臺灣新北地方法院民事判決 105年度重訴字第18號原 告 源氏投資股份有限公司法定代理人 黃天然訴訟代理人 何志恆律師
陳樹村律師訴訟代理人 陳志彥被 告 華拓建設股份有限公司法定代理人 顏志峰
顏敏如黃玉雪被 告 祭祀公業法人臺北縣游光彩法定代理人 游炎川訴訟代理人 張漢榮律師
參 加 人 游清富
游錫金游忠毅游金淵上列當事人間請求確認債權存在等事件，經本院於民國105年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告華拓建設股份有限公司（下稱華拓公司）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按起訴應以訴狀表明當事人及法定代理人，提出於法院為之，又原告之訴有被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理之情形者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第244條第1項第1款、第249條第1項第4款分別定有明文。而民事訴訟法第45條規定「能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力」，是凡不能獨立以法律行為負義務者均無訴訟能力，祭祀公業法人即屬之。本件被告祭祀公業法人臺北縣游光彩原名為「祭祀公業游光彩」，由第三人游明哲於民國97年間當選為代表之管理人，並經該次改選前之管理人即第三人游明財於97年4月14日函請主管機關備查。嗣祭祀公業游光彩於98年9月20日召開第98年度第2次派下員大會，決議變更改制為祭祀公業法人，並通過新章程，於第7條規定設置管理人23名，且由管理人互選1名為主任管理人，任期4年，而變更為法人後，原管理委員會改制續任至任期屆滿（101年3月）為止，有祭祀公業游光彩章程、法人登記證書影本（見本院重訴字卷一第187至189頁、第314至319頁、第151頁）及本院100年度訴字第2425號民事判決、臺灣高等法院101年度上字第1319號民事判決、最高法院102年度台上字第1902號民事裁定、臺灣高等法院103年度重上字第645號確定判決附卷可稽（見本院重訴字卷二第171至196頁、卷一第293至301頁）。準此，游明哲於祭祀公業游光彩變更為祭祀公業法人後續任之主任管理人，任期至101年3月31日屆滿。任期屆滿後，祭祀公業法人臺北縣游光彩雖未見立即改選管理人，而應類推適用公司法第195條第2項前段規定，延長游明哲職務之執行。惟祭祀公業法人臺北縣游光彩已於102年10月27日召開第102年度第一次派下員大會改選其管理人，並於102年11月26日由新任管理人互選游炎川為其主任管理人，有會議紀錄在卷可考（見本院重訴字卷一第158頁、第253至260頁），並有臺灣高等法院103年度重上字第645號駁回游易霖承受訴訟聲明之裁定影本、最高法院105年度台抗字第732號駁回游易霖抗告之確定裁定各1份（見本院重訴字卷一第261至264頁、卷二第168至170頁）在卷可參。據此，祭祀公業法人臺北縣游光彩之法定代理人自102年11月26日起變更為游炎川，應可認定。本件原告於104年11月17日對祭祀公業法人臺北縣游光彩等人提起本件訴訟（見本院重訴字卷一第10頁），仍列游明哲為法定代理人，於法不合，經本院於105年2月26日限期命原告補正（見本院重訴字卷一第166頁），經原告於105年6月14日具狀補正改列祭祀公業法人臺北縣游光彩之法定代理人為游炎川（見本院重訴字卷一第278至280頁），即無不合，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告華拓公司依被告祭祀公業法人臺北縣游光彩100年10月
