臺灣新北地方法院民事判決 105年度重訴字第394號原 告 新北市鶯歌區公所法定代理人 胡合鎔訴訟代理人 毛順毅律師
李依蓉律師被 告 鴻基工程股份有限公司法定代理人 林聰賢訴訟代理人 陳彥希律師
陳仕儒律師上列當事人間請求給付違約金事件，經本院於民國106 年3 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。判斷是否合於民事訴訟法第255 條第1 項第2 款之「請求之基礎事實」同一，應考慮被告之防禦權是否受到不利益及在訴訟之過程，准予為訴之變更、追加後，原來已經進行過之訴訟資料與證據資料，有無繼續使用之可能性及價值（最高法院90年度台抗字第519 號裁定意旨參照）。經查，原告起訴之事實係主張被告之前負責人即訴外人林振祥，容許他人借用被告之名義，參與投標原告配合交通部辦理之「臺灣北部區域第二高速公路建設計畫暨其交流道聯絡道路改善修正計畫」中之「鶯歌系統交流尾水聯外排水工程」（下稱系爭工程），得標後再將工程全數轉包予他人施作，經判決違反政府採購法第87條第5 項後段容許他人借用本人名義及證件參加投標罪確定，則原告得依兩造簽立之臺北縣鶯歌系統交流道尾水聯外分洪排水路改善計畫工程契約書（下稱系爭契約）第20條第1 項第4 款約定，向被告請求給付懲罰性違約金5,04
0 萬元等語（見本院卷一第11頁至12頁）。嗣原告於民國10
5 年10月18日提出民事準備狀，未變更訴之聲明，惟備位依據違反系爭契約第20條第1 項第3 款不得轉包之約定為請求權基礎（見本院卷一第267 頁至268 頁）。核原告上開所為，皆係基於被告向原告承包同一工程所衍生之爭議，請求利益之主張有其社會事實上之共通性及關聯性，且原告於起訴時即已主張被告有轉包之行為，其所提出之證據資料亦有追加之訴得利用之處，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸上開規定，應不在禁止之列，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告為配合交通部辦理系爭工程，遂依政府採購法進行公開招標，第一次招標流標後，訴外人即當時臺北縣議員黃忠信為壟斷系爭工程利益，除對各家廠商以其議員之身分施壓外，另向訴外人即被告當時之負責人林振祥借牌參與投標，被告於92年1 月16日得標後，並將系爭工程全部轉包由黃忠信經營之建耀工程股份有限公司（下稱建耀公司）施做，嗣林振祥因犯政府採購法第87條第5 項後段容許他人借用本人名義及證件參加投標罪，經臺灣高等法院97年度矚上重訴字第44號判決有罪確定，林振祥不服聲請再審仍遭駁回，原告即得依上開借牌投標及轉包之事實，依系爭契約第20條第1 項第4 款（備位依同條項第3 款）之約定，向被告請求契約總價新臺幣（下同）2 億5,200 萬元計算之20% 懲罰性違約金，即5,040 萬元等語。並聲明：㈠被告應給付原告5,040 萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告得標後，兩造簽訂系爭契約，然因原告遲未交付工地供被告施做，被告函請原告解約，經兩造於92年9月9 日合意解除系爭契約。嗣因臺北縣政府為完成系爭工程，遂於同年10月8 日召集兩造協商，經原告具體承諾解決施工障礙後，被告即表示續約之意願，但續約並非依政府採購法之規定重新招標，續約之內容與原契約亦非完全相同，非同一契約，且兩造於皆未表示原契約條款是否完全沿用於新約，而當時調查局已就招標事宜介入調查，被告亦無可能同意繼續沿用系爭契約第20條第1 項第4 款之違約金規定，使自身陷於訴訟之風險。是系爭契約既於92年9 月9 日合意解除，新契約關係不應適用政府採購法規定，原告自不得依系爭契約主張違約金債權。又原告明知被告前董事長林振祥有罪判決所認定之借牌事實，已由更審法院之確定判決及本院另案判決所推翻，原告仍依系爭契約第20條第1 項第4 款之約定請求被告給付違約金，實無理由。再系爭契約並未約定契約主要部分，被告僅將部分工程分包予建耀公司，不成立轉包行為，原告亦不得依系爭契約第20條第1 項第3 款請求被告給付違約金。