臺灣新北地方法院民事判決 105年度重訴字第189號原 告 黃敏華訴訟代理人 陳明宗律師被 告 臺億建築經理股份有限公司法定代理人 紀玉枝訴訟代理人 吳西源律師被 告 嘉泉建設股份有限公司法定代理人 王凱裕上列當事人間請求履行契約事件，經本院於民國105 年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告嘉泉建設股份有限公司應給付原告新臺幣壹佰參拾柒萬貳佰伍拾元。
被告嘉泉建設股份有限公司應給付原告新臺幣肆佰壹拾貳萬貳仟元，及自民國一百零五年七月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告嘉泉建設股份有限公司負擔百分之五十八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾伍萬柒仟元為被告嘉泉建設股份有限公司供擔保後，得假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹佰參拾柒萬肆仟元為被告嘉泉建設股份有限公司供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、被告嘉泉建設股份有限公司（下稱嘉泉公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，復核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。原告原起訴之先位聲明為：㈠被告臺億建築經理股份有限公司（下稱被告臺億公司）就坐落新北市○○區○○段691-1 、691-2 、697 、697-1 、698 、699 、700 、701 、702 、
703 、704 、705 、705-1 、706 、707 、708 、709 、71
0 、711 、712 、713 、714 、714-1 、717 、718 、719、720 、721 、723 地號共計29筆土地（下稱系爭29筆土地）上，依新北市政府98中建字第00000-00號建造執照完工建物，於辦理第一次保存登記後，應將B5棟13層平面圖之住宅，面積共25.38 坪，及地下5 層編號第28號平面車位，併上開建物之土地應有部分（下合稱系爭預售屋）之所有權移轉登記予被告嘉泉公司，被告嘉泉公司再移轉登記予原告；㈡被告嘉泉公司應給付原告新臺幣（下同）137 萬250 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；備位聲明則為：被告嘉泉公司應給付原告412 萬2,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣於訴訟中請求先審理前開先位聲明第㈠項，如無理由再審理先位聲明第㈡項及備位聲明（見本院卷二第17頁），核僅係就其主張審理順序為法律上陳述之更正，非為訴之變更，與上開規定相符，應予准許，先予敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠被告嘉泉公司就坐落系爭29筆土地推出嘉泉名璽建案（下稱
系爭建案），而訴外人林淑雯於民國100 年3 月31日與被告嘉泉公司簽立買賣契約書（下稱系爭買賣契約），以806 萬元承購系爭預售屋。林淑雯嗣於100 年11月18日將系爭預售屋之一切權利義務移轉予訴外人牟雅韻（後更名為牟芊諭），牟雅韻復於102 年12月26日將系爭預售屋之一切權利義務移轉予原告，並將其已與原告簽立讓與同意書一事通知被告嘉泉公司，是原告承受系爭預售屋買受人之地位，得依系爭買賣契約向被告嘉泉公司主張權利。
㈡依照系爭買賣契約第8 條約定：「（申請開工及取得使用執
照期限）乙方（即被告嘉泉公司）應於民國100 年6 月30日前申報開工，並於開工核准之日起1000個日曆天以前完工…」，系爭建案至遲應於100 年6 月30日開工，而依開工日起算1,000 日曆天，至遲應於103 年3 月26日完工，惟系爭建案迄今仍未完工，已逾完工期日近2 年，被告嘉泉公司有給付遲延之情事，然被告嘉泉公司所負之出賣人給付義務並不因此消滅，是原告依系爭買賣契約第8 條約定及民法第348條第1 項規定，請求被告嘉泉公司於系爭建案完工辦理第一次保存登記後，將系爭預售屋之所有權移轉登記並點交予原告。