13日招標公告，參與祭祀公業法人臺北縣游光彩所有坐落新北市○○區○○段783、785、786、787、788、789、790、
769、1071、1072地號等十筆土地（下稱系爭土地）之合建案（下稱系爭合建案）之投標。系爭合建案於100年11月3日進行決標並由華拓公司得標。華拓公司得標後即於100年11月23日與祭祀公業法人臺北縣游光彩簽訂不動產合建開發契約書（原證3；下稱系爭合建契約）。
㈡華拓公司復於100年12月9日邀請原告合作開發系爭土地，並
簽訂合作協議書（參原證4），雙方約定由原告先提供資金新臺幣（下同）6,000萬元，原告所占股份為20%。雙方又於100年12月間簽訂補充協議書（參原證5），由原告再提供資金3,000萬元，與先前提供之資金6,000萬元，合計9,000萬元，原告所占股份則由20%增為30%。嗣雙方於101年9月25日協議原告終止投資，原告自100年12月9日至101年1月9日止，投資金額總計9,000萬元，雙方同意以101年8月28日為投資利潤結算日，華拓公司同意支付2,000萬元之利潤予原告，連同先前投資本金9,000萬元合計1億1,000萬元，然因華拓公司無法立即清償，雙方同意將上開1億1,000萬元轉為借款，並自101年8月29日起計算年利率18%之利息，每月結算1次，結算日及利息支付日為每月28曰，華拓公司保證至遲應於102年3月28日清償本息，雙方並簽立協議書為證（原證6）。惟華拓公司於103年3月28日並未依約清償本息，且遲延利息僅給付至102年10月28日止，之後即未再清償本息。
經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）103年度重訴字第461號民事判決華拓公司應給付原告1億1,000萬元，及自102年10月29日起自至清償日止按年利率18%計算之利息確定在案。
㈢華拓公司與祭祀公業法人臺北縣游光彩於100年12月14日簽
訂「不動產合建開發契約書補充條款」（下稱系爭合建補充條款），雙方同意變更系爭合建契約有關履約保證金之約定內容，亦即雙方確認華拓公司已於簽訂系爭合建契約時履行交付保證金之義務（交付面額各為5,000萬元之支票，票號分別為XD00000000及XD00000000），而就其中票號XD00000000之支票，祭祀公業法人臺北縣游光彩同意交付信託銀行託管，並視同祭祀公業法人臺北縣游光彩已收受履約保證金，待信託完成後，再將該筆履約保證金存入祭祀公業法人臺北縣游光彩之信託帳戶，祭祀公業法人臺北縣游光彩遂將票號XD00000000支票交由新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）託管，然新光銀行拒絕將5,000萬元交付給祭祀公業法人臺北縣游光彩。另就票號XD00000000支票，華拓公司則於100年12月15日將5,000萬元存入祭祀公業法人臺北縣游光彩於新光銀行開立之信託帳戶內，而無任何違約情事，且該筆履約保證金之每月利息亦係由祭祀公業法人臺北縣游光彩支領使用，祭祀公業法人臺北縣游光彩亦自承其將票號XD00000000支票存入兌現，有鈞院103年度建字第4號民事判決第
4、9頁可參。㈣華拓公司與祭祀公業法人臺北縣游光彩間之系爭合建契約及
其他所有簽訂之契約，均因未經祭祀公業法人臺北縣游光彩派下員多數決之同意或事後承認，而經鈞院103年度建字第4號判決認被告間之契約不生效力。則華拓公司即得向祭祀公業法人臺北縣游光彩請求返還其業收取之5,000萬元履約保證金（即祭祀公業法人臺北縣游光彩兌現之票號XD00000000支票）及遲延利息。
㈤綜上所述，原告依強制執行法第120條第2項起訴，並具有確
