臺灣新北地方法院民事判決 105年度重訴字第155號原 告 李清琳訴訟代理人 許朝昇律師複 代理人 王文廷律師被 告 周金敏
李金玲楊林碧霞前 列三人共 同訴訟代理人 黃青鋒律師前 列一人訴訟代理人 楊清和被 告 李燕雪
張啟明陳清雅李和峰李柏震李艷芳李美玉李佳芳李俊德上列當事人間請求確認優先承買權存在等事件，本院於民國105年10月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：三、原告或被告無當事人能力者。原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第249 條第1 項第3 款、第262 條第1項、第2 項分別定有明文。查原告原列周金敏、楊林碧霞、李金玲、林志明、李燕雪、張啟明、陳清雅、李和峰、李柏震、李冠宏、李艷芳、李美玉為被告，惟李冠宏於起訴前之民國102 年6 月16日死亡，有原告提出李冠宏之戶籍謄本1紙在卷可稽，是其既於原告104 年12月29日起訴前死亡，本無當事人能力；又林志明未將其所有新北市○○區○○段○○○○○ ○○○○ ○號土地（下稱系爭399-2 地號土地，以此類推，以下合稱系爭土地）應有部分出售予第三人，嗣原告於本院105 年5 月24日言詞辯論期日，當庭以言詞撤回對於被告李冠宏、林志明之起訴，而李冠宏既於原告104 年12月29日起訴前死亡，本無當事人能力，則原告撤回此部分起訴，自無民事訴訟法第262 條第1 項但書規定之適用，而原告撤回林志明為被告部分，因被告林志明當庭表示對於原告撤回對其之起訴沒有意見（本院卷一第175 頁），即屬適法，應予准許，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項第2 、3 、7 款分別定有明文。查原告原起訴先位聲明（不包含上開撤回起訴部分）為：⒈確認原告就坐落系爭399-2 地號土地（面積226.38平方公尺，權利範圍1000
0 分之1275）有優先購買權存在。⒉被告周金敏、楊林碧霞、李金玲應將系爭399-2 地號土地所有權向新北市三重地政事務所所為之移轉登記（登記字號待查）予以塗銷；被告楊林碧霞、李金玲應按其與被告周金敏所訂定之土地買賣契約之同樣條件，就第一項所示土地與原告訂定書面買賣契約，並於原告給付價金之同時，將該筆土地所有權移轉登記予原告。⒊被告陳清雅、李和峰、李柏震、李艷芳及李美玉應將系爭399-2 地號土地所有權向新北市三重地政事務所所為之移轉登記（登記字號待查）予以塗銷；被告李和峰、李柏震、李艷芳及李美玉應按其與被告陳清雅所訂定之土地買賣契約之同樣條件，就第一項所示土地與原告訂定書面買賣契約，並於原告給付價金之同時，將該筆土地所有權移轉登記予原告。⒋確認原告就坐落系爭400 地號土地（面積313.31平方公尺，權利範圍2100分之737 ）有優先購買權存在。⒌被告周金敏、楊林碧霞、李金玲、李燕雪、張啟明應將系爭40
0 地號土地所有權向新北市三重地政事務所所為之移轉登記（登記字號待查）予以塗銷；被告楊林碧霞、李金玲、李燕雪、張啟明應按其與被告周金敏所訂定之土地買賣契約之同樣條件，就第四項所示土地與原告訂定書面買賣契約，並於原告給付價金之同時，將該筆土地所有權移轉登記予原告。
⒍被告陳清雅、李和峰、李柏震、李艷芳及李美玉應將系爭
400 地號土地所有權向新北市三重地政事務所所為之移轉登記（登記字號待查）予以塗銷；被告李和峰、李柏震、李艷芳及李美玉應按其與被告陳清雅所訂定之土地買賣契約之同樣條件，就第四項所示土地與原告訂定書面買賣契約，並於原告給付價金之同時，將該筆土地所有權移轉登記予原告；備位聲明為：⒈確認原告就系爭399-2 地號土地（面積226.38平方公尺，權利範圍10000 分之1275）有優先購買權存在。⒉確認原告就系爭400 地號土地（面積313.31平方公尺，權利範圍21000 分之737 ）有優先購買權存在。嗣於105 年
5 月24日本院言詞辯論期日，原告當庭以民事變更訴之聲明聲請狀，追加李佳芳、李俊德為被告，並變更其訴之聲明，先位聲明為：⒈確認原告就系爭399-2 地號土地（面積226.38平方公尺，權利範圍10000 分之1275）有優先購買權存在。⒉確認被告李清琳就系爭400 地號土地（面積313.31平方公尺，權利範圍2100分之737 ）有優先購買權存在。