㈢因被告臺億公司曾向原告、系爭建案之其他承購戶及系爭建
案自救會表示，被告嘉泉公司與被告臺億公司簽立有信託契約，系爭建案之土地及工程均有辦理信託，經自救會訪查，系爭建案之土地信託登記為被告臺億公司，系爭建案之起造人亦為被告臺億公司，足證系爭建案之土地及工程均信託予被告臺億公司，而依被告臺億公司提出其與系爭建案地主、嘉泉公司、續建興建商於104 年9 月18日簽訂信託契約（下稱104 年9 月18日信託契約）第3 條約定，被告嘉泉公司於系爭建案完工後，可得請求被告臺億公司交付及移轉房地所有權，原告應可代位被告嘉泉公司向被告臺億公司請求，是依被告嘉泉公司與被告臺億公司之信託契約及信託法第65條規定，被告臺億公司應於系爭建案興建完工辦妥所有權登記後，將系爭預售屋之所有權移轉登記予被告嘉泉公司。
㈣而經媒體報導，原告始知被告嘉泉公司發生財務危機等情事
，被告嘉泉公司雖曾寄發通知書予原告，但現已避不見面，原告購買系爭建案之預售屋即是因預售屋按工程繳款較為寬裕，待完工時可遷入住居，卻因被告嘉泉公司避不見面，原告對被告嘉泉公司請求移轉系爭預售屋所有權之債權將無法實現，日後無從取得系爭預售屋之不動產所有權，畢生努力將成泡影，是原告依民法第242 條之規定，代位被告嘉泉公司請求被告臺億公司於系爭建案興建完成，並於建物所有權登記後，將原告購買之系爭預售屋移轉登記予被告嘉泉公司，被告嘉泉公司再移轉登記予原告。
㈤又依系爭買賣契約第8 條約定：「…乙方（即被告嘉泉公司
）如逾期未申報開工或未取得使用執照者，每逾壹日應給付甲方（即原告）已付之本約價款萬分之五計算之遲延利息予甲方；若逾期三個月仍未申報開工或未取得使用執照，則視同乙方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理。」而被告嘉泉公司迄自本件起訴，均未依系爭買賣契約所載時程完工並取得使用執照，已逾700 日，原告已依契約之約定，按期給付被告共計391 萬5,000 元價款。是原告依系爭買賣契約第
8 條約定請求被告嘉泉公司給付137 萬250 元之遲延利息（計算式：3,915,000 元×700 日×0.0005 =1,370,250 元）。
㈥倘認原告不得代位被告嘉泉公司請求被告臺億公司將系爭預
售屋所有權移轉登記予被告嘉泉公司，被告嘉泉公司再移轉所有權登記予原告，惟被告嘉泉公司未依系爭預售屋買賣履行，且系爭建案之起造人既為被告臺億公司，於系爭建案完工後被告嘉泉公司亦非不動產所有權人，顯屬可歸責於被告嘉泉公司之事由致給付不能，而原告承購系爭預售屋，已支付價款391 萬5,000 元及仲介費用20萬7,000 元，共計412萬2,000 元，此為原告所受損害，原告爰依民法第226 條第
1 項規定，請求被告嘉泉公司賠償412 萬2,000 元等語。㈦並聲明：
⒈先位聲明：
⑴被告臺億公司就坐落系爭29筆土地上，依新北市政府98中建
字第00000-00號建造執照完工建物，於辦理第一次保存登記後，應將系爭預售屋之所有權移轉登記予被告嘉泉公司，被告嘉泉公司再移轉登記予原告。
⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴被告嘉泉公司應給付原告137 萬250 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑵被告嘉泉公司應給付原告412 萬2,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告臺億公司則以：㈠被告嘉泉公司與地主就坐落新北市○○區○○段○○○ ○○○○
○號土地進行土地開發案，為使工程順利興建完工，曾於10
