臺灣新北地方法院民事判決 105年度重訴字第188號原 告 平山直人訴訟代理人 陳明宗律師被 告 臺億建築經理股份有限公司法定代理人 紀玉枝訴訟代理人 吳西源律師被 告 嘉泉建設股份有限公司法定代理人 王凱裕上列當事人間履行契約事件，經本院於民國105年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告嘉泉建設股份有限公司應給付原告新臺幣貳佰肆拾壹萬伍仟元。
被告嘉泉建設股份有限公司應給付原告新臺幣陸佰玖拾萬元及自民國一○五年六月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告嘉泉建設股份有限公司負擔四分之三、原告負擔四分之一。
本判決第一項於原告以新臺幣捌拾萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣貳佰參拾萬元為被告供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：被告嘉泉建設股份有限公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，復核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告嘉泉建設股份有限公司 (下稱嘉泉公司)就坐落於新北
市○○區○○段691-1、691-2、697、697-1、698、699、
700、701、702、703、704、705、705-1、706、707、708、
709、710、711、712、713、714、714-1、717、718、719、
720、721、723地號共計29筆土地推出嘉泉名璽建案（下稱系爭建案）；而訴外人張承宇於民國 (下同)102 年6月14日與被告嘉泉公司簽立系爭房地買賣契約書，以新臺幣（下同）720萬元承購嘉泉名璽大樓編號B4棟17樓之預售屋及地下5層編號44號車位（下稱系爭預售屋）。嗣後，訴外人張承宇於102年11月14日經被告嘉泉公司同意，將系爭預售屋之一切權利義務移轉予原告，是原告承受系爭預售屋買受人之地位，得依系爭買賣契約向被告嘉泉公司主張權利。
㈡系爭買賣契約書第8條約定：「（申請開工及取得使用執照
期限）乙方（即被告）應於民國100年6月30日前申報開工，並於開工核准之日起1000個日曆天以前完工」。系爭建案至遲應於100年6月30日開工，而依開工日起算1000日曆天，至遲應於103年3月26日完工；惟系爭建案迄今仍未完工，已逾完工期日近二年；而被告嘉泉公司有給付遲延之情事，然被告嘉泉公司所負之出賣人給付義務並不因此消滅。是原告依系爭買賣契約書第8條約定及民法第348條第1項規定，請求被告嘉泉公司於系爭建案完工辦理第一次保存登記後，將如附圖一所示B4棟17層平面圖之住宅，面積共25.78坪，及如附圖二所示地下5層編號第44號平面車位，併上開建物之土地應有部分，移轉登記所有權予原告並點交予原告，應屬有理。
㈢因被告臺億建築經理股份有限公司 (下稱臺億公司)亦陳述
：「原告所提原證一房地買賣契約書，被告不知情」，足見被告嘉泉公司並未通知被告臺億公司將系爭不動產於完成建物所有權第一次登記後依信託契約約定移轉登記予被告嘉泉公司，可證被告嘉泉公司已怠於向被告臺億公司行使權利。雖被告嘉泉公司已給付遲延，但被告嘉泉公司所負之出賣人給付義務並不因此消滅，且被告嘉泉公司已怠於行使權利，業如上述，是原告依民法第242條規定及系爭買賣契約書第8條約定及民法第348條第1項規定，代位被告嘉泉公司請求被告臺億公司於系爭建案興建完成，並於建物所有權登記後，將原告購買之系爭預售屋及座落土地應有部分移轉登記予被告嘉泉公司，被告嘉泉公司再移轉登記予原告，即屬有理；是被告臺億公司辯稱：「被告受託處理本信託案，仍在繼續中，原告率依代位權起訴主張，顯於法不合」，容有誤會。
㈣經媒體報導，原告始知被告嘉泉公司發生財務危機等情事，