縱認原告請求違約金為有理由，系爭契約僅約定違約金之最高限額，確切金額猶待本院實質認定，被告既已執行系爭契約之工作，原告享有履行利益，本件違約金顯有過高之虞，應依民法第252 條之規定酌減至相當之數額，另原告現尚積欠被告工程款38,501,219元，被告即以此工程款債權主張抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、查系爭工程經原告依政府採購法規定辦理招標，經第二次招標而於92年1 月16日由被告得標，嗣兩造即於同年2 月27日簽立系爭契約，約定由被告承造系爭工程；另被告當時之法定代理人林振祥，因違反政府採購法第87條第5 項後段容許他人借用本人名義參加投標罪，經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官提起公訴，本院以95年度矚重訴字第2 號判決林振祥無罪，經檢察官不服提起上訴，由臺灣高等法院97年度矚上重訴字第44號撤銷原判決，改判處林振祥有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月，如易科罰金以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日確定，林振祥復對上開確定判決提起再審，先後經臺灣高等法院以104年度聲再字第11號、104 年度聲再字第108 號裁定駁回再審之聲請等事實，有系爭契約及前揭各裁判查詢資料附卷可憑（見本院卷一第16頁至53頁、60頁至85頁、199 頁至220 頁），並為兩造所不爭執，應堪認為信實。
四、原告主張因被告人員違反政府採購法第87條第5 項後段之罪經判決有罪確定，並違反不得轉包之規定，有系爭契約第20條第1 項第4 款、第3 款之情形，原告得向被告依約請求5,
040 萬元之懲罰性違約金等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件兩造爭執之點厥為：㈠本件兩造間之契約關係，有無系爭契約第20條第1 項懲罰性違約金條款之適用？㈡原告是否得向被告請求違約金？如是，其金額若干？㈢被告抗辯得以其對原告之工程款債權為抵銷，有無理由？本院判斷如下：
㈠本件兩造間之契約關係，有無系爭契約第20條第1 項懲罰性
違約金條款之適用？⒈按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購
程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制定，屬政府機關、公立學校、公營事業或受政府機關補助一定金額之法人或團體辦理採購時所應遵守之內部監督規範，此觀同法第
1 條、第3 條、第4 條規定自明，其依該法授權而制定之相關辦法，亦同。權衡該法所規範目的保護之法益與該私法行為本身涉及交易安全、信賴保護之法益，應認政府採購法之性質係行政機關之內部監督規範，為行政機關辦理採購時之取締規定，而非效力規定，縱採購機關未依該法規定辦理採購，僅生該機關首長或採購人員之行政責任，尚不影響政府機關依民事法規締結採購契約之效力。至上開機關或團體立於私法主體地位從事私經濟行為而與他人所訂立之私法契約，其間權利義務關係，應依雙方意思表示合致之內容為斷。倘上開內部監督規範之內容，未經雙方意思表示合致，並以之作為契約之一部，即難認該內部規定得以拘束契約雙方當事人，且不因採購機關首長或採購人員是否須依相關內部規定負行政責任，而異其結果（最高法院101 年度台上字第1579號、100 年度台上字第481 號判決意旨參照）。準此，倘政府機關係立於私法主體地位從事私經濟行為而與他人所訂立之私法契約，倘就政府採購法相關規定或規範精神，藉由契約兩造所定契約而明文引進，即已將內部監督規範內容經雙方意思表示合致，而得拘束契約雙方當事人，據以構成兩造間之私法上權利義務關係。
⒉被告雖抗辯兩造簽訂系爭合約後，經被告提出而由原告同意
解約，雖後經協調後續約，然兩造合意之新約未明示援用系爭契約第20條第1 項約定，原告當不能依該條項向被告為請求云云。經查，被告依政府採購法招標程序而得標，並與原告簽立系爭契約後，曾於92年8 月21日以非歸責被告致工程無法施做為由，發函向原告表示解除全部工程契約（見本院卷一第144 頁），經原告於99年9 月9 日召開協調會，結論略以原告與被告雙方同意解約，後續作業依合約相關規定辦理，依程序陳報臺北縣政府同意，並依原補助額度立即辦理辦理採購作業程序等語（見本院卷一第221 頁至224 頁）；後再由臺北縣政府於92年10月8 日召開會議，結論略以經協商結果被告表示續約之意願，請原告速依採購法相關規定與被告協調後續施工及工期核算事宜等語（見本院卷一第145頁至147 頁）。核本件系爭契約之性質，雖係適用政府採購法而公開招標，並於議價後決標，然依契約內容所示係由被告為原告承造系爭工程，而由原告支付被告契約所訂價金，顯屬原告立於私法主體地位，從事委請被告承造系爭工程之私經濟行為，而與被告所訂立之私法契約。