認同致孤立無援下接受原告無情打擊。
㈥原告於起訴狀及準備一狀一再以委任之法律關係要求轉移系
爭不動產，然於準備二狀稱兩造為合資購買系爭不動產，並借名登記在被告名下，並非原告委任被告購買不動產…云云，與起訴狀、準備一狀稱被告受原告等人委任購買系爭不動產…及備位聲明之主張民法542條，顯已前後不一，互相矛盾。原告應知起訴書合夥之主張已被自己否決。又按兩造就共同投資契約之必要之點，即雙方出資方式及獲利分配比例，已於系爭協議書載明達成合意，而有效成立共同投資之無名契約（最高法院105年度台上字第594號判決要旨參照）。
再者若是有合意合資一定會約定權利義務及分配比例，縱使無書面合約亦有口頭約定，何須再由起訴狀原證2提出所謂之可笑分配比？若為合資怎準備一狀所謂450萬與490萬之差額辯稱…然購買系爭不動產之必要稅費係受任人（即被告）因處理委任事務所支出之必要費用，與系爭不動產之所有權比例無涉…等語。原告請求權基礎主張顯已錯亂，要不可採，應駁回其訴。
㈦再參以原告對系爭不動產後十餘年，從未主張借名登記，更
未要求被告返還系爭不動產，則衡諸常理，被告為所有權人需到處宣告嗎？亦足見系爭不動產為被告所有，原告臨訟杜撰借名登記之事，原告空言主張借名登記云云，純係徒託空言，更有違常理及原告之本職學能，顯非實在。
㈧證人確為不可替代之證據方法，但前提為無僱傭等利害關係
且在場聞見待證事實，對造指稱兩位證人所述與原告起訴主張相符，然詳筆錄本件證人所述情節皆輾轉由原告告知，並無親自經歷無法證實待證事實，且證人證詞…房子分成五份，我要一份…並當場自認原告要給予他爭得的房產，如此利害關係，實不可採；且證人及原告並未參與系爭不動產購買及登記事宜，證人亦未親聞兩造就借名登記契約之意思表示互為一致之行為，其證詞不足以證明兩造間有成立借名登記契約關係之事實；待請求法院調查之房佳相台新銀行帳戶資料出來，就可明確知道有無勾串及偽證之嫌，原告可大費周章的要求法院調查被告之帳戶，但原告可輕而易舉舉證94至99年之相互轉帳紀錄，卻只空言交代金流。
㈨當時證人房育英（現為原告）於104年1月27日代原告房育姿
傳協議書時就已受雇房育姿，又在104年5月份在律師的指導下於系爭不動產門口貼「本戶共同所有人不同意出售」等語，並於104年9月16日代房育姿書寫存證信函寄給被告，房育英對本件介入之深，並非如對造所稱無利害關係，且證人房育英在職期間至少8個月有餘，隨即證人彭緞妹接手至105年3月份，且兩人皆自認有受雇於原告之事實。又當庭證人彭緞妹並不否認有收原告房育姿的錢，只是支支吾吾在數目上顧左右而言他，且當場承認房佳相要給予他爭得的房產。
㈩就原告先位聲明部分：
⒈按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民
法第759條之1第1項定有明文。又此項登記之推定力，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。為貫徹登記之效力，此項推定力，應依法定程式塗銷登記，始得推翻（該條項立法理由參照）。經查，本件兩造均不爭執系爭不動產係以被告為登記所有權人，而非以原告為登記所有權人，業如前述，是依民法第759條之1第1項規定，首堪推定被告為系爭不動產之所有權人。
⒉次按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以
他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號判決意旨參照）。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條規定甚明。
