臺灣新北地方法院民事判決 105年度重訴字第436號原 告 劉至行訴訟代理人 洪大植律師
莊文玉律師被 告 張明純訴訟代理人 黃怡穎律師
王志超律師上列當事人間請求撤銷不動產信託行為等事件，本院於中華民國
106 年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。本件原告起訴，其聲明第1 項原為：①先位聲明：被告與劉繼漢間，就附表一所列之土地及建物（即後述之系爭669 號房地、系爭989 巷房地，簡稱系爭2 房地）所為之信託契約之債權行為，及於民國101 年12月7 日與10
4 年6 月17日完成之所有權移轉登記之物權行為均應予撤銷。②備位聲明：確認被告與劉繼漢間，將系爭2 房地所有權，以被告名義登記之信託法律關係不存在。嗣變更為：①先位聲明：被告與劉繼漢間，就系爭2 房地所為之登記原因為贈與之債權行為，及於101 年12月7 日與104 年6 月17日完成之所有權移轉登記之物權行為均應予撤銷。②備位聲明：
確認被告與劉繼漢間，就系爭2 房地所有權，以贈與為登記原因而移轉予被告之法律關係不存在。查原告所為上開訴之變更，係基於系爭2 房地是否為劉繼漢所遺留財產之同一基礎事實，核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠聲明第1 項之請求權基礎及理由：
⒈先位聲明部分：
①原告之父劉繼漢於104 年10月8 日死亡，繼承人除原告
外，尚有被告（劉繼漢之配偶）、原告之姐劉至芊、劉至芳及兄劉至善。系爭2 房地即坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地應有部分10,000分之98，及其上2947建號建物即新北市○○區○○里○○路○○○ 號4 樓之1 建物（下稱系爭669 號房地），及坐落同段330 地號土地應有部分360 分之38，及其上1821建號建物即新北市○○區○○路○○○ 巷○○○○ 號建物（下稱系爭989 巷房地），為原告之父劉繼漢與母共同奮鬥多年之積蓄，原告自小即與家人共同居住於系爭989 巷房地。原告之母過世後，劉繼漢於84年間與被告再婚，詎被告於婚後竟慫恿劉繼漢一同搬至669 號房地，獨留當時尚就學之原告及姊劉至芳、劉至芊居住於系爭989 巷房地，更進一步斷絕劉繼漢對外所有人際交往，長期剝奪劉繼漢與子女間任何溝通及相處機會，進而掌控其行動自由，意圖阻斷劉繼漢與外界之聯繫。近年來因劉繼漢身體狀況欠佳，被告向劉繼漢表示其可以代為管理房地，為求管理之便，要求劉繼漢辦理系爭2 房地之過戶手續，並誆稱房地過戶僅係形式上更改所有權人姓名，實質上仍歸劉繼漢所有，日後依然可如期贈送予原告及劉家子孫。由於劉繼漢不諳法律，且對被告完全信任，致受騙而於101年12月7 日、104 年6 月17日，分別將系爭669 號房地、系爭989 巷房地所有權移轉登記予被告。被告取得系爭2 房地所有權後，不僅拒絕歸還，更以所有權人自居欲變賣系爭989 巷房地而使原告無家可歸。
②惟查，劉繼漢生前曾多次向兩造表示，系爭669 號房地