查系爭契約第20條第1 項雖約定：「乙方（即被告）履約，有下列情形之一，甲方（即原告）得不經催告以書面通知乙方終止或解除契約，除其他條款已有懲罰性違約金之處置外，甲方得請求損害賠償，及依各該規定處以懲罰性違約金，且不補償乙方因此所生之損失，並得依政府採購法第一百零一至一百零三條規定辦理：……」等語，並明列12款之事由（見本院卷一第81頁），考其約定雖多有以被告違反政府採購法相關規定，做為解約並請求損害賠償及懲罰性違約金之要件，然此僅係將政府採購法之相關規範目的引入私法契約約定中，究仍非屬法條規定之直接移植，無被告所稱契約「適用」政府採購法之問題，則兩造解約後復協議續約，雖係因機關便宜行事而未重新依政府採購法規定辦理採購，容有機關首長或採購人員之行政責任，惟就兩造間重行締結之工程契約法律關係，於其效力並無影響，且依上所述，本件系爭契約自始即為私法契約之性質，僅係何人取得與機關之議價與締約權限，係由政府採購法之招標及決標程序決定，系爭契約亦係決標後經兩造同意訂立之約定，從而倘兩造於續約時，未明示就契約內容為增刪或變更，就未協議更動之部分，雙方之權利義務關係即應依照原簽訂之契約而規範之，而無由兩造當事人自由選擇而詮釋何部分契約條款應不再適用之餘地，以免造成他方當事人無法預期之損害。被告雖以續約時已有調查局人員對本件招標過程等介入調查，被告主觀上顯無可能約定適用該違約金條款云云置辯，然倘有此一顧慮，仍應於續約當時明確表示排除違約金條款適用始予續約之意，否則未明確表示變更契約條款時，即謂能事後解釋而使他造喪失原得依約請求之權利，顯失衡平而不足取。
⒊至被告辯稱兩造續約時工作條件已變更，新契約與原契約為
不同契約關係，應適用雙方合意之條件，並引最高法院95年度台上字第998 號判決為據。惟查，審諸最高法院該案之案例事實，係原設計之「機械式立體停車塔」經變更為「地下三層匝道式停車場」，顯然其工程項目自性質上即大幅變更，且該判決亦敘明機關內部簽呈原載明擬函請公司訂定新合約，僅係後為爭取時效，始以原工程變更設計之方式續請設計等節（見本院卷一第248 頁至251 頁），均與本件工程性質無根本變更，僅有工法、工項等部分更動，並不相同，即無法比附援引，而應認為本件工法、工項及契約金額之變動，核其性質應為系爭契約第19條所訂契約之變更（見本院卷一第80頁），難認已另行訂立新契約，而有就契約各項約款均需再予明示約定之必要。綜上，原告主張兩造間之權利義務關係，就系爭契約第20條第1 項仍應有其適用，要屬可採。
㈡原告是否得向被告請求違約金？如是，其金額若干？⒈按「乙方履約，有下列情形之一，甲方得不經催告以書面通
知乙方終止或解除契約，除其他條款已有懲罰性違約金之處置外，甲方得請求損害賠償，及依各該規定處以懲罰性違約金……：４乙方或其人員犯（政府）採購法第八十七條至第九十二條之罪，經判決有罪確定者。懲罰性違約金額度為契約總價百分之二十。」，系爭契約第20條第1 項第4 款定有明文。經查，被告人員即前任法定代理人林振祥因犯政府採購法第87條第5 項後段容許他人借用本人名義參加投標罪，經臺灣高等法院97年度矚上重訴字第44號判處林振祥有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月，如易科罰金以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日，並因不得上訴而確定，林振祥復對上開確定判決提起再審，先後經臺灣高等法院以104 年度聲再字第11號、104 年度聲再字第108 號裁定駁回再審之聲請等情，業如前述，已符於系爭契約第20條第1 項第4 款所約定得向被告請求懲罰性違約金之要件。被告雖以本件刑事確定判決固認定林振祥借牌予訴外人黃忠信參與投標，得標後再轉包於實際上由黃忠信經營之建耀公司施做等節，然黃忠信因逃亡遭通緝，緝獲後另行審結，由本院以100 年度矚重訴緝字第2 號判決犯政府採購法第90條第3 項之妨礙採購未遂罪，處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月，並因公訴人及被告均未上訴而確定，且該判決就公訴意旨認黃忠信借用林振祥之被告公司名義投標系爭工程部分，係綜合卷內資料認為不足為不利於黃忠信之認定，而不另為無罪之諭知，顯見林振祥實未觸犯系爭契約第20條第1 項第4 款所列罪名，原告尚無請求違約金之餘地等語置辯，惟查，系爭契約第20條第