是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例、103年度台上字第1637號、104年度台上字第2136號判決意旨參照）。故而主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。準此，原告主張其為系爭不動產之實際所有權人，其與被告間針對系爭不動產成立借名登記契約，由被告出名登記為名義所有權人等節，既為被告所否認，且原告上開主張係反於民法第759條之1第1項規定推定之情形，自應由原告就此有利於己之事實負舉證責任。亦即原告應針對其所主張借名登記契約之內容及兩造間如何就該借名登記契約內容達到互相表示意思一致（民法第153條第1項規定參照）之事實，舉證以實其說。參以原告苟與被告間就系爭不動產有借名登記情事，衡之一般經驗法則，雙方當會事先就借名登記之期限、期限屆滿後如何返還等事項加以商洽，惟原告未能就與被告間有借名登記之合意舉證以實其說，自不足為採。
⒊再按不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。又為委任事
務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之，民法第767條、第531條定有明文。上訴人既主張委任購買系爭不動產，登記為被告所有，該委任處理之法律行為，即不動產物權之移轉，應以書面為之，則委任處理該事務之委任契約自應以文字為之，上訴人並不能證明以書面契約委任處理該事務，揆諸上開說明，該委任事務處理之授權，即因不依法定方式，而屬無效，即應駁回原告之請求。
⒋系爭不動產自90年間起由被告銀行戶頭轉帳繳交房貸12年，
原告僅提出100年至101年銀行交易明細1份，固顯示原告曾多次匯款至訴外人銀行帳戶，惟均無法證明匯款目的為何，是否與系爭不動產買賣價金之支付有關，仍非可信。故而原告主張系爭不動產買賣價金由其支付一節，未舉證以實其說，尚難採信，遑論無法據此證明兩造間就系爭不動產成立借名登記契約。
⒌至證人彭緞妹、房育英所為證言，多係從原告房育姿處聽聞
而來，渠等與房育姿於訴訟期間具有雇傭關係，所以2位證人於對造準備狀所述內容證詞均大致相同，是故原告準備狀強調待證人彭緞妹至鈞院做證即可證實，但非訴狀內容證詞則2位大相逕庭，兩相矛盾，難期真實。證人彭緞妹當庭自認於本事件具有前金後謝的利害關係，顯不可採；被告已因此訴訟痛失父親房秀水，因父親不願且不知列為原告，一直念茲在茲，抑鬱在心，直至往生，彼等如此作為，直令人髮指；故相關證人之譯文不再提出，避免再累及無辜。
⒍準此，原告主張其為系爭不動產實際所有權人為不可採，亦
未就兩造間針對系爭不動產有成立借名登記契約之事舉證以實其說，是其空言主張，自無可採。故原告主張以原證6之存證信函向被告終止借名登記契約云云，即非適法，其請求被告移轉登記系爭不動產所有權，均屬無據，不能准許。
就原告備位聲明部分:
⒈侵權行為部分：
原告主張侵權行為，即應就侵害其何種權利一節善盡舉證責任。再者，未返還借名登記物之前，亦無侵權行為可言。又侵權行為之請求權時效至多為自發生起算10年，原告縱有侵權行為之請求權，亦早已罹於時效。
⒉不當得利之部分：
原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因。
答辯聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原告主張：房秀水為兩造之父，訴外人彭緞妹為兩造之母，兩造為兄弟姊妹。系爭不動產係於90年1月3日以買賣為原因移轉所有權登記於被告名下，於購入後即由房秀水、彭緞妹等親族共同居住使用等情，為被告所不爭執，並有房秀水及兩造之戶籍謄本、系爭不動產之登記謄本附卷可稽（見本院司板調字卷第10至15頁、第35至36頁、第34頁；重訴字卷第146至152頁），而堪認定。
四、就先位之訴部分：㈠原告主張：系爭不動產係房秀水與原告房佳相、房育姿及被
告等4人於89年12月13日共同合資購買，並共同約定借名登記於被告名下，買賣價金為450萬元，頭期款及相關費用由房秀水出資60萬元、房育姿出資20萬元、被告出資20萬元，其餘價款350萬元係以系爭不動產向合庫抵押貸款所支付，並約定由原告房佳相、房育姿及被告3人共同出資平均分擔房貸各1/3等情，為被告所否認，並以前揭情詞為辯。