認利益，且被告2人間之系爭合建契約經鈞院判決無效後，祭祀公業法人臺北縣游光彩即應依民法第179條返還收受之5,000萬元履約保證金及法定遲延利息給華拓公司，故原告除請求確認華拓公司對祭祀公業法人臺北縣游光彩有返還上開履約保證金及遲延利息之債權存在，並依民法第242條代位華拓公司依民法第179條請求祭祀公業法人臺北縣游光彩返還上開履約保證金及利息，並由原告代位受領。
㈥並聲明：（見本院卷一第200頁、卷二第27頁）⒈確認被告華拓公司對被告祭祀公業法人臺北縣游光彩返還5,
000萬元履約保證金債權及自原告所提民事準備一狀繕本送達被告祭祀公業法人臺北縣游光彩翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息債權存在。
⒉被告祭祀公業法人臺北縣游光彩應給付被告華拓公司5,000
萬元，及自原告所提民事準備一狀繕本送達被告祭祀公業法人臺北縣游光彩翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由原告代位受領。
二、被告華拓公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述。
三、被告祭祀公業法人臺北縣游光彩則抗辯：㈠原告主張華拓公司對祭祀公業法人臺北縣游光彩尚有5,000
萬元保證金債權存在，華拓公司怠於行使權利，原告得依民法第242條規定，代位華拓公司對於祭祀公業法人臺北縣游光彩提起給付訴訟，並代為受領，然民法第242條規定係以債務人怠於行使權利為前提，華拓公司對祭祀公業法人臺北縣游光彩提起損害賠償民事事件，雖經鈞院103年度建字第47號民事判決駁回，然現由台灣高等法院104年度建上字第73號審理中，尚未確定。華拓公司於該訴訟事件之主張固不為鈞院所採納，但顯可證明華拓公司並未怠於行使權利，是原告以民法第242條行使代位權，已屬無據。
㈡又按最高法院65年台上字第381號判例：「民法第242條前段
所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。茲債務人對被上訴人之移轉系爭房屋所有權之請求權，尚不得行使，上訴人主張代位其行使，殊非有理。」經查，依系爭合建補充條款第2條約定，履約保證金5,000萬元之支票（票號：
XD0000000）係存入新光銀行信託帳戶﹝戶名：台灣新光商業銀行受託信託財產專戶-華拓建設○○區○○段案（祭祀公業法人台北縣游光彩專用）；帳號0000-00-000000-0號﹞，而據玉山商業銀行函覆鈞院，上揭支票業已兌現，是該帳戶係屬信託財產專戶，應可推論為華拓公司、祭祀公業法人臺北縣游光彩及新光銀行共同訂立信託契約設立之帳戶，在信託契約有效期間內，祭祀公業法人臺北縣游光彩無法單方動用上開款項，縱認華拓公司對祭祀公業法人臺北縣游光彩有5,000萬元之履約保證金債權（假設語氣），但在信託契約約定之信託條件成就前，或訂約當事人（新光銀行、祭祀公業法人臺北縣游光彩及華拓公司三方）合意終止信託契約前，或有法定終止信託契約之事由出現前，華拓公司行使返還5,000萬元履約保證金之債權之條件並未成就而無法行使，依上揭判例意旨，原告主張行使代位權，亦無所據。
㈢祭祀公業法人臺北縣游光彩第一任管理人游明哲因背信案件