3 年12月23日與被告臺億公司簽訂信託契約（下稱103 年12月23日信託契約），嗣後復與地主、續建興建商及被告臺億公司簽訂104 年9 月18日信託契約，依104 年9 月18日信託契約第11條第2 項約定：「…本信託之受益人為甲1 方、乙方而非買方，且丁方係為甲1 方、乙方管理信託財產，就信託財產之管理運用悉依與甲1 方、乙方與丁方間之信託契約及建築經理服務契約為之。」、第11條第3 項約定：「甲1方保證就信託財產之土地享有合法之所有權、使用權、處分權及建築之權利，且除本契約或本專案之合作契約另有約定外，第三人無法對該土地或興建中建物主張任何權利。信託存續期間或信託關係消滅後，因信託財產本身之瑕疵所造成之損害，由甲1 方自行負擔。」等語，103 年12月23日信託契約第11條第2 項、第3 項亦作相同約定，足證信託契約存在於地主、嘉泉公司與臺億公司及資金提供者與融資銀行間，契約以外之第三人（如原告）對系爭土地及建物不得主張權利。原告若對被告嘉泉公司有任何權利，不能對被告臺億公司主張。另原告稱其前手林淑雯、牟雅韻向被告嘉泉公司購買系爭預售屋，為被告臺億公司所不知。原告及其前手與被告嘉泉公司間之買賣契約，原告應就其主張之法律關係向被告嘉泉公司請求。
㈡又依103 年12月23日信託契約第16條約定：「信託關係消滅
時，信託財產之歸屬及交付方式：㈡甲、乙方同意於辦理塗銷信託登記時，依合作契約之約定，須辦理建物追加設定第一順位抵押權登記予丁方後，丙方始得將信託財產變更登記回復予甲、乙方。乙方未依本契約及合作契約之約定支付相關費用、清償一切債務或返還丁方出資金額及應得利潤前，丙方得不予返還信託財產，並得處分該信託財產抵償之，乙方不得異議。信託關係消滅後，若因本專案之不動產本身瑕疵所生或有應支付之相關費用（包括但不限於稅捐、管理費），仍應由乙方自行負責及負擔。」等語，可知原告若依法得向被告嘉泉公司主張權利，於將來興建完工後之房屋，被告臺億公司依法登記為所有權人，信託人即被告嘉泉公司必須依信託契約先清償一切債務及稅捐、信託等一切費用，否則，受託人即被告臺億公司得不予返還信託財產，並得處分該信託財產抵償之。是被告嘉泉公司將來若依信託契約向被告臺億公司主張信託利益，須依約清償債務、稅捐及信託等費用，依法達於可行使之狀態，且債務人怠於行使權利時，方有代位權之適用。被告臺億公司受託處理本信託案，仍在繼續中，原告率依代位權起訴主張，顯於法不合。
㈢另依104 年9 月18日信託契約第2 條信託當事人第5 項記載
：「續建工程之資金提供者：甲2 方」、第14條第1 項記載：「信託關係消滅時，信託財產之歸屬及交付方式：…㈠…信託專戶內之款項於完納稅捐並扣除本契約所應支付之各項費用後，如有剩餘，返還甲1 方、乙方，如有不足，則由甲
1 方補足。㈡甲1 方、乙方同意於辦理塗銷信託時，依合作契約之約定，須辦理建物追加設定第一順位抵押權登記予丙方後，丁方始得將信託財產變更登記回復予甲1 方、乙方。
」、同條第2 項記載：「甲1 方、乙方未依本契約及合作契約之約定支付相關費用、清償一切債務或返還丙方出資金額及應得利潤前，丁方得不予返還信託財產，並得處分該信託財產抵償之，甲1 方、乙方不得異議。」等語，益證本案續建於將來取得使用執照後，依契約約定，被告臺億公司將土地及房屋移轉於地主等人前，地主及被告嘉泉公司必須先給付銀行融資貸款、續建資金投資者之借款及利潤及稅金、信託費用及各項費用，且地主及被告嘉泉公司要求辦理塗銷信託登記時，須辦理建物追加設定第一順位抵押權予融資銀行即丙方，否則，被告臺億公司得不予返還信託財產，並得處分該信託財產抵償，是縱取得使用執照，若被告嘉泉公司對原告有給付遲延情事，被告嘉泉公司仍不得請求被告臺億公司移轉系爭房屋及土地之所有權，原告率依代位主張權利，顯依法不合。
㈣再依信託法第39、40、41條之規定，信託財產不足清償費用
及債務前，受託人得拒絕將信託財產交付受益人，信託人之債權人依法亦不得代位請求等語，資為抗辯。
㈤並聲明：㈠如主文第3 項所示。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告嘉泉公司未於言詞辯論期日到庭，亦未提出任何書狀為聲明、陳述。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭29筆土地係被告嘉泉公司及地主信託被告臺億公司處理
之新北市○○區○○段○○○ ○○○○○號土地開發案中之一部分土地。
㈡系爭建案之新北市政府98中建字第00000-00號建築執照，與