㈡按「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方
名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人。至土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利。本件兩造因系爭不動產借名契約爭訟，於當事人彼此間，並無第三人因信賴登記而交易取得不動產之情形，是自不得以被告為系爭不動產之出名登記者，即逕認其為系爭不動產之真正權利人，此並有最高法院99年度台上字第2448號、96年度台上字第2871號裁判意旨可資參照，先予敘明。
㈢次按借名登記為契約之一種，自須當事人就此借名契約之內
容互相表示意思一致契約方得成立。是以借名登記契約之成立，須具備當事人約定一方所有財產以他方之名義登記，然實質所有權利仍屬借名者享有之要件，故主張借名登記關係存在之人，應就上開要件事實負舉證之責。另按主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，即無不可，非以直接證明要件事實為必要。
㈣經查：
⒈原告前開主張與被告間之借名登記契約關係，業經證人即兩
造之母親彭緞妹、兩造之姊妹房育英於105年6月13日到庭為證，且經本院隔離訊問結果，彭緞妹證稱：我從90年1月1日搬進系爭不動產居住，被告也住在家，還有房佳相、房育姿、房秀水、房育英也有住在那裡，還有一個孫子。系爭不動產是大家買的，房秀水、房育姿、房佳宏三人出錢買的，頭期款是他們付的，房秀水拿60萬出來，房佳宏及房育姿各出20萬元，房子是房佳宏找的，簽約的時候大家都有去，那時房佳宏說他要青年貸款，所以用他的名字簽的，後面的價金是房佳宏、房育姿、房佳相每月各出1萬元，除了繳貸款，其餘為家用，房育姿的1萬元交給房佳宏，房佳相的1萬元是家用，房佳宏的1萬元繳貸款，這是房佳相、房育姿、房佳宏3人自己決定的。（問：當初買房子的時候，有約定房子怎麼分嗎？）我沒有聽過他們講，後來房秀水去安養院，被告說他錢付不出來，所以他們3人吵架，吵架的原因就是被告要賣房子，要把我們趕出去。我在75年間已與房秀水離婚，離婚原因是我們家裡被倒錢，然後就吵架，所以離婚。離婚後為了小孩我們還是一起居住，房秀水離婚當時有工作，職業是卡車司機。房秀水付的頭期款60萬元是從勞保所領的退休金支付，房秀水領到的退休金不只60萬元。房秀水沒有付我生活費，房佳相有付生活費，其他家用都是房佳相付的，房育姿的部份是剛剛說的三人各出1萬元出的，房佳宏也是1萬元，他們三人各出1萬元，共3萬元是給我1萬元，就是房佳相要付的1萬元是給我，另外他還有多給我生活費。現在系爭不動產還有我跟我大女兒房育英、房育英的兒子、房佳相等4個人住在裡面，房秀水在安養院，房育姿很少住在家，什麼時候搬出去我不記得，大學畢業後在外面工作很少在家裡，房佳宏好像是結婚以後就沒住在家裡。房秀水沒工作以後，房育姿每月給1萬3千元，那一年不記得，房佳相1萬2千元，房佳宏好像1萬1千元，房育姿在台灣的錢都是交給我，從我手上拿給房佳宏1萬元，後來9千元，去繳貸款的錢，房佳相的1萬2千元都是給我作為家用，他們變更約定是他們後來說他們一個月要多給他們父親6千元，是房育姿跟我講的，房佳相也有講，房佳宏每個月有回來拿錢，我就拿9千元給他，房佳宏說隨便。系爭不動產的管理費、房屋稅、地價稅是我繳的，錢是房佳相拿生活費給我去繳。房育姿在台灣的時候拿錢給我，沒有中斷過，那是她匯錢給房佳相拿給我，我再拿給房佳宏，我不記得是什麼時候。兩造有針對賣系爭不動產的事情鬧翻，我都在家，有看到吵架過程，被告後來說房子是他一個人的，房佳宏的老婆說他付不出父親的安養費，希望由賺比較多的人多出一些，因為無法達成協議所以想要賣房子，一開始並沒有說房子是他一個人的，房佳宏說賣房子的話一個人分250萬元，分三份，後來房育姿講父親有出錢要分成四份，後來我說房佳宏如果你父親的錢你付不出來我來付，房子要分成伍份，我要一份，被告不肯，就鬧翻，去年說給我半個月時間要我搬出去等語（見本院重訴字卷第110至113頁、第115至116頁）。