，經臺灣高等法院105年度上易字第893號刑事判決背信未遂，處有期徒刑6月確定，依上開刑事判決理由所載：「被告（即游明哲）未經派下員大會之合法決議及授權，私下代理本案公業與證人游紹羲就本案土地成立和解，約定以低於當時市價之價格處分土地，使游紹羲因此取得和解之名義而得以請求移轉本案土地所有權之事證明確，悉為被告所知，本件被告犯行事證明確，其辯解不足採信，應依法論科。」該案雖係針對祭祀公業法人臺北縣游光彩所有之他筆土地，非系爭土地，但判決理由認定游明哲未經派下員大會合法之決議及授權之見解，實與游明哲未經派下員大會決議而與華拓公司簽訂系爭合建契約之情形相同，均屬未依據祭祀公業法人臺北縣游光彩章程第19條、第22條規定，依法提交派下員大會決議，並經由派下員大會派下現員2/3以上出席，出席人數超過3/4之同意而為之，故游明哲與華拓公司所簽訂之系爭合建契約及不動產信託契約、系爭合建補充條款、補充協議等文件俱屬無代理權，對於祭祀公業法人臺北縣游光彩均不生效力。因新北市政府拒絕祭祀公業法人臺北縣游光彩第二屆管理人之報備程序，目前沒有法定代理人可以召開派下員大會以針對承認系爭合建契約等文件與否做出任何之決議。
㈣縱認祭祀公業法人臺北縣游光彩有返還5,000萬元與華拓公
司之義務，然游明哲於履行系爭合建契約時，曾將祭祀公業法人臺北縣游光彩所有坐落於系爭土地上因和解而取得之地上物之事實上處分權輾轉讓與華拓公司，故另案華拓公司所提出之款項明細表中，包括契稅繳款書、自來水繳費收據、電費收據、房屋稅繳款書，而由契稅所載之義務人為華拓公司，顯見祭祀公業法人臺北縣游光彩與系爭土地上之地上物所有權人和解後，將該地上建物之事實上處分權讓與華拓公司，倘若華拓公司要求祭祀公業法人臺北縣游光彩返還5,000萬元之履約保證金，華拓公司亦應將上開建物之事實上處分權返還與祭祀公業法人臺北縣游光彩，故依民法第264條、最高法院91年度台上字第1991號判決意旨，祭祀公業法人臺北縣游光彩得為同時履行抗辯。
㈤答辯聲明：原告之訴駁回。
四、原告主張其對被告華拓公司有1億1,000萬元債權及自102年10月29日起自至清償日止按年利率18%計算之利息債權存在，其就上開債權已取得臺北地院103年度重訴字第461號民事確定判決為執行名義，並持以向本院民事執行處聲請對華拓公司之財產為強制執行，經本院以104年度司執字第93029號受理，執行標的為華拓公司對祭祀公業法人臺北縣游光彩之履約保證金債權（於原告對華拓公司上開債權額範圍內）。嗣經執行法院於104年10月8日核發扣押命令，祭祀公業法人臺北縣游光彩則以華拓公司對其並無任何債權存在無從扣押為由，於104年10月21日具狀對該扣押命令聲明異議之事實，業據提出本院上開執行命令（扣押命令）影本、游光彩祭祀公業上開聲明異議狀影本、臺北地院103年度重訴字第461號民事判決及確定證明書影本等件為證（見本院重訴字卷一第16至18頁、第208至211頁），且經本院調閱臺北地院103年度重訴字第461號民事卷以及本院上開民事執行卷無訛，堪信為真。
五、又原告主張：華拓公司於100年11月23日與祭祀公業法人臺北縣游光彩（由游明哲為法定代理人）簽訂系爭合建契約，並簽發面額各為5,000萬元，票號分別為XD00000000及XD00000000之履約保證支票2紙。而就其中票號XD00000000之支票（下稱系爭支票），已經華拓公司於100年12月15日存入華拓公司、祭祀公業法人臺北縣游光彩就系爭合建案於100年12月5日與受託人新光銀行簽立之「不動產信託契約」所開設於新光銀行之信託帳戶內。然游明哲以祭祀公業法人臺北縣游光彩代表人身分就系爭合建案與華拓公司簽立之系爭合建契約及其他所有契約文件，均因未經祭祀公業法人臺北縣游光彩派下員多數決之同意或事後承認一節，亦據提出「不動產合建開發契約書」影本1份為證（見本院重訴字卷一第20至25頁），並有上開支票影本2紙（見本院重訴字卷一第138頁）、「不動產合建開發契約書補充條款」影本1份（見本院重訴字卷一第146至147頁）、玉山銀行存匯中心103年2月24日玉山個（服二）字第1030213115號函影本1紙（見本院重訴字卷一第149頁）在卷可稽，且經本院調閱本院103年度建字第4號民事卷，有新光銀行與華拓公司、祭祀公業法人臺北縣游光彩間就系爭合建案簽立之「不動產信託契約」影本附於該卷內可證（見上開民事卷一第18至30頁），且為祭祀公業法人臺北縣游光彩所不爭執（見本院重訴字卷二第199至200頁），亦堪認為真。