被告嘉泉公司及地主信託被告臺億公司處理之新北市○○區○○段○○○ ○○○○○號土地開發案之建築執照號碼相同。
㈢103 年12月23日信託契約與本件相關之條款約定如下：
第十六條：信託關係消滅時，信託財產之歸屬及交付方式信託關係消滅時，丙方應將信託財產依下列方式交付甲、乙方：
㈠信託關係因信託目的已完成而消滅時，丙方應依本契約
第七條第八項及合建契約之約定，將土地及建物產權分配返還甲、乙方。信託專戶內之款項於完納稅捐並扣除本契約所應支付之各項費用後，如有剩餘，返還乙方，如有不足，則由乙方補足。
㈡甲、乙方同意於辦理塗銷信託登記時，依合作契約之約
定，須辦理建物追加設定第一順位抵押權登記予丁方後，丙方始得將信託財產變更登記回復予甲、乙方。乙方未依本契約及合作契約之約定支付相關費用、清償一
切債務或返還丁方出資金額及應得利潤前，丙方得不予返還信託財產，並得處分該信託財產抵償之，乙方不得異議。
信託關係消滅後，若因本專案之不動產本身瑕疵所生或有
應支付之相關費用（包括但不限於稅捐、管理費），仍應由乙方自行負責及負擔。
㈣104 年9 月18日信託契約與本件相關之條款約定如下：
⒈第二條：信託當事人：
委託人：甲1方、甲2方、乙方。
受益人：本契約為自益契約，受益人即為委託人甲1 方、乙方。
受託人：丁方。
續建工程之資金提供者：甲2方。
⒉第三條：信託目的及管理事項：
為使本專案工程能順利興建完工、取得使用執照、辦妥建
物產權登記，並於興建完成後，依合作契約之約定，以信託財產返還丙方出資金額及應得利潤，以保障丙方之債權；丁方並於興建完成後將土地、完工後建物依約定之方式移轉登記至受益人名下，保障本專案交易之安全，甲1 方、甲2方、乙方共同委託丁方辦理下列事項：
㈣受託管理本專案興建中建物，依信託關係變更為本專案
建造執照起造人，並將完工後建物以丁方名義辦理第一次產權登記。
⒊第十一條：委託人之責任及聲明事項：
乙方於行銷、廣告、業務招攬或訂約時，應向其行銷、廣
告或業務招攬之對象明確告知，本信託之受益人為甲1 方、乙方而非買方，且丁方係為甲1 方、乙方管理信託財產，就信託財產之管理運用悉依與甲1 方、乙方與丁方間之信託契約及建築經理服務契約為之。
甲1 方保證就信託財產之土地享有合法之所有權、使用權
、處分權及建築之權利，且除本契約或本專案之合作契約另有約定外，第三人無法對該土地或興建中建物主張任何權利。信託存續期間或信託關係消滅後，因信託財產本身之瑕疵所造成之損害，由甲1方自行負擔。
⒋第十四條：信託關係消滅時，信託財產之歸屬及交付方式：
信託關係消滅時，丁方應將信託財產依下列方式交付甲1方、乙方：
㈠信託關係因信託目的已完成而消滅時，丁方應依原契約
第七條第八項及合建契約之約定，將土地及建物產權分配返還甲1 方、乙方。信託專戶內之款項於完納稅捐並扣除本契約所應支付之各項費用後，如有剩餘，返還甲1方、乙方，如有不足，則由甲1方補足。
㈡甲1 方、乙方同意於辦理塗銷信託時，依合作契約之約
定，須辦理建物追加設定第一順位抵押權登記予丙方後，丁方始得將信託財產變更登記回復予甲1方、乙方。
甲1 方、乙方未依本契約及合作契約之約定支付相關費用
、清償一切債務或返還丙方出資金額及應得利潤前，丁方得不予返還信託財產，並得處分該信託財產抵償之，甲1方、乙方不得異議。
㈤新北市政府工務局以105 年7 月26日新北工施字第10513479
28號函覆（下稱105 年7 月26日函覆）系爭建案於105 年5月3 日申請使用執照，依起、監、承造人檢附之使用執照申請書所載竣工日期為105 年4 月22日，因同年5 月16日辦理竣工查驗，當日該案專任工程人員及監造建築師未到場不予查驗，應重新提出申請，故本案使用執照尚未核發等語。新北市政府工務局另以105 年11月11日新北工施字第1052151449號函覆（下稱105 年11月11日函覆）表示系爭建案於105年7 月20日第2 次申請使用執照，該局於105 年8 月1 日辦理竣工查核，經竣工查驗後尚有不符，迄今尚未改善完成，故尚未取得使用執照等語。
五、本院之判斷：㈠先位聲明部分：