1 項第4 款既已明定得請求違約金之要件為犯該款所列之罪「經判決有罪確定」，本院於審酌是否符於契約條款之要件時，即應以刑事確定判決所認定者為據，尚難有獨立認定之空間，至多僅得於判斷原告得請求之違約金數額時，衡酌各項因素而決定之。況本件實情如何，因刑事案件未能同時審理而致判決結果歧異，究竟何判決認定之事實為可採，實難確定，尚難遽論本件依法律或契約之內在目的及規範計畫，應消極設有限制而未設限制，而有被告所指對系爭契約第20條第1 項第4 款為目的性限縮解釋之必要。至原告另備位主張依系爭契約第20條第1 項第3 款請求違約金，即因本院認原告依同條項第4 款請求為有理由，而毋庸再加審究，併此敘明。
⒉又按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金
。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，民法第250 條定有明文。復按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同；前者係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；後者則係以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償；而當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250 條第2 項規定，視為賠償性違約金（最高法院100 年度台上字第533 號判決意旨參照）。本件違約金之性質如何，依系爭契約第20條第1 項規定：「乙方履約，有下列情形之一，甲方得不經催告以書面通知乙方終止或解除契約，除其他條款已有懲罰性違約金之處置外，甲方得請求損害賠償，及依各該規定處以懲罰性違約金…」等語（見本院卷一第81頁），顯已明文約定屬懲罰性違約金之性質，縱原告未受有任何損害，仍得請求被告給付懲罰性違約金。然按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。惟按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第252 條以職權減至相當之數額，至是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院86年度台上字第1620號判決、49年台上字第807 號判例意旨參照）。是法院應衡酌一般客觀事實、社會經濟狀況、債權人實際上所受之損害，以決定其約定之違約金是否過高。經查，原告雖主張倘被告未借牌予他人投標，可由訴外人國雍營造有限公司（下稱國雍公司）得標，將至少可節省6,000 萬元之支出云云，惟依臺灣高等法院100 年度上重更㈠字第34號刑事確定判決所載，係認定因訴外人即系爭工程規劃、設計及監造之廠商萬銘工程顧問股份有限公司（下稱萬銘公司）內部作業瑕疵，致第二次招標之條件有所矛盾，經萬銘公司與原告人員認為國雍公司所提出之實績證明不符標準，而排除其參與決標資格，是縱無臺灣高等法院97年度矚上重訴字第44號判決所認定之借牌情事，國雍公司亦無法於當次招標中得標，且嗣後招標結果是否會有所改變，仍屬未明，自無法以此作為認定原告實際上所受損害之依據。本院審酌被告已實際履行系爭契約所定工程建造義務，無任何證據資料可資證明有因本件相關借牌投標爭議致延宕之情事，然因前案刑事纏訟甚久，牽連原告人員及政務推動，應可認仍有相當損害；然斟酌本件刑事判決歧異之情形，是否確可完全歸責予被告公司，不無疑義，並考量被告公司登記之資本總額為7,560 萬元，有被告股份有限公司變更登記表為據（見本院卷一第132頁），無論依原告所主張以預定工程總價2 億5,200 萬元之20% 計算，即5,040 萬元，或依被告主張至多僅能以工程結算總價213,134,896 元之20% 計算，即42,626,979元（元以下四捨五入）而定違約金數額，均已佔被告公司資本總額逾半數，將嚴重影響被告之將來營運等節，認本件約定違約金容有過高，應酌減至1,000 萬元為適當。至被告復抗辯原告應有民法第217 條與有過失規定之適用云云，然本件刑事案件事實認定歧異，與原告無所關涉，難認原告有何被告所指因不誠實行為取得權利之情，且排除國雍公司決標資格係因萬銘公司內部作業疏失所致，已如前述，原告對萬銘公司又難認有何指揮、監督之權限而非民法第224 條所定代理人或使用人，則被告此部分所辯，即難憑採。