六、按民法第170條第1項規定：「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。」。次按97年7月1日施行之祭祀公業條例第36條規定：「管理人就祭祀公業法人財產之管理，除章程另有規定外，僅得為保全及以利用或改良為目的之行為。」；第32條規定：「為執行祭祀公業事務，依章程或本條例規定應由派下員大會議決事項時，祭祀公業法人派下員大會出席人數因故未達定額者，得由代表法人之管理人取得第三十三條所定比例派下現員簽章之同意書為之。」、第33條第1、2項規定：「祭祀公業法人派下員大會之決議，應有派下現員過半數之出席，出席人數過半數之同意行之；依前條規定取得同意書者，應取得派下現員二分之一以上書面之同意。但下列事項之決議，應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數超過四分之三之同意；依前條規定取得同意書者，應取得派下現員三分之二以上書面之同意：章程之訂定及變更。財產之處分及設定負擔。解散。」、「祭祀公業法人之章程定有高於前項規定之決數者，從其章程之規定。」。是祭祀公業依法成立祭祀公業法人者，其管理人就財產之處分、設定負擔，以及為保全及以利用或改良為目的以外之管理行為等，皆應依上開規定辦理，否則即屬無權代理，對本人即祭祀公業法人不生效力。因此，祭祀公業法人之管理人倘未依章程及上開相關規定經派下員大會之決議或取得派下員之同意，即就祭祀公業法人之土地以祭祀公業法人名義與他人訂立合建契約，依民法第170條第1項規定，該合建契約對該祭祀公業法人自不生效力。次按「法律行為無效，係指法律行為欠缺有效要件，自始、當然、確定的不發生法律行為之效力而言，自不因當事人之承認而異其效力；此與效力未定之法律行為，其有效與否恆繫於當事人或第三人之承認、允許，尚有不同。民法第113條係就無效之法律行為而為規定；而無權代理人所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，屬效力未定之法律行為，於未經本人承認，對本人不生效力之情形，該本人即非所謂無效法律行為之當事人，自無民法第113條規定之適用。」（最高法院97年度台上字第2392號判決意旨參照）。
七、查游明哲無權代理祭祀公業法人臺北縣游光彩與華拓公司於100年11月23日簽立之系爭合建契約第九條約定，華拓公司就系爭合建案應以支票或銀行履約保證金支付1億元之履約保證金與祭祀公業法人臺北縣游光彩（見本院重訴字卷一第23頁）。次查游明哲無權代理祭祀公業法人臺北縣游光彩與華拓公司於100年12月14日簽立之系爭合建補充條款記載華拓公司已交付祭祀公業法人臺北縣游光彩面額各為5,000萬元，票號分別為XD00000000及XD00000000之支票2紙以為履約保證金支票，而就其中票號XD00000000之系爭支票，雙方同意即日存入祭祀公業法人臺北縣游光彩於新光銀行開立之信託帳戶，並依系爭合建契約之約定於華拓公司領到建築執照正式開工並完成地下室結構工程後10日內無息退還（見本院重訴字卷一第146頁）。而系爭支票於100年12月16日已存入因系爭合建案於新光銀行開立之信託帳戶，有玉山銀行存匯中心103年2月24日玉山個（服二）字第1030213115號函影本可稽（見本院重訴字卷一第149頁），該信託帳戶乃依據受託人新光銀行與委託人華拓公司及祭祀公業法人臺北縣游光彩間就系爭合建案於100年12月5日簽立之「不動產信託契約」所開設之帳戶，亦有上開不動產信託契約附於本院103年度建字第4號卷內可稽（見上開民事卷一第18至30頁），已如前述，上情並經原告及被告祭祀公業法人臺北縣游光彩均表示不爭執（見本院重訴字卷二第199至200頁）。