原告主張其為系爭買賣契約買受人之繼受人，對被告嘉泉公司有系爭預售屋之所有權移轉登記請求權存在，而被告嘉泉公司依前開信託契約及信託法第65條規定，於系爭建案完工辦理第一次保存登記後，得請求被告臺億公司為系爭預售屋所有權移轉登記，惟被告嘉泉公司怠於行使該權利，其得代位被告嘉泉公司請求被告臺億公司移轉等語，被告臺億公司固就原告為系爭買賣契約買受人之繼受人，且其與被告嘉泉公司簽訂103 年12月23日、104 年9 月18日信託契約，依該等信託契約約定，其為系爭建案不動產之受託人，並為系爭建案建築執照之起造人等情並未爭執，然就原告得否代位被告嘉泉公司請求為系爭預售屋所有權移轉登記，則以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執所在厥為：被告嘉泉公司是否已可請求被告臺億公司移轉系爭預售屋之所有權移轉登記且怠於行使？經查：
⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第242 條定有明文。又該條所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言；債權人得代位行使者為債務人之權利，而非自己之權利，若債務人並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院65年台上字第381 號判例、70年度台上字第2643號判決意旨可資參照）。
⒉依兩造所不爭執之103 年12月23日信託契約第16條約定：「
信託關係消滅時，信託財產之歸屬及交付方式…㈡甲、乙方（即地主與被告嘉泉公司）同意於辦理塗銷信託登記時，依合作契約之約定，須辦理建物追加設定第一順位抵押權登記予丁方（即信託關係人，為提供本專案之興建資金者）後，丙方（即被告臺億公司）始得將信託財產變更登記回復予
甲、乙方。乙方未依本契約及合作契約之約定支付相關費用、清償一切債務或返還丁方出資金額及應得利潤前，丙方得不予返還信託財產，並得處分該信託財產抵償之，乙方不得異議。…」（見本院卷一第91頁）及104 年9 月18日信託契約第14條約定：「信託關係消滅時，信託財產之歸屬及交付方式：…㈡甲1 方、乙方同意於辦理塗銷信託時，依合作契約之約定，須辦理建物追加設定第一順位抵押權登記予丙方（即融資銀行）後，丁方始得將信託財產變更登記回復予甲1 方、乙方。甲1 方、乙方未依本契約及合作契約之約定支付相關費用、清償一切債務或返還丙方出資金額及應得利潤前，丁方得不予返還信託財產，並得處分該信託財產抵償之，甲1 方、乙方不得異議。」（見本院卷一第65頁）可知，於信託關係消滅時，被告嘉泉公司始可向被告臺億公司請求移轉系爭預售屋所有權，而被告臺億公司抗辯前開信託關係仍在存續中，此情為原告所不否認，則被告嘉泉公司既尚未有權向被告臺億公司請求移轉登記系爭預售屋所有權，依照前揭說明，被告嘉泉公司對被告臺億公司之請求權尚未發生，原告自無從代位被告嘉泉公司請求被告臺億公司移轉登記系爭預售屋所有權予被告嘉泉公司。
⒊原告雖復主張依104 年9 月18日信託契約第3 條約定，被告
嘉泉公司於系爭建案完工後，即可得請求被告臺億公司移轉不動產所有權云云，然系爭建案迄今仍未獲核發使用執照等情，為新北市政府工務局分別以105 年7 月26日、105 年11月11日函覆明確（見本院卷一第101 頁、卷二第40頁至第41頁），難認系爭建案業已完工，被告嘉泉公司尚無從依前開約定請求被告臺億公司移轉系爭預售屋所有權，原告自亦無從代位被告嘉泉公司向被告臺億公司為請求，況依前開103年12月23日信託契約第16條第1 項、第2 項及104 年9 月18日信託契約第14條第1 項、第2 項約定可知，被告嘉泉公司須支付相關費用、清償一切債務或返還出資額及應得利潤予融資單位、信託關係人，並將建物追加設定第一順位抵押權登記予融資銀行、信託關係人後，方得將信託財產變更登記回復，可知系爭建案縱已完工並完成第一次保存登記後，被告嘉泉公司對被告臺億公司之請求權亦非當然發生，難謂原告已可代位被告嘉泉公司向被告臺億公司主張權利。是原告主張代位之權利既尚未發生，其先位聲明之主張為無理由，無法准許。
㈡備位聲明部分：
⒈就原告請求遲延利息部分：