⒊被告楊林碧霞、李金玲、李佳芳、李美玉、李和峰、李柏震、李艷芳、李俊德、李燕雪、張啟明及被告周金敏、陳清雅應將系爭399-2 、400 地號土地向新北市（民事變更訴之聲明聲請狀誤為「臺北市」）三重地政事務所所為之所有權移轉登記（登記字號如附表一所示）予以塗銷，被告楊林碧霞、李金玲、李佳芳、李美玉、李和峰、李柏震、李艷芳、李俊德、李燕雪、張啟明應按其與被告周金敏、陳清雅所定之土地買賣契約同樣條件就第一項、第二項所示之土地，與原告訂定書面買賣契約，並於原告給付價金之同時，將該二筆土地之所有權移轉登記予原告；備位聲明為：⒈被告楊林碧霞應給付原告新臺幣（下同）291 萬8,238 元，及自本書狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉被告李燕雪應給付原告1,430 萬3,688 元，及自本書狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒊被告李美玉應給付原告41萬8,119 元，及自本書狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒋原告願供擔保請准宣告假執行。其後原告於105 年9 月20日提出民事變更訴之聲明（二）狀，變更其備位聲明為：⒈被告楊林碧霞應給付原告16
2 萬5,394 元，及自本書狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉被告李燕雪應給付原告62萬6,867元，及自本書狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒊被告李美玉應給付原告41萬8,119 元，及自本書狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒋原告願供擔保請准宣告假執行。經核原告上開訴之聲明之變更，均係主張其對於系爭土地有優先購買權存在，而於先位聲明對被告行使其優先購買權，主張渠等買賣契約為無效，請求塗銷系爭土地應有部分之移轉登記，備位聲明則請求其優先購買權遭侵害之損害賠償，係本於同一請求基礎事實，並基於相同訴訟標的而擴張及減縮應受判決事項之聲明，且未妨礙被告之防禦及訴訟之終結，依首揭法條規定，均不在禁止之列，自應准許。
三、又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查原告主張其為系爭土地及其上建物之所有權人之一，因被告李金玲、楊林碧霞、李燕雪、張啟明、李和峰、李柏震、李艷芳、李美玉、李佳芳、李俊德（下稱被告楊林碧霞等10人）出售渠等所有系爭土地之應有部分，原告依土地法第34條之1 第1 項、第10
4 條之規定，有優先購買權存在，然為被告所否認，兩造間就系爭土地之優先承購權存在與否既有不明，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之，故原告提起本件訴訟，請求確認優先承購權存在，應有即受確認判決之法律上利益。
四、被告李燕雪、李和峰、李柏震、李艷芳、李俊德經合法通知，無正當理由均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其對被告一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
（一）原告為系爭土地及其上建號新北市○○區○○段○ 號（門牌號碼新北市○○區○○路○○○ 巷○ 號）建物（下稱系爭建物）之所有權人之一，且被告楊林碧霞等10人原為系爭土地之所有權人。詎被告楊林碧霞等10人於如附表一所示之期間，出售系爭土地應有部分予被告周金敏、陳清雅。
（二）先位聲明之理由：系爭土地其上有原告所有並辦理保存登記之系爭建物，且為系爭土地之共有人知悉且容忍，而系爭土地其他共有人對於原告占有系爭土地之使用、管理皆未干涉，已有數年之久，可知原告與系爭土地其他共有人間就原告占有使用系爭土地有默示分管契約存在。倘系爭土地共有人按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人縱嗣後將系爭土地應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，應受分管契約之拘束。被告楊林碧霞等10人出售系爭土地應有部分之前，均未履行土地法第104 條第2 項通知原告行使優先購買權，渠等與被告周金敏、陳清雅間就系爭土地應有部分所為買賣契約，不得對抗原告。又原告為系爭土地之共有人，依土地法第34條之1 規定，原告行使優先購買權至少具有債權效力。
（三）備位聲明之理由：
1、原告既為系爭土地共有人之一，縱貴院認原告不得依土地法第104 條之規定，行使優先承購權並對抗被告間之土地買賣契約（假設語氣原告否認之），惟被告楊林碧霞、李美玉、李燕雪於出售系爭土地應有部分時，仍應依土地法第34條之1 規定，通知共有人即原告行使優先承購權，渠等未踐行法定程序，逕將系爭土地應有部分移轉登記予被告周金敏、陳清雅，致原告無法行使其土地法第34條之1第4 項所定優先購買權，侵害原告優先購買權，且該項權利僅具債權效力，無從塗銷登記名義，致原告有不得主張優先購買權之損害，故依民法第184 條第1 項前段規定，請求被告楊林碧霞、李燕雪及李美玉負侵權行為損害賠償責任。