房育英亦證稱：房秀水是我父親，我從90年1月1日住在系爭不動產到現在，當時有爸爸、媽媽、兩個弟弟、我還有我兒子都住在裡面。系爭不動產當初是房佳宏跟他當時的女朋友去找的，買了以後是我們被告知要搬家，因為我們是在租房子，房佳宏說與其租房子不如買房子，大家一起住，所以系爭不動產是房秀水、房佳宏、房育姿所出的頭期款，父親房秀水拿60萬元出來，辦勞退的錢，房育姿出20萬元，房佳宏的部份我不清楚，我沒有看到他們拿錢出來，這是事後兄弟姊妹在講的時候，我沒有聽到房佳宏講過，但我很久以前有聽到房秀水跟房育姿講過，買房子後我們搬到板橋來，我有聽父親講他拿錢出來買這個房子，當時因為要辦青年貸款，利率比較低，所以買房佳宏的名字，當時大家沒有說房子算誰的，也沒有說是要給房佳宏的，登記在他名下是因為青年貸款的關係，簽約的時候我不在場，後續價金是房育姿每個月付1萬元交由母親拿給房佳宏，房佳相負責家用，把1萬元交給母親，這些因為我住家裡所以我有看到，我沒有看到房佳相、房育姿、房佳宏他們三人約定如何負擔的過程，但是我有看到他們拿錢回來，房佳宏每個月回家跟母親拿房貸的錢我有看到，我看到很多次，房佳宏以前每個禮拜回來，後來付款方式有改變，因為我父親沒有工作，所以要給他零用金，房育姿多付3千元，房佳相多付2千元，房佳宏多付1千元，所以後來給房佳宏的房貸多扣1千元，這是房育姿的提議，房佳相有同意，房佳宏應該是有告知，但是我不在場，我有看到房佳宏回來拿9千元，他沒有說什麼。父母於75年間離婚，離婚後父母仍同住。父親房秀水以前是開車，收入我不清楚，房佳相在銀行上班，收入不清楚，房育姿跟房佳宏的工作我不清楚，但是他們都有在工作。房佳宏與房佳相、房育姿因賣系爭不動產的事情吵架過程我有在場，應該是從我父親住安養院的時候開始吵架，前年除夕房佳宏回來吃年夜飯，房佳宏說要賣房子，房育姿說要想辦法處理，徵求房佳宏意見，當天房佳宏不說話，後來房育姿回去了，那天晚上房佳宏、房佳相為了房子的事大打出手，爭吵內容我沒有聽到，是聽到打架聲音我才下來，之後房佳宏3、5天就回來大吵大鬧，一直動手，本來房育姿是要買下房子，但是房佳宏要求300萬元現金，但是房育姿認為房佳宏拿走300萬元家裡就不管了，所以房育姿不同意，本來房佳宏說房子賣掉他要另外到三峽買房子給父母住，本來被告說要分三份，被告一份，父母一份、房育姿一份，後來房育姿說要分成四份，就是我父母各一份，房育姿一份，房佳宏一份，房佳宏不認為房佳相有權利分房子，他說房佳相沒有出頭期款，後來房育姿又說要分成伍份，房育姿認為房佳相有出家用，應該也可以分一份，本來房佳宏口頭上同意分成伍份，房育姿要求房佳宏簽同意書，但是房佳宏不肯，他說都答應分伍份了，為何要簽同意書，之後房佳宏說既然都說不攏，那就告我吧，要房育姿去告他。爭吵過程有很多次。當時購買系爭不動產的時候，房佳宏還沒有結婚，有能力支付房貸，後來他結婚以後有另外買房子，同時付兩邊房貸，我想他可能很吃緊。我有約一年的時間住在外面，就是我父親準備要去住安養院之前，因為房佳相要調到高雄，叫我搬回家住，所以103年9月我就搬回來等語（見本院重訴字卷第113至118頁），足證原告主張非虛。被告雖以：房育英、彭緞妹均曾受雇於原告房育姿，及彭緞妹不否認有收房育姿的錢，且承認房佳相要給予他爭得之房產，而認上開證人所言不足採信云云。然證人房育英陳稱：因房育姿的外勞走了，我有去顧房育姿的兩個小孩，去年9月就沒有顧了，顧了半年等語；證人彭緞妹陳稱：去年快過年的時候，我有去幫房育姿接小孩下課，房育姿有付我一點錢，一個禮拜只有兩三天接小孩下課，去年10月到今年，加起來不到兩三個月，他出國期間就沒有去接送。（被告問：彭緞妹是否於105年5月2日親口說已收了原告房育姿100多萬元，以及房佳相承諾如果得到房子之後，要把房子給證人？）房佳宏那天回去罵房育英，說房育英牆頭草，叫房育英不要來作證，沒有講我有收房育姿的錢，房佳相說如果可以的話他的那一份他不要，要給我等語（見本院重訴字卷第117至118頁），且房育英同為兩造之手足，彭緞妹同為兩造之母，其等協助照顧房育姿之子女，亦為人之常情，自難憑此而認其等前開證言為虛偽不實。