職是，關於上開信託契約之訂立、信託帳戶之開設、系爭支票存入上開信託帳戶等之行為，皆屬系爭合建契約簽立後之履約行為，則游明哲代理祭祀公業法人臺北縣游光彩簽訂系爭合建契約、系爭合建補充條款之行為，乃至於上開各履約行為，自皆屬無權代理之行為，非經本人即祭祀公業法人臺北縣游光彩之承認，對祭祀公業法人臺北縣游光彩不生效力。
八、而被告祭祀公業法人臺北縣游光彩陳稱：因新北市政府拒絕祭祀公業法人臺北縣游光彩第二屆管理人之報備程序，目前沒有法定代理人可以召開派下員大會以針對承認系爭合建契約等文件與否做出任何之決議等語（見本院重訴字卷二第29頁）。職是，游明哲代理祭祀公業法人臺北縣游光彩所為訂立系爭合建契約、訂立系爭合建補充條款，乃至於訂立前開信託契約、開設信託帳戶、受領系爭支票並存入上開信託帳戶等履約行為，皆屬無權代理之行為，且迄未經本人即祭祀公業法人臺北縣游光彩為承認與否之表示，皆仍屬效力未定之法律行為，並非無效，自尚不生因系爭合建契約「無效」，祭祀公業法人臺北縣游光彩應否依民法第179條不當得利返還請求權返還系爭履約保證金與華拓公司之問題甚明。是原告以：系爭合建契約係游明哲無權代理所簽立，應屬無效，故祭祀公業法人臺北縣游光彩應依民法第179條規定返還履約保證金500萬元及法定遲延利息與華拓公司云云，洵屬無據。
九、況系爭合建契約簽立後，游明哲因此無權代理祭祀公業法人臺北縣游光彩所為與華拓公司、新光銀行簽訂前開信託契約並設立信託帳戶，及受領華拓公司簽立之系爭支票存入信託帳戶以為履約保證金等行為，亦皆需經祭祀公業法人臺北縣游光彩承認，始對祭祀公業法人臺北縣游光彩發生效力。換言之，祭祀公業法人臺北縣游光彩迄未承認游明哲上開無權代理之行為，即不能認游明哲代理祭祀公業法人臺北縣游光彩簽立信託契約、開設信託帳戶、受領系爭履約保證金等行為，已對本人即祭祀公業法人臺北縣游光彩發生效力，故雖系爭支票已存入上開信託帳戶內，亦無法因此而認系爭履約保證金已經祭祀公業法人臺北縣游光彩所受領，因此，祭祀公業法人臺北縣游光彩自無何不當得利可言。且倘祭祀公業法人臺北縣游光彩不承認游明哲上開無權代理之行為，則游明哲上開行為將終局對祭祀公業法人臺北縣游光彩不生效力，即不能認系爭履約保證金係本人即祭祀公業法人臺北縣游光彩所收取，則祭祀公業法人臺北縣游光彩對華拓公司自不負有任何返還系爭履約保證金之債務。
十、從而，原告以游明哲無權代理祭祀公業法人臺北縣游光彩簽立系爭合建契約及其他所有契約等文件係「無效」為由，聲明請求確認華拓公司對祭祀公業法人臺北縣游光彩返還5,000萬元履約保證金債權及自原告所提民事準備一狀繕本送達祭祀公業法人臺北縣游光彩翌日起至清償日止按年息5%計算之利息債權存在，並依民法第242條代位華拓公司依民法第179條不當得利返還請求權，請求祭祀公業法人臺北縣游光彩返還5,000萬元履約保證金及自原告所提民事準備一狀繕本送達祭祀公業法人臺北縣游光彩翌日起至清償日止按年息5%計算之利息與華拓公司，並由其代位受領，皆為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。
結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 26 日
民事第三庭 法 官 黃信樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 26 日
書記官 李惠茹