2、原告所受無法行使系爭土地優先購買權之損害，應以如得行使優先購買權時，獲取系爭土地應有部分之客觀價值與應支付價金間之差額，為其所失利益，依被告楊林碧霞、李燕雪、李美玉出售系爭土地應有部分之價金與系爭土地應有部分於出售時之客觀價值，原告請求金額如下：
⑴被告楊林碧霞部分：被告楊林碧霞於104 年出售系爭土地
應有部分，每坪約52萬7,302 元【計算式：363 萬2,171元（買賣契約總價）÷22.8平方公尺×3.31＝527,302 元】。又被告楊林碧霞所有系爭399- 2地號應有部分換算面積為2.43坪（計算式：226.38平方公尺×356/10000 ÷3.31＝2.43坪），買賣價金約為128 萬3, 865元（計算式：
159,305.7 元/ 平方公尺×226.39平方公尺×356/10000＝1,283,865 元）。再被告楊林碧霞所有之系爭399-2 地號土地應有部分於104 年度之市價為290 萬9,259 元（計算式：實價登錄查詢價額1,197,226 元/ 坪×2.43坪＝2,909,259 元），則原告因被告楊林碧霞未依法通知原告行使系爭土地優先承購權，受有162 萬5,394 元之損害（計算式：2,909,259 元－1,283,862 元＝1,625,394 元）。
⑵被告李燕雪部分：被告李燕雪出售系爭400 地號土地應有
部分為28分之6 ，買賣價金為1,000 萬元。又被告李燕雪所有之系爭400 地號土地應有部分換算坪數為20.30 坪（計算式：313.31平方公尺x6/28 ＝20.30 坪），於101 年之市價為1,062 萬6,867 元（計算式：實價登錄查詢價額523,931 元/ 坪×20.30 坪＝10,626,867元，元以下四捨五入）。則原告因被告李燕雪未依法通知原告行使優先購買權，受有62萬6,867 元之損害（計算式：10,626,867元－10,000,000元＝626,867 元）。
⑶被告李美玉部分：被告李美玉出售系爭土地應有部分，其
買賣價金為212 萬元。再被告李美玉所有之系爭土地應有部分換算為坪數1.04坪、1.08坪，共計2.12坪，於104 年之市價為253 萬8,119 元（計算式：實價登錄查詢價額1,197,226 元/ 坪×2.12坪＝2,538,119 元，元以下四捨五入）。被告李美玉未依法通知原告行使優先購買權，原告受有41萬8,119 元之損害（計算式：2,538,119 元－2,120,000 元＝418,119 元）。
（四）為此，爰先位依土地法第104 條及土地法第34之1 條之規定，請求確認優先購買權存在，先位聲明：⒈確認原告就坐落系爭399-2 地號土地（面積226.38平方公尺，權利範圍10000 分之1275）有優先購買權存在。⒉確認原告就坐落系爭400 地號土地（面積313 點31平方公尺，權利範圍2100分之737 ）有優先購買權存在。⒊被告楊林碧霞、李金玲、李佳芳、李美玉、李和峰、李柏震、李艷芳、李俊德、李燕雪、張啟明及被告周金敏、陳清雅應將系爭399-
2 地號、400 地號土地向新北市三重地政事務所所為之所有權移轉登記（登記字號如附表一所示）予以塗銷，被告楊林碧霞、李金玲、李佳芳、李美玉、李和峰、李柏震、李艷芳、李俊德、李燕雪、張啟明應按其與被告周金敏、陳清雅所定之土地買賣契約同樣條件，就第一項、第二項所示之土地，與原告訂定書面買賣契約，並於原告給付價金之同時，將該二筆土地之所有權移轉登記予原告。備位依民法第184 條第1 項前段之規定，請求被告楊林碧霞、李燕雪、李美玉賠償原告無法行使優先購買權所受損害；備位聲明：⒈被告楊林碧霞應給付原告162 萬5,394 元，及自民事變更訴之聲明（二）狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉被告李燕雪應給付原告62萬6,867 元，及自民事變更訴之聲明（二）狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒊被告李美玉應給付原告41萬8,119 元，及自民事變更訴之聲明（二）狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒋原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯意旨：
（一）被告周金敏、李金玲、楊林碧霞答辯稱：