⒉是依前開2位證人之證詞，當初於89年間為購買房屋以供兩
造與父母等家人共同居住使用之用，故而由被告尋找房屋，並由房秀水、房育姿、房佳相及被告共同出資購買系爭不動產，且系爭不動產購入後，確由兩造與父母等家人共同居住使用，至於以被告名義登記為系爭不動產之所有權人，僅係為了以被告名義向銀行辦理較低利率之青年貸款以繳納價金尾款之緣故，該房屋貸款仍約定應連同父母房養費等家用由房育姿、房佳相及被告3人共同出資平均分擔，可證並非其等有將系爭不動產全部歸被告所有之意思，此參系爭不動產確於90年1月5日以被告名義向合庫辦理抵押貸款350萬元及10萬元，且皆由原告房佳相擔任連帶保證人，此有合庫埔墘分行105年5月20日合金埔墘字第1050001822號函及該函所檢送之借據影本、抵押權設定契約書影本、放款帳務資料查詢單等資料附卷可稽（見本院重訴字卷第88至102頁）；以及被告之配偶於101年間，曾數次以簡訊通知原告房育姿將系爭不動產之房貸轉帳至其銀行帳戶內，及原告房育姿回覆已匯入房貸款項之簡訊對話內容（原證8；見本院重訴字卷第70頁），與原告房育姿於永豐商業銀行建成分行、中山分行存款帳戶之歷史往來明細影本各1份、於匯豐（臺灣）商業銀行帳戶之對帳單影本4紙（原證9；見本院重訴字卷第71至79頁）在卷可證。被告雖辯稱原證8之簡訊出現「台灣大哥大4G」之畫面，而台灣大哥大4G為104年9月開通，怎會有101年之對話紀錄云云。然上開原證8之簡訊對話內容係原告於105年5月16日始由手機截圖而提出法院，故該簡訊截圖之左上方出現「台灣大哥大4G」之文字，自無何不合理之處。
⒊職是，倘系爭不動產購入之初，以被告名義登記為所有權人
，係有將系爭不動產全部歸被告所有之意，則何以購入之初即供房秀水、彭緞妹及子女等家人共同居住使用迄今，反係被告於婚後遷出系爭不動產。且以系爭不動產向合庫抵押貸款350萬元用以支付價金尾款之該筆房貸，要由房佳相擔任連帶保證人，以及何以房育姿、房佳相與被告3人要約定共同出資分攤該筆房屋貸款之清償與父母之扶養費。又何以其後被告欲出售系爭不動產時，會與房育姿、房佳相等人間有前開2位證人所證稱雙方對於應將系爭不動產分成幾份有不同意見之爭執。是被告辯稱系爭不動產係其一人所獨資購買，為其一人所有，房貸亦均由其一人所出資繳納云云，與事實不符，洵無足採。
⒋又被告其後自行於96年5月3日以系爭不動產再向合庫借款60
萬元，有借據影本1紙附卷可稽（見本院重訴字卷第93頁），此與89年間買受系爭不動產之價金尾款無涉，故此筆貸款未由原告房佳相為連帶保證人，及此筆貸款由被告自行負擔，乃屬當然；以及前開所述於90年1月5日向合庫抵押貸款之350萬元與10萬元既係以被告名義所貸，則依銀行貸款實務需由被告之銀行帳戶內支付該每期應繳納與合庫之貸款，亦屬當然。是並無法憑此以反證房秀水、房佳相、房育姿與被告間就系爭不動產無借名登記契約關係存在。
⒌至被告提出與房佳相、房育姿之簡訊對話內容（見本院重訴
字卷第29至30頁），辯稱該簡訊中房育姿說將房子賣給她、房佳相回應如果房育姿要接就比較快等語，以及房佳相於104年7月8日之LINE簡訊稱：「你有房產我無恆產」，足證系爭不動產為被告所有一節。則因兩造於是時已就被告欲出售系爭不動產一事發生爭執，此有雙方往來之律師函影本2份與存證信函影本1份在卷可參（見本院司板調字卷第18至27頁），是上開簡訊內容，至多僅能證明房育姿原有買下系爭不動產其他人權利之意願，以及房佳相名下並無不動產，並無法用以證明房佳相、房育姿有承認系爭不動產係屬被告一人所有之意。
㈤綜上，原告主張系爭不動產為房秀水、原告房佳相、房育姿
與被告4人共同出資購買，而借名登記於被告名下，依前開事證，應堪信為真實。
㈥按受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委