雖被告嘉泉公司也曾通知原告違約情事，但現已避不見面，原告購買系爭建案之預售房地是因待完工時可遷入住居，卻因被告嘉泉公司避不見面，原告對被告嘉泉公司請求移轉系爭預售屋所有權之債權將無法實現，日後無從取得系爭建案之不動產所有權，畢生努力將成泡影，是原告依民法第242條之規定，代位被告嘉泉公司請求被告臺億公司於系爭建案興建完成，並於建物所有權登記後，將原告購買之系爭預售屋及座落土地應有部分移轉登記予被告嘉泉公司，被告嘉泉公司再移轉登記予原告。又系爭買賣契約書第8條約定：「乙方如逾期未申報開工或未取得使用執照者，每逾壹日應給付甲方已付之本約價款萬分之五計算之遲延利息予甲方；若逾期三個月仍未申報開工或未取得使用執照，則視同乙方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理。」；而被告嘉泉公司未依系爭買賣契約所載時程完工並取得使用執照，截至105年2月24日止，已逾700日；而原告已依契約之約定，給付被告嘉泉公司價金690萬元價款。是原告依系爭買賣契約書第8條約定請求被告給付嘉泉公司2,415,000元之遲延利息（計算式：6,900,000元×700日×0.0005＝0000000元），亦屬有理。
㈤倘認原告先位聲明之主張並無理由（此為假設語），惟被告
嘉泉公司未依系爭預售屋買賣履行，且系爭建案之起造人既為被告臺億公司，於系爭建案完工後被告嘉泉公司亦非不動產所有權人，顯屬可歸責於被告嘉泉公司之事由致給付不能；而原告承購系爭預售屋，已支付價款690萬元，此為原告所受損害，原告爰依民法第226條第1項規定請求被告嘉泉公司賠償690萬元，應為法所允。
㈥先位聲明：1.被告臺億建築經理股份有限公司就坐落於新北
市○○區○○段691-1、691-2、697、697-1、698、699、
700、701、702、703、704、705、705-1、706、707、708、
709、710、711、712、713、714、714-1、717、718、719、
720、721、723地號共計29筆土地上，依新北市政府98中建字第00000-00號建造照完工建物，於辦理第一次保存登記後，應將如附圖一所示B4棟17層平面圖之住宅，面積25.78坪，及如附圖二所示地下五層編號第44號平面車位，併上開建物之土地應有部分，移轉登記所有權予被告嘉泉公司，被告嘉泉公司再移轉登記予原告。2.被告嘉泉公司應給付原告2,415,000元。3.第一、二項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：1.被告嘉泉公司應給付原告690萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2.第一項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告臺億公司辯稱：㈠被告嘉泉公司與地主就座落於新北市○○區○○段○○○○○○
○○號土地進行土地開發案，為使工程順利興建完工，與臺億公司及銀行成立信託契約等，被告依信託契約等約定，為地主與嘉泉公司管理信託財產，有關信託財產之管理及運用亦悉依嘉泉公司及地主與被告間之信託契約及相關約定為之。原告主張其前手張承宇向嘉泉公司購買B4棟17樓房屋及地下5層編號44號車位，為被告所不知。原告及張承宇與嘉泉公司間之買賣契約，原告應就其主張之法律關係向嘉泉公司主張。原告若依法得向嘉泉公司主張權利，嘉泉公司若亦得依信託契約向被告主張信託利益。依法必須達於可行使之狀態，且債務人怠於行使權利時，方得適用。被告受託處理本信託案，仍在繼續中，原告率依代位權起訴主張，顯於法不合。
㈡本件原告若依法得向嘉泉公司主張權利，於將來興建完工後
之房屋，被告臺億公司依法登記為所有權人，信託人嘉泉公司及地主必須依信託契約先清償一切債務及稅捐、信託等一切費用，否則，受託人臺億公司得不予返還信託財產，並得處分該信託財產抵償之。嘉泉公司將來若依信託契約向被告主張信託利益，須依約清償債務、稅捐及信託等費用。被告受託處理本信託案，仍在繼續續建中，原告率依代位權起訴主張，顯於法不合。
㈢依104年9月18日之信託契約第二條載：「信託當事人：…續