日後要留給劉家子孫，至系爭989 巷房地則欲贈與給仍居住於該房屋之原告，此有劉繼漢102 年8 月12日簽署之贈與契約（即同意書）為證。再查，於104 年8 月間，劉繼漢經子女告知，始知悉被告已委由房屋仲介於系爭989 巷房地外張貼售屋廣告看板，並寄發存證信函予劉繼漢子女，要求搬離從小居住之系爭989 巷房地，經原告與劉至善、劉至芊、劉至芳再次向劉繼漢確認真意，劉繼漢明確表示自己才是系爭2 房地之實際真正所有權人，系爭2 房地仍為自己所有之財產，要留給劉家子孫繼承，不因系爭2 房地登記於被告名下而有影響。是劉繼漢伊時始知悉被告竟基於將系爭2 房地占為己有之不法意圖，多年來逐步計畫向劉繼漢行使詐術，使其陷於錯誤而處分財產。被告利用劉繼漢對其之完全信任，不僅拒絕歸還系爭2 房地，甚至欲變賣系爭989 巷房地，劉繼漢為捍衛自身權利並保護子女，故於生前已明確向訴訟代理人表明欲向被告追討系爭2 房地所有權之決心，此有劉繼漢與訴訟代理人於104 年9 月9 日談話之錄音譯文為證。又被告知悉劉繼漢已採取相關法律途徑追討系爭2 房地，理虧心虛，於劉繼漢過世後向原告表示欲儘速歸還系爭2 房地，亦曾向劉繼漢侄子劉憶台表明，劉繼漢生前遺願即係將房屋贈與予子女，故會儘速辦理過戶手續予子女等語，此有劉憶台聲明書為證。
③由上可知，劉繼漢生前始終認為系爭2 房地縱使登記至
被告名下，其所有權仍屬劉繼漢所有，而被告一方面稱系爭2 房地仍是劉繼漢的財產，另一方面又拒絕依劉繼漢意思將系爭2 房地過戶予子女，故劉繼漢就系爭2 房地所有權歸屬之主觀認知與法律規定的歧異，顯係遭受被告欺騙致生錯誤。且劉繼漢發現受騙後，其意願即係向被告追討系爭2 房地，並贈與予原告與劉至善、劉至芊、劉至芳，而被告於劉繼漢過世後亦對原告為相同表示，益證劉繼漢確實係受被告詐欺而將系爭2 房地過戶至渠名下，被告涉及之詐欺罪等刑事案件，現經新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）以104 年度偵字第24
509 號偵查中。④又劉繼漢已於104 年9 月11日以民事假處分聲請狀為民
法第92條第1 項之意思表示，鈞院104 年度全字第223號裁定亦明確記載劉繼漢撤銷之意思表示，並合法送達被告，足認該撤銷之意思表示已到達被告。退步言之，若認上開假處分之裁定未合法送達被告，然劉繼漢既於
104 年9 月11日為撤銷之意思表示，又依民法第95條第
2 項規定，意思表示不因表意人死亡而失其效力，故以本起訴狀繕本送達被告時，認劉繼漢上開之意思表示已合法到達被告。是被告向劉繼漢施以詐術，使劉繼漢陷於錯誤，而與被告成立登記名義為贈與之契約，自得依民法第92條第1 項之規定，撤銷上開受詐欺所為訂定契約之債權行為以及移轉系爭2 房地所有權之物權行為。
⒉備位聲明部分：
縱令劉繼漢非受被告詐欺，但劉繼漢生前將系爭2 房地登記於被告名下，僅係交由被告管理，並無移轉所有權之真意，故依信託契約及借名登記之法律關係，原告於該信託契約及借名登記終止、消滅後，應得請求被告將系爭2 房地回復登記予劉繼漢全體繼承人公同共有：
①由劉繼漢已於102 年8 月12日簽訂贈與契約及多次錄音
內容，明確表示系爭2 房地贈與予原告及劉家子孫，以及劉繼漢於104 年8 月間知悉被告竟以系爭2 房地所有權人自居時，隨即委任律師提出民事假處分聲請以及刑事詐欺告訴等舉動即可得知，系爭2 房地之不動產登記謄本上之登記原因雖記載夫妻贈與，然劉繼漢與被告皆明確知悉，係因劉繼漢近年身體狀況不佳，基於夫妻間之信賴關係，故委由被告代為管理系爭2 房地，為求管理之便，始將系爭2 房地所有權移轉登記與被告，待日後（即劉繼漢過世後）再將系爭2 房地分別贈與原告及劉家子孫所有。基此，劉繼漢並無將系爭2 房地贈與被告之意思，而係委由被告代為管理系爭2 房地，兩人間應係成立信託契約：
⑴由於劉繼漢表示待其過世後，再將系爭2 房地分別贈