1、被告楊林碧霞、李金玲、張啟明將系爭400 地號土地應有部分75分之2 、75分之5 、28分之1 移轉登記予同為系爭
400 地號土地共有人之被告周金敏，原告不得主張優先購買權。又被告李燕雪為急需償還對外債務，於101 年8 月間出售系爭400 地號土地應有部分前，數度詢問原告是否願以1,000 萬元購買系爭400 地號土地應有部分，已依法通知原告行使優先購買權，原告表示無意願購買，被告李燕雪認其不願意承買，遂以1,000 萬元出售系爭400 地號土地應有部分予被告周金敏。再被告楊林碧霞於出售系爭土地時，曾2 次向原告表示欲出賣土地，原告亦不為買受。
2、原告雖為系爭建物之所有權人之一，惟僅泛稱係基於默示分管協議而為占用，有土地法第104 條第1 項之適用云云，然未舉證其為土地法第104 條第1 項所定之「地上權人、典權人、承租人」，故原告不得主張土地法第104 條第
1 項規定優先承購權。
3、土地法第34條之1 第4 項之優先購買權，性質上係屬與他共有人間之債權性質，縱未依法通知原告得行使優先購買權，原告亦不得主張所有權移轉登記之處分行為無效，並請求塗銷所有權移轉登記及將該系爭土地應有部分出賣並移轉予原告。又被告周金敏於104 年5 月間向被告李金玲購買系爭土地應有部分時，已為系爭土地之共有人；被告周金敏向被告楊林碧霞購買系爭400 地號土地應有部分時，因被告周金敏已向被告李燕雪購買系爭400 地號土地之應有部分並辦理移轉登記完畢，是縱被告李金玲、楊林碧霞未依法通知原告得行使優先購買權，亦不違反土地法第34條之1 第4 項所稱簡化共有關係之意旨，是被告李金玲、楊林碧霞縱未通知原告，亦未侵害其優先購買權。
4、原告所提出原證七之不動產交易實價查詢服務網，其中交易時間為101 年7 月起至102 年5 月止，而交易土地為新北市○○區○○段91至120 、270 至300 、331 至360 、
391 至420 、451 至480 地號土地，每坪交易實價為52萬3,931 元，無法證明即係被告李燕雪於101 年間出售系爭
400 地號土地應有部分予被告周金敏之客觀交易價格。而被告楊林碧霞係於104 年間出售系爭400 地號土地應有部分予被告周金敏，依原告提出之101 年交易期間，更無法證明104 年間之合理客觀交易價格。再者，依原證六之不動產交易實價查詢服務網，其中時間為104 年8 月起至10
4 年12月止，而交易土地為新北市○○區○○段1 至30、
241 至270 、391 至420 、511 至540 地號土地，每坪交易實價為119 萬7,266 元，難遽為證明被告楊林碧霞當時出售系爭399-2 地號土地應有部分予被告周金敏之客觀交易價格。
5、原告主張被告楊林碧霞出售系爭399-2 地號土地，每坪為52萬7,302 元云云，惟被告楊林碧霞係同時出售所有之系爭土地及新北市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭39
9 地號土地）應有部分予被告周金敏，約定價金為363 萬2,171 元，而原告以上開土地總坪數除以價金所得之52萬7,302 元/ 坪為計算基準，然被告楊林碧霞出售系爭399-2地號土地應有部分，每坪約為80、90萬元，與原證六之不動產交易實價查詢服務網所列售價相差不遠，且原告出售上開土地之位置、共有狀態、大小、土地形狀均不相同，亦與該土地之實際價格不同。原告逕行以總價除以總面積換算為每坪價格，並主張較低價格，作為計算損害基礎，有失公允。
6、爰答辯聲明：原告之訴駁回。
（二）被告張啟明答辯稱：被告張啟明只出售系爭400 地號土地予被告周金敏，並未出賣系爭399-2 地號土地，故沒有通知原告應買，至於其他事項要問被告周金敏。爰答辯聲明：原告之訴駁回。
（三）被告陳清雅答辯稱：
1、被告陳清雅信賴系爭土地及系爭399 地號土地之登記現況，於104 年6 月30日，與被告李美玉簽訂買賣契約，約定由被告陳清雅購買其所有之系爭399 地號土地應有部分10
000 分之152 、系爭399-2 地號土地應有部分10000 分之
152 、系爭400 地號土地應有部分700 分之8 ，上開土地每坪100 萬元，買賣價金為300 萬元。被告李艷芳由其代理人即被告李美玉與被告陳清雅簽立買賣契約，約定由被告陳清雅購買其所有之系爭399 地號土地應有部分10000分之152 、系爭399-2 地號土地應有部分10000 分之152、系爭400 地號土地應有部分700 分之8 。被告李和峰及李柏震由其代理人即被告李美玉與被告陳清雅簽立買賣契約，約定由被告陳清雅購買其所有之系爭399 地號土地應有部分10000 分之152 、系爭399-2 地號土地應有部分10