建工程之資金提供者：甲2方」、第十四條第1項載：「信託關係消滅時，信託財產之歸屬及交付方式：… (一)…信託專戶內之款項於完納稅捐並扣除本契約所應支付之各項費用後，如有剩餘，返還甲1方、乙方，如有不足，則由甲1方補足。(二)甲1方、乙方同意於辦理塗銷信託時，依合作契約之約定，須辦理建物追加設定第一順位抵押權登記予丙方後，丁方始得將信託財產變更登記回復予甲1方、乙方。」、第2項載：「甲1方、乙方未依本契約及合作契約之約定支付相關費用、清償一切債務或返還丙方出資金額及應得利潤前，丁方得不予返還信託財產，並得處分該信託財產抵償之，甲1方、乙方不得異議。」，足證本案續建於將來取得使用執照後，依契約約定，被告臺億公司將土地及房屋移轉於地主等人前，地主及嘉泉公司必須先給付銀行融資貸款、續建資金投資者之借款及利潤及稅金、信託費用及各項費用。且地主及嘉泉公司要求辦理塗銷信託登記時，須辦理建物追加設定第一順位抵押權予融資銀行(丙方)。否則，臺億公司得不予返還信託財產，並得處分該信託財產抵償。是縱於取得使用執照後，若嘉泉公司對原告有給付遲延情事，嘉泉公司仍不得請求臺億公司移轉系爭房屋及土地之所有權，原告率依代位主張權利，顯依法不合，應予駁回。再依信託法第39、40、41條之規定，信託財產不足清償費用及債務前，受託人得拒絕將信託財產交付受益人。信託人之債權人依法亦不得代位請求。
㈣地主、嘉泉公司與臺億公司等人於103年12月23日簽立之信
託契約書第16條亦載：「信託關係消滅時，信託財產之歸屬及交付方式…(二)甲、乙方同意於辦理塗銷信託登記時，依合作契約之約定，須辦理建物追加設定第一順位抵押權登記予丁方後，丙方始得將信託財產變更登記回復予甲、乙方。
二、乙方未依本契約及合作契約之約定支付相關費用、清償一切債務或返還丁方出資金額及應得利潤前，丙方得不予返還信託財產，並得處分該信託財產抵償之，乙方不得異議。
三、信託關係消滅後，若因本專案之不動產本身瑕疵所生或有應支付之相關費用(包括但不限於稅捐、管理費)，仍應由乙方自行負責及負擔。」。益證原告依代位請求，顯無理由。
㈤聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請宣告准予免假執行。
三、被告嘉泉公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、就原告先位聲明請求部分：㈠查原告先位聲明第一項請求被告臺億公司移轉登記系爭不動
產所有權予被告嘉泉公司，被告嘉泉公司再移轉登記予原告部分，與備位聲明具有不能併存之關係。至於原告先位聲明第二項請求被告嘉泉公司給付遲延利息部分，與備位聲明不具有不能併存之關係，性質上仍屬客觀訴之合併關係，均應予審理，先予敘明。
㈡就原告先位聲明第一項請求被告臺億公司移轉登記系爭不動
產所有權予被告嘉泉公司，被告嘉泉公司再移轉登記予原告部分而言：
1.按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條定有明文。又該條所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言；債權人得代位行使者為債務人之權利，而非自己之權利，若債務人並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院65年台上字第381號判例、70年度台上字第2643號判決意旨參照）。
2.查系爭建案土地地主、被告嘉泉公司與被告臺億公司等人早於103年12月23日即簽立信託契約書，由地主及被告嘉泉公司將包含系爭建案土地、興建中及興建完工之建物在內之財產信託與被告臺億公司，其中第16條約定：「信託關係消滅時，信託財產之歸屬及交付方式…(二)甲、乙方（即地主與被告嘉泉公司）同意於辦理塗銷信託登記時，依合作契約之約定，須辦理建物追加設定第一順位抵押權登記予丁方（信託關係人，即提供本專案之興建資金者）後，丙方（即被告臺億公司）始得將信託財產變更登記回復予甲、乙方。二、乙方未依本契約及合作契約之約定支付相關費用、清償一切債務或返還丁方出資金額及應得利潤前，丙方得不予返還信託財產，並得處分該信託財產抵償之，乙方不得異議。三、信託關係消滅後，若因本專案之不動產本身瑕疵所生或有應支付之相關費用(包括但不限於稅捐、管理費)，仍應由乙方自行負責及負擔。」（本院卷第100-112頁）
3.之後，系爭專案地主（甲1方）、被告嘉泉公司（乙方）、續建建商資金提供者（甲2方）等人再與被告臺億公司（丁方）於104年9月18日簽訂信託契約，將前述包含系爭建案土地、興建中及興建完工之建物在內之財產信託與被告臺億公司，其中第14條第1項約定：「「信託關係消滅時，信託財產之歸屬及交付方式：…(一)…信託專戶內之款項於完納稅捐並扣除本契約所應支付之各項費用後，如有剩餘，返還甲1方、乙方，如有不足，則由甲1方補足。