與原告及劉家子孫所有，故兩人間之信託契約以劉繼漢過世為解除條件之信託契約，形式上雖以夫妻間贈與為登記原因，實則為基於信託契約關係而為之不動產所有權移轉登記。
⑵又劉繼漢於104 年10月8 日過世，則劉繼漢與被告先
前約定契約解除之條件業已成就，信託契約於條件成就同時即歸終止，被告自應將系爭2 房地所有權回復登記予劉繼漢全體繼承人公同共有。
⑶退步言之，若認信託契約之法律關係未因劉繼漢死亡
而終止，惟本件信託利益係由委託人劉繼漢所有，依信託法第63條第1 項之規定，原告乃劉繼漢之繼承人，自得隨時終止上開信託契約，並以本起訴狀繕本之送達為終止信託契約之意思表示，故依照信託法第65條之規定，被告自負有將系爭2 房地所有權回復登記予劉繼漢全體繼承人公同共有。且依最高法院89年度台上字第572 號判決意旨，不動產信託契約並無訂立書面之必要，信託法亦無規定須以書面為之。
②若鈞院認信託契約須有書面始得成立，則劉繼漢與被告間就系爭2 房地應成立借名登記關係：
⑴查劉繼漢生前將系爭2 房地移轉所有權登記至被告名
下，乃為便利被告代劉繼漢管理系爭2 房地，而劉繼漢仍居住使用系爭2 房地，是若鈞院認信託契約需有書面始得成立，則劉繼漢與被告間就系爭2 房地亦應成立借名登記契約。
⑵次查，借名登記契約準用民法委任之相關規定，故依
民法第550 條前段規定：「委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。」劉繼漢與被告間就系爭2 房地之借名登記契約，於劉繼漢過世時而消滅，故原告得依民法第179 條不當得利規定，請求被告返還系爭2 房地。
⑶又若鈞院認該借名登記契約未因劉繼漢過世而消滅，
則原告身為劉繼漢之繼承人，亦依民法第549 條第1項規定：「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。」終止該借名登記關係，並依民法第541 條規定請求被告返還系爭2 房地。
㈡聲明第2 項之請求權基礎及理由：
依不當得利法律關係，請求被告返還自劉繼漢銀行帳戶盜領附表四所示之款項新臺幣（下同）9,413,000 元予全體繼承人：
⒈劉繼漢於104 年10月8 日過世後，遺有附表二所示臺灣銀
行帳戶（帳號：000000000000）存款餘額1,362,456 元、國泰世華商業銀行中和分行帳戶（帳號：000000000000）證券活期存款餘額117 元、國泰世華商業銀行中和分行帳戶（帳號：000000000000）證券活期儲蓄存款187 元、凱基商業銀行中和分行帳戶（帳號：000000000000，下稱凱基銀行帳戶）活期儲蓄存款餘額26,043元、中華郵政台北史博館郵局帳戶（帳號：00000000000000，下稱郵局帳戶）存款餘額57,384元，及附表三所示劉繼漢所有之有價證券集中保管帳戶內大魯閣纖維股份有限公司、葡萄王生技股份有限公司、全友電腦股份有限公司之股票投資。惟經原告向銀行調閱劉繼漢之帳戶明細後，發現被告自89年起，即陸續將劉繼漢帳戶提領如附表四所示款項挪為己用。
劉繼漢生前生性儉樸，退休後亦過著平淡生活，除每月日常生活費用以及定期至醫療院所就醫之醫療費用支出外，並無其餘開銷，故被告多次自劉繼漢帳戶領取高額存款，顯非劉繼漢生活之所需，被告私自領取該筆款項自屬無法律上之原因而受有不當得利，依不當得利及繼承之法律關係，被告應返還9,313,000 元（即附表四編號1 至20之款項）予全體繼承人。
⒉次查，劉繼漢遺產中如附表二所示郵局帳戶內之存款，經
被告於104 年10月8 日下午2 點59分提領出10萬元（即附表四編號21），此有郵政存簿提款單為