000 分之152 、系爭400 地號土地應有部分700 分之8 ，上開土地每坪100 萬元，買賣價金為300 萬元。
2、被告陳清雅信賴系爭土地登記，受讓取得系爭土地所有權，依民法第759 條之1 及土地法第43條之規定，應受保護。又土地法第104 條之適用應先確認原告對於系爭土地是否有地上權、典權或租賃關係存在之情，依原證一、二之系爭土地之土地登記第二類謄本上未載有地上權、典權存在，且被證4 被告李美玉填載土地登記申請書切結「本件土地無出租，如有不實，出賣人願負法律責任」等文字，顯見系爭土地上並無租賃關係存在，故系爭土地之買賣無民法426 條之2 及土地法第104 條之適用，原告不得主張優先購買權存在。
3、被告陳清雅依法取得系爭土地應有部分，縱認有土地法第34條之1 適用，系爭土地之其他共有人不得主張買賣契約無效，而塗銷系爭土地應有部分之移轉登記。再被告陳清雅向被告李和峰、李柏震、李艷芳購買系爭土地應有部分時，已為系爭土地之共有人，原告就此部分無土地法第34條之1 第4 項之適用。
4、爰答辯聲明：原告之訴駁回。
（四）被告李美玉答辯稱：被告李美玉有出售系爭土地應有部分予被告陳清雅，被告陳清雅於被告李美玉出賣系爭土地應有部分時，並非系爭土地共有人，而被告李美玉對於原告有優先購買權，於出售系爭土地前要通知原告等情，並不清楚。又被告李美玉之長輩曾提及欲出賣系爭土地時，原告沒有回答，其後被告李美玉已出售系爭土地，原告始請求賠償，故被告李美玉不同意原告之上開所請。爰答辯聲明：原告之訴駁回。
（五）被告李佳芳答辯稱：原告沒有與被告李佳芳溝通過。爰答辯聲明：原告之訴駁回。
（六）被告李和峰已於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場，惟其以書狀提出答辯意旨為：原告對於系爭399-2地號土地非土地法第104 條第1 項所定之地上權人、典權人、租地建物之承租人，自不得擴張土地法第104 條第1項適用範圍及於默示分管契約之當事人，故原告不得主張該條之優先承購權。又被告李和峰已出賣系爭399-2 地號土地予被告陳清雅，原告不得依土地法第34條之1 第4 項規定，主張撤銷被告間之買賣關係。爰答辯聲明：原告先、後位之訴均駁回。
（七）被告李柏震已於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場，惟其以書狀提出答辯意旨為：
1、土地法第104 條之規範範圍係對於房屋及土地之租用，並不包括分管協議及默示分管協議，同法條第2 項所稱不得對抗優先購買人之情形，僅限於同法條第1 項之地上權人、典權人、租地建物之承租人，原告既非上開所列之人，自不得擴張土地法第104 條第1 項適用範圍及於默示分管契約之當事人，故原告不得主張該條之優先承購權。
2、被告李柏震已出賣系爭399-2 地號土地應有部分予被告陳清雅，原告不得依土地法第34條之1 第4 項規定，主張撤銷被告間之買賣關係。
3、爰答辯聲明：原告先、後位之訴均駁回。
（八）被告李俊德已於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場，惟其於先前以書狀提出答辯意旨為：
1、被告李俊德本於信賴系爭土地之登記現況，於104 年9 月10日與被告陳清雅簽訂買賣契約時，被告陳清雅已具有系爭土地共有人之地位，其他共有人不得依土地法第34條之
1 第4 項主張優先承購權之存在，是原告不得據此主張買賣為無效而塗銷其依法所為系爭土地應有部分移轉登記。
2、被告李俊德與原告間未有明示或默示分管契約，原告主張依分管契約，請求塗銷被告李俊德與被告陳清雅間之系爭土地應有部分移轉登記，應就該分管契約之存在負舉證之責。又土地法第104 條之適用應先確認原告對於系爭土地是否有地上權、典權或租賃關係存在之情，依原證一、二之系爭土地之土地登記第二類謄本上未載有地上權、典權存在之登記事項，且原告與被告李俊德間並無租賃關係存在，故系爭土地之買賣無民法426 條之2 及土地法第104條之適用，原告不得主張優先承購權存在。
3、爰答辯聲明：原告之訴駁回。
（九）被告李燕雪、李艷芳已於相當時期受合法送達通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作任何聲明或陳述。