依系爭買賣契約第8 條約定：「（申請開工及取得使用執照期限）乙方（即被告嘉泉公司）應於民國100 年6 月30日前申報開工，並於開工核准之日起1000個日曆天以前完工，完工日期以主管機關核發建物使用執照之日期為認定標準。…乙方如逾期未申報開工或未取得使用執照者，每逾壹日應給付甲方已付之本約價款萬分之五計算之遲延利息予甲方；若逾期三個月仍未申報開工或未取得使用執照，則視同乙方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理。」（見本院卷一第19頁）可知，被告嘉泉公司至遲應於103 年3 月26日完工，惟系爭建案迄今仍未完工取得使用執照，如前所述，是被告嘉泉公司既未依系爭買賣契約所載時程完工並取得使用執照，截至105 年2 月24日止，已逾700 日，而原告已依契約之約定，給付被告嘉泉公司價金391 萬5,000 元價款，有繳款單、存款單及發票等件在卷可稽（見本院卷一第49頁至第52頁），而被告嘉泉公司就此未提出任何聲明或陳述，堪信原告此部分主張之事實為真正，是原告依系爭買賣契約第8 條約定請求被告嘉泉公司給付137 萬250 元之遲延利息（計算式：3,915,000 元×700 日×0.0005＝1,370,250 元），即屬有理。
⒉就原告請求給付不能之損害賠償部分：
按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226 條第1 項定有明文。原告主張被告嘉泉公司未依系爭買賣契約履行，且系爭建案之起造人已變更為被告臺億公司，於系爭建案完工後被告嘉泉公司亦非不動產所有權人，顯屬可歸責於被告嘉泉公司之事由致給付不能，而原告承購系爭預售屋，已支付價款412 萬2,000 元，此為原告所受損害等事實，業據其提出系爭買賣契約、讓與同意書、新北市○○○○○路執照存根影像查詢系統及前開繳款單、存款單及發票等件為證（見本院卷一第14頁至第33頁、第49頁至第52頁），而被告嘉泉公司就此未提出任何聲明或陳述，堪信原告此部分主張之事實為真正。是被告嘉泉公司依系爭買賣契約約定所負移轉系爭預售屋所有權之給付義務既已陷於給付不能，且屬可歸責於被告嘉泉公司之事由，依前開規定，原告自得請求被告嘉泉公司賠償損害412 萬2,
000 元。
六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；對於利息，無須支付遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第
2 項、第233 條第1 項前段、第2 項、第203 條分別定有明文。被告嘉泉公司固依系爭買賣契約第8 條約定應給付遲延利息予原告，惟依前開民法第233 條第2 項規定，原告就該遲延利息不得再請求利息，是原告就遲延利息137 萬250 元部分，請求被告嘉泉公司自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，與前開規定不合，不應准許。
至原告就給付不能之損害賠償412 萬2,000 元部分，請求被告嘉泉公司自起訴狀繕本送達翌日起即105 年7 月8 日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，則屬有據。
七、從而，原告依系爭買賣契約第8 條約定請求被告嘉泉公司給付遲延利息137 萬250 元，及依民法第226 條第1 項規定請求損害賠償412 萬2,000 元及自105 年7 月8 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。又原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許，至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不影響本判決結果，爰不再逐一論駁，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 8 日
民事第一庭 法 官 莊佩頴以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 8 日
書記官 李瑞芝