(二)甲1方、乙方同意於辦理塗銷信託時，依合作契約之約定，須辦理建物追加設定第一順位抵押權登記予丙方（即融資銀行）後，丁方始得將信託財產變更登記回復予甲1方、乙方。」、第2項約定：「甲1方、乙方未依本契約及合作契約之約定支付相關費用、清償一切債務或返還丙方出資金額及應得利潤前，丁方得不予返還信託財產，並得處分該信託財產抵償之，甲1方、乙方不得異議。」（本院卷第79-86頁）。
4.由上約定可知，於系爭信託關係消滅時，被告嘉泉公司始可向被告臺億公司請求移轉系爭不動產所有權，而今系爭信託關係尚存續中，被告嘉泉公司尚未有權向被告臺億公司請求移轉登記系爭不動產所有權。依照前揭說明，被告嘉泉公司對被告臺億公司之請求權尚未發生，原告自無從代位嘉泉公司請求被告臺億公司移轉登記系爭不動產所有權予被告嘉泉公司。又縱認系爭信託關係已消滅，被告嘉泉公司對被告臺億公司之請求權亦非當然發生，依前述第二份信託契約第14條所載，被告嘉泉公司須完納稅捐並扣除信託契約所應支付之各項費用，並將建物追加設定第一順位抵押權登記予融資銀行後，方得將信託財產變更登記回復。
5.從而，原告主張代位之權利既尚未發生，原告先位聲明第一項主張為無理由，無法准許。
㈡就原告先位聲明第二項請求部分：
1.系爭買賣契約書第8條約定：「（申請開工及取得使用執照期限）乙方（即被告）應於民國100年6月30日前申報開工，並於開工核准之日起1000個日曆天以前完工，完工日期以主管機關核發建物使用執照之日期為認定標準。..，乙方如逾期未申報開工或未取得使用執照者，每逾壹日應給付甲方已付之本約價款萬分之五計算之遲延利息予甲方；若逾期三個月仍未申報開工或未取得使用執照，則視同乙方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理。」（本院卷第19頁）
2.依此約定，被告嘉泉公司至遲應於103年3月26日完工，惟系爭建案迄今仍未完工取得使用執照，業經兩造陳明在卷，且為被告嘉泉公司所不爭執，自應認定屬實。故被告嘉泉公司既未依系爭買賣契約所載時程完工並取得使用執照，截至105年2月24日止，已逾700日。而原告已依契約之約定，給付被告嘉泉公司價金690萬元價款，有付款明細附卷可稽（本院卷第31頁）。是原告依系爭買賣契約書第8條約定請求被告嘉泉公司給付2,415,000元之遲延利息（計算式：6,900,000元×700日×0.0005＝0000000元），即屬有理由，應予准許。
五、就原告備位聲明請求被告嘉泉公司應給付原告690萬元部分：
㈠按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。
㈡原告主張被告嘉泉公司未依系爭預售屋買賣履行，且系爭建
案之起造人既已變更為被告臺億公司（本院卷第40頁），於系爭建案完工後被告嘉泉公司亦非不動產所有權人，顯屬可歸責於被告嘉泉公司之事由致給付不能；而原告承購系爭預售屋，已支付價款690萬元，此為原告所受損害等事實，業據提出房地買賣契約書、房地分期付款表、讓與同意書、新北市○○○○○路執照存根影像查詢系統等件影本為證，核屬相符。而被告嘉泉公司經合法通知均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項前段規定，應視同自認，是原告之主張堪信為真。
㈢從而，被告嘉泉公司依房地買賣契約書之約定所負移轉系爭
不動產所有權之給付義務既已陷於給付不能，且屬可歸責於債務人之事由，依前開規定，原告自得請求被告嘉泉公司賠償損害690萬元。
六、綜上所述，原告依買賣契約第8條約定請求被告嘉泉公司給付遲延利息2,415,000元，及依民法第226條第1項規定請求損害賠償690萬元及自起訴狀繕本合法送達被告翌日即105年6月3日起按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件原告勝訴部分，原告陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。
八、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不影響本判決結果，爰不再逐一論駁，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 7 月 18 日
民事第二庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 18 日
書記官 蔡忠衛