三、原告於93年12月22日取得系爭399-2 地號土地所有權（權利範圍10000 分之2267）、於65年6 月29日取得系爭400 地號土地所有權（權利範圍100 分之17）、於65年7 月31日取得坐落於系爭土地及新北市○○區○○段○○○ ○號土地上之系爭建物所有權（權利範圍2 分之1 ）。又被告楊林碧霞等10人原為系爭土地之所有權人，並將渠等所有之系爭土地應有部分以買賣為原因移轉登記予被告周金敏、陳清雅（關於出賣人、買受人、買賣日期、買賣標的、應有部分、登記字號均詳如附表一）等事實，有原告所提出之建物登記第二類謄本1 份、土地登記第三類謄本2 份在卷可查（本院104 年度補字第4605號卷第17至27頁、本院卷一第20至29頁），並有本院依職權調閱之系爭土地之新北市三重地政事務所異動索引3 份在卷可證（本院卷一第90至116 、118 至123 頁），且為原告及被告李金玲、楊林碧霞、張啟明、李和峰、李柏震、李美玉、李佳芳、李俊德所不爭執。又被告李燕雪、李艷芳已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項前段準用同條第1 項前段規定，視同自認，堪認原告上開主張為真實。
四、本件原告主張係系爭土地及其上之系爭建物之所有權人之一，被告楊林碧霞等10人於出賣渠等系爭土地應有部分予被告周金敏、陳清雅時，未通知原告行使土地法第34條之1 第4項及同法第104 條第1 項之優先購買權，爰先位請求確認其優先購買權存在，並依請求被告應將渠等間就系爭土地應有部分之所有權移轉登記塗銷，再由原告依同一條件承買系爭土地後；備位另依民法第184 條第1 項前段，請求被告楊林碧霞、李燕雪、李美玉賠償原告無法依土地法第34條之1 第
4 項行使優先承買權之損害賠償，並聲明如前。被告則以前詞置辯。是本件爭點應為：⒈原告是否得主張土地法第104條第1 項之優先購買權？⒉原告是否得主張土地法第34條之
1 第4 項之優先承買權？⒊原告依土地法第34條之1 第4 項、民法第184 條第1 項前段規定，請求被告楊林碧霞、李燕雪、李美玉負損害賠償責任，是否有理由？茲分述如下：
（一）原告是否得主張土地法第104 條第1 項之優先購買權？
1、按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第
104 條第1 項前段、第2 項後段定有明文。是土地法第10
4 條關於基地或房屋優先購買權之規定，旨在使房屋與基地之所有權合歸於一人所有，使法律關係單純化，以盡經濟上之效用，並杜紛爭。故必須對於基地有地上權、典權或租賃關係之存在，且地上權人、典權人或承租人於基地上有房屋之建築者，始有本條優先購買權之適用（最高法院84年度台上字第83號判決意旨參照）。
2、查：原告主張其對被告享有土地法第104 條第1 項之基地優先購買權，無非以坐落於系爭土地上之系爭建物為其所有，且其與其他共有人就系爭土地存在默示分管契約云云為據。惟以系爭土地並無地上權及典權之設定登記，有上開土地第三類登記謄本2 份在卷可查（本院104 年度補字第4605號卷第19至27頁），又原告亦未能提出租賃契約以證明其對系爭土地有租賃權之存在，自難認其係系爭土地之地上權人、典權人或承租人，縱其所稱之默示分管契約存在（假設語氣，非本院認定之事實），亦難執此主張其享有土地法第104 條第1 項之優先購買權。況原告僅為系爭建物之分別共有人之一，依民法第820 條第1 項所定共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數同意之規定，原告亦難單獨自任為系爭建物之所有權人，並對被告主張優先購買權。準此，原告不得主張土地法第104 條第1 項前段之優先購買權，又其據此依同法條第2 項後段規定，請求塗銷被告間就系爭土地所為之所有權移轉登記，及請求被告楊林碧霞等10人應按同一條件，與原告簽定土地買賣契約，並於原告給付價金之同時，將系爭土地移轉登記予原告等情，均無理由。
（二）原告是否得主張土地法第34條之1 第4 項之優先承買權？
1、按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1 第4 項定有明文。又按土地法第34條之1 第4 項之優先購買權，係屬債權性質，此由該條項用語，與同法第104 條第2 項及耕地三七五滅租條例第15條第3 項用語不同，可以知之。被上訴人相互間就系爭土地應有部分之買賣，既經辦畢所有權移轉登記，則上訴人本於土地法第34條之1 第4 項規定之優先承購權，請求塗銷被上訴人間之所有權移轉登記及將該應有部分出賣並移轉登記於伊，即無可准許（最高法院66年台上字第1530號判例參照）。
2、查：被告楊林碧霞等10人將渠等所有之系爭土地應有部分出賣予被告周金敏、陳清雅，並已辦理所有權移轉登記完畢，有上開土地第三類登記謄本2 份在卷可查（本院104年度補字第4605號卷第19至27頁），揆諸上開說明，土地法第34條之1 第4 項之優先購買權僅有債權效力，是系爭土地既已移轉登記予被告周金敏、陳清雅，原告至多僅得請求損害賠償，應不得對被告主張土地法第34條之1 第4項優先購買權。況被告周金敏於101 年8 月15日向被告李燕雪買受系爭400 地號土地、於104 年4 月28日向被告楊林碧霞買受系爭399-2 地號土地後；被告陳清雅於104 年