任人，民法第541條第2項規定可資參照；又借名登記契約，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人。借名人於借名登記關係消滅後，自得類推適用委任之規定，請求出名人返還借名登記財產。本件系爭不動產係先由房秀水出資60萬元、房育姿與被告各出資20萬元支付頭期款，其餘尾款350萬元則以系爭不動產向合庫辦理抵押貸款支付，並約定該貸款應由房佳相、房育姿與被告3人併同父母之扶養費平均分攤，則其等之真意應係以此約定之出資方式計算其等對系爭不動產之權利比例。至於其等實際有無依約定之方式出資，則與其等對系爭不動產約定之權利比例為何無涉。因此被告聲請向台新銀行調取房佳相自94年至99年於該行之交易明細紀錄以證明房育姿是否確有轉帳與房佳相之事實，核無必要。是兩造對系爭不動產之權利比例應分別為房秀水（由房秀水之全體繼承人即兩造繼承而公同共有）18/135（計算式：60萬元÷450萬元）、房佳相35/135（計算式：350萬元÷3÷450萬元）、房育姿41/135﹝計算式：（20萬元＋350萬元÷3）÷450萬元﹞、被告41/135﹝計算式：（20萬元＋350萬元÷3）÷450萬元﹞。又原告已於起訴前之104年7月2日以國史館郵局000327號存證信函向被告為終止兩造間借名登記契約之意思表示，有上開存證信函影本附卷可稽（原證6；見本院司板調字卷第24至27頁），及以起訴狀繕本送達被告再次為終止與被告間就系爭不動產之所有法律關係（見本院司板調字卷第7頁），並經被告於104年11月17日收受本件起訴狀繕本，有送達證書在卷（見本院司板調字卷第32頁）。從而，原告先位之訴本於借名登記關係消滅後之民法第179條不當得利返還請求權及民法第541條第2項規定，請求被告應將其名下如附表一所示之系爭不動產，依上開權利比例分別移轉登記與原告房佳相、房育姿、兩造公同共有（詳如附表二），即無不合，應予准許。
五、就備位之訴部分：本件原告先位之訴既有理由，則其備位之訴即無庸審酌。
六、從而，原告先位之訴依民法第179條不當得利返還請求權及民法第541條第2項規定，請求被告應將其名下如附表一所示之系爭不動產，依房秀水權利比例18/135移轉登記與兩造（即房秀水之全體繼承人）公同共有、依房佳相權利比例35/135移轉登記與房佳相、依房育姿權利比例41/135移轉登記與房育姿，為有理由，應予准許。又法院判命被告將系爭不動產之所有權移轉登記予原告，係屬命被告為一定意思表示之判決，自判決確定時視為其已為意思表示，故性質上不適宜宣告假執行。因此本件原告就其先位請求陳明願供擔保聲請宣告假執行，即難准許，其此部分假執行之聲請應予駁回。又原告先位之訴為有理由，是其備位之訴本院則無庸審酌。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。
結論：本件原告先位之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 28 日
民事第三庭 法 官 黃信樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 28 日
書記官 李惠茹附表一：
┌───────────────────────────────────────────┬────┐│土地： │ │├─┬─────────────────────────┬─┬──────┬──────┼────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│ │現登記 ││ ├───┬────┬───┬───┬────────┤ ├──────┤權利範圍 │所有權人││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○ 段│ 地 號 │目│平方公尺 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼──────┼────┤│１│新北市○○○區 ○○○段│ │899 │建│2031.00 │10000分之27 │房佳宏 │├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼──────┤ ││２│新北市○○○區 ○○○段│ │899-1 │建│12.00 │10000分之27 │ │├─┴───┴────┴───┴───┴────────┴─┴──────┴──────┴────┤│建物： │├─┬──┬───────┬───────┬──────┬────────────┬──┬────┤│編│ 建 │ │ │ │ 建物面積（平方公尺） │ │現登記 ││ │ │ │ │ │ │權利│所有權人││ │ │ │ │ 建築式樣 │ │ │ ││ │ │ 建物門牌 │ 基地坐落 │ 主要建築 ├───────┬────┤ │ ││ │ │ │ │ 材 料 及 │樓 層 面 積│附屬建物│ │ ││ │ │ │ │ 房屋層數 │ │用途及面│ │ ││號│ 號 │ │ │ │合 計│積 │範圍│ │├─┼──┼───────┼───────┼──────┼───────┼────┼──┼────┤│１│8996│新北市板橋區莊│新北市板橋區文│鋼筋混凝土造│15層：42.74 │陽台： │全部│房佳宏 ││ │ │敬路路221號15 │化段899地號 │18層 │ │7.59 │ │ ││ │ │樓 │ │ │ │花台： │ │ ││ │ │ │ │ │ │4.09 │ │ │├─┼──┴───────┴───────┴──────┴───────┴────┴──┴────┤│備│含共有部分：文化段09071建號，權利範圍10000分之81 ││ │ 文化段09072建號，權利範圍10000分之28 ││考│ │└─┴──────────────────────────────────────────────┘附表二：
┌─┬───┬──────┬───────────┬───────────┬─────────┐│編│ │就附表一不動│依左開比例換算附表一編│依左開比例換算附表一編│依左開比例換算附表││號│ │產之權利比例│號1之土地被告應移轉之 │號2之土地被告應移轉之 │一之建物被告應移轉││ │ │ │應有部分 │應有部分 │之應有部分 │├─┼───┼──────┼───────────┼───────────┼─────────┤│1.│房佳相│35/135 │應有部分945/0000000 │應有部分945/0000000 │ 應有部分35/135 ││ │ │ │（計算式：27/10000× │（計算式：27/10000× │ （計算式：1/1× ││ │ │ │35/135＝945/0000000） │35/135＝945/0000000） │ 35/135＝35/135） ││ │ │ │ │ │ │├─┼───┼──────┼───────────┼───────────┼─────────┤│2.│房育姿│41/135 │應有部分1107/0000000 │應有部分1107/0000000 │ 應有部分41/135 ││ │ │ │（計算式：27/10000× │（計算式：27/10000× │ （計算式：1/1× ││ │ │ │41/135＝1107/0000000）│41/135＝1107/0000000）│ 41/135＝41/135） ││ │ │ │ │ │ │├─┼───┼──────┼───────────┼───────────┼─────────┤│3.│兩造即│18/135 │應有部分486/0000000 │應有部分486/0000000 │ 應有部分18/135 ││ │房秀水│ │（計算式：27/10000× │（計算式：27/10000× │ （計算式：1/1× ││ │之全體│ │18/135＝486/0000000） │18/135＝486/0000000） │ 18/135＝18/135） ││ │繼承人│ │ │ │ ││ │公同共│ │ │ │ ││ │有 │ │ │ │ │└─┴───┴──────┴───────────┴───────────┴─────────┘