㈢被告抗辯得以其對原告之工程款債權為抵銷，有無理由？⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1 項定有明文。又按民法第129 條第1 項第2 款所稱之承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知（最高法院26年鄂上字第32號判例意旨參照），且債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，惟民法第
147 條僅就時效利益之預先拋棄加以禁止，則於時效完成後拋棄時效之利益，顯非法之所禁。債務人知時效完成之事實而為承認者，其承認自可認為拋棄時效利益之默示意思表示，時效完成之利益一經拋棄，即回復時效完成前之狀態，債務人不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院26年渝上字第353 號判例意旨參照）。本件被告抗辯得以其對原告之工程款債權為抵銷，惟原告主張該部分已罹於消滅時效云云。經查，被告於97年12月間即已就可對原告請求之工程款完成結算（見本院卷一第252 頁），是至被告於104 年1 月12日發函向原告請求給付未付工程款時（見本院卷一第285 頁），雖有罹於民法第127 條第1 項第7 款承攬報酬短期消滅時效之情事，惟原告則於104 年1 月16日函復被告略以：本所將待貴公司繳納前述懲罰性違約金或聲請再審判決定讞後，儘速清算撥附貴公司應領工程款項等語（見本院卷一第189頁），顯已向被告表示認識其請求權存在，本院復審酌原告為地方自治機關，其人員應具有豐富辦理工程採購經驗，焉有不知承攬報酬短期消滅時效業已消滅之理，顯然原告係於知悉時效完成後仍對被告之工程款債權予以承認，揆諸前開說明，即不得再以時效業經完成拒絕給付。
⒉至被告得向原告主張之工程款數額，業據被告提出經萬銘公
司審查完成之結算明細表在卷（見本院卷一第252 頁至256頁），原告雖稱此未經原告審核，且萬銘公司負責人所派工地監造人亦經臺灣高等法院97年度矚上重訴字第44號判處業務登載不實罪確定，認為被告所提出之結算明細表不可採云云。惟按「條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101 條第1 項定有明文。又當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實之發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時；倘當事人以不正當行為阻止該事實之發生，可類推適用民法第101 條第1 項規定，視為清償期已屆至。兩造經協商後，對於上訴人應賠償之內容及計算方式已達成協議，至於計算出來之費用，須得上訴人核對確認，係以核對確認該計算之賠償金額之不確定事實，為債務之清償期。上訴人於獲悉被上訴人所計算之賠償費用金額後，無正當理由拒不核對確認，依社會觀念及誠信原則，此項消極不作為與不正當行為相當，應類推適用民法第101 條第1項之規定，視為上訴人已核對確認。」，有最高法院99年台上字第947 號判決意旨可供參照。查本件被告業經提出結算明細表為請求，並經本院於105 年10月18日準備程序諭知請原告就本件尚應給付之工程款加以清算後陳報到院（見本院卷一第261 頁至262 頁），詎原告僅就被告所提出之結算明細表為消極抗辯，迄本件言詞辯論終結止皆未就所留存證據資料等提出相當金額主張，妨害本件工程款結算之進行，其情形核與民法第101 條第1 項之不正當行為阻其條件之成就相當，應視為被告就已完成之工程項目業經原告審查核定，自得就被告主張可得請求之工程款總額213,134,896 元，與已請領之174,633,677 元相減，而認被告尚得向原告請求38,501,219元（計算式：213,134,896 元－174,633,677 元＝38,501,219元）。
五、綜上所述，原告雖得依系爭契約第20條第1 項第4 款之約定，向被告請求違約金1,000 萬元，然就被告得向原告請求之工程款債權38,501,219元予以抵銷後，原告已無再得向被告請求之金額。從而，原告依系爭契約約定，請求被告給付原告5,040 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
民事第四庭 審判長法 官 高文淵
法 官 徐玉玲法 官 宋泓璟以上正本與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
書記官 楊玉寧