7 月15日向被告李美玉買受系爭土地後，均已成為系爭土地之共有人之一，被告周金敏、陳清雅嗣後再向其他共有人購買系爭土地時，與原告係居於相同之共有人地位，原告就此部分自不得再行主張有土地法第34條之1 第4 項優先購買權存在。是原告依此請求確認對系爭土地有優先購買權存在，並據此請求塗銷被告間就系爭土地所為之所有權移轉登記，及請求被告楊林碧霞等10人應按同一條件，與原告簽定土地買賣契約，並於原告給付價金之同時，將系爭土地應有部分移轉登記予原告等情，亦無理由。
（三）原告依土地法第34條之1 第4 項、民法第184 條第1 項前段規定，請求被告楊林碧霞、李燕雪、李美玉負損害賠償責任，是否有理由？
1、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段定有明文。次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條定有明文。至該條第1 項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少之積極的損害。所謂所失利益，則指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害之消極的損害而言（最高法院94年度台上字第1505號判決意旨參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。是原告主張被告楊林碧霞、李燕雪、李美玉對其負有侵權行為損害賠償責任，自應由原告就渠等有侵權行為，並致其受有損害等節負舉證責任，若原告所指之損害為所失利益，亦應證明該項利益係依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益。
2、本件被告楊林碧霞於出賣系爭399-2 地號土地應有部分予被告周金敏、被告李燕雪於出賣系爭400 地號土地應有部分予被告周金敏、被告李美玉於出賣系爭土地予被告陳清雅時，確未依土地法第34條之1 第4 項規定，以同法條第
2 項之要式，通知原告行使其優先購買權，固屬故意或過失不法侵害原告之行為。惟就原告是否受有損害部分，其雖主張其以行使優先購買權時，所獲取系爭土地應有部分之客觀價值與應支付價金間之差額，作為其所失之利益等語，並提出不動產交易實價查詢服務網列印資料2 份（本院卷一第182 頁、本院卷二第66頁）及援引被告陳清雅所提出其與被告李美玉之不動產買賣契約書影本1 份（本院卷一第55至60頁）、被告周金敏所提出其與被告楊林碧霞之土地所有權買賣移轉契約書影本1 份、與被告李燕雪之房地產買賣契約書影本1 份（本院卷一第199 至203 頁）在卷為憑，惟以原告未行使優先購買權購買系爭土地應有部分，未有任何現有財產之減少，自未受積極損害；又其所提出之上開文書證據，至多僅得證明系爭土地鄰近區域之土地於101 、102 年間及104 年間之實價登錄交易行情，及被告楊林碧霞、李燕雪、李美玉出賣系爭土地應有部分之價額，尚無從證明原告當時確有購買系爭土地之意願或已擬定收購系爭土地之計畫。復參以被告楊林碧霞、李燕雪、李美玉均具狀陳稱曾於出賣系爭土地前詢問原告是否願意承買，惟原告均不願買受等語，另被告李金玲於審理中亦陳稱：在此之前我們有請人要賣土地給原告，但是他拒絕等語（本院卷一第175 頁反面），是被告楊林碧霞、李燕雪、李美玉、李金玲所稱曾以口頭詢問原告是否願意承買之通知，雖未必符合土地法第34條之1 第2 項所定通知行使優先購買權之要式，然當可佐證原告於當時顯無收購系爭土地其他應有部分之計畫，自難僅因事後認為被告楊林碧霞等人出售系爭土地之價額低於市價，即謂其預期之利益受有損害。復審酌被告楊林碧霞、李燕雪、李美玉於出售系爭土地之應有部分時，系爭土地除原告外之外，尚有多數共有人存在，若僅因被告楊林碧霞等3 人未通知共有人行使優先購買權之事實，即謂渠等應負所出賣之系爭土地應有部分之客觀價值與應支付價金間之差額，豈非所有未經共有人均得向被告楊林碧霞等3 人請求上開差額作為損害賠償？況以事實上得行使優先購買權之共有人僅有一人，則於其他共有人亦欲行使優先購買權之情形下，亦難保證原告必得以購得被告楊林碧霞等3 人所有系爭土地之應有部分，是被告楊林碧霞等3 人出賣系爭土地應有部分，既有上開不確定性存在，自難謂原告必將因此受有損害。至原告另聲請就被告楊林碧霞等3 人所有之系爭土地應有部分於出賣時之價額為鑑定，惟以該項鑑定結果亦無足以證明原告有何購買系爭土地應有部分之計畫或受有何項損害，故認尚無必要，附此敘明。
3、準此，因認原告就被告楊林碧霞、李燕雪、李美玉未通知其行使優先購買權之行為，致其受有所失利益之損害一節，舉證有所不足，其此部分之請求，為無理由。
五、綜上所陳，原告先位依土地法第104 條、第34之1 條之規定，請求確認優先購買權存在，並請求被告楊林碧霞等10人及被告周金敏、陳清雅應將系爭土地向新北市三重地政事務所所為之所有權移轉登記予以塗銷，被告楊林碧霞等10人應按其與被告周金敏、陳清雅所定之土地買賣契約同樣條件，就系爭土地與原告訂定書面買賣契約，並於原告給付價金之同時，將系爭土地之所有權移轉登記予原告；備位依民法第18
4 條第1 項前段之規定，請求被告楊林碧霞、李燕雪、李美玉賠償原告無法行使優先購買權所受損害，並聲明如前，均無理由，應予駁回。又原告備位聲明請求宣告假執行部分，其備位聲明既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法及未經援用之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
民事第一庭 法 官 張誌洋以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
書記官 洪嘉卿附表一：
┌──┬────┬────┬──────┬─────────┬──────┬────────────┐│編號│ 出賣人 │ 買受人 │ 買賣日期 │ 買賣標的 │ 應有部分 │ 登記字號 ││ │ │ │ （民國） │ │ │ │├──┼────┼────┼──────┼─────────┼──────┼────────────┤│001 │楊林碧霞│ 周金敏 │104年4月28日│系爭399-2地號土地 │10000分之356│104年度重登字第068950號 ││ │ │ │ ├─────────┼──────┤ ││ │ │ │ │系爭400地號土地 │75分之2 │ │├──┼────┼────┼──────┼─────────┼──────┼────────────┤│002 │ 李金玲 │ 周金敏 │104年5月6日 │系爭399-2地號土地 │10000分之356│104年度重登字第074180號 ││ │ │ │ ├─────────┼──────┤ ││ │ │ │ │系爭400地號土地 │75分之5 │ │├──┼────┼────┼──────┼─────────┼──────┼────────────┤│003 │ 李佳芳 │ 周金敏 │104年6月5日 │系爭399-2地號土地 │10000分之107│104年度重登字第093600號 ││ │ │ │ ├─────────┼──────┤ ││ │ │ │ │系爭400地號土地 │375分之5 │ │├──┼────┼────┼──────┼─────────┼──────┼────────────┤│004 │ 李美玉 │ 陳清雅 │104年7月15日│系爭399-2地號土地 │10000分之152│104年度重登字第006980號 ││ │ │ │ ├─────────┼──────┤ ││ │ │ │ │系爭400地號土地 │700分之8 │ │├──┼────┼────┼──────┼─────────┼──────┼────────────┤│005 │ 李和峰 │ 陳清雅 │104年7月27日│系爭399-2地號土地 │10000分之152│104年度重登字第126020號 ││ │ 李柏震 │ │ ├─────────┼──────┤ ││ │ 李艷芳 │ │ │系爭400地號土地 │700分之8 │ │├──┼────┼────┼──────┼─────────┼──────┼────────────┤│006 │ 李俊德 │ 陳清雅 │104年9月10日│系爭399-2地號土地 │10000分之152│104 年度重登字第154930號││ │ │ │ ├─────────┼──────┤ ││ │ │ │ │系爭400地號土地 │700分之8 │ │├──┼────┼────┼──────┼─────────┼──────┼────────────┤│007 │ 李燕雪 │ 周金敏 │101年8月15日│系爭400地號土地 │28分之6 │101 年度重登字第171610號│├──┼────┼────┼──────┼─────────┼──────┼────────────┤│008 │ 張啟明 │ 周金敏 │102年3月13日│系爭400地號土地 │28分之1 │102 年度重登字第053100號│└──┴────┴────┴──────┴─────────┴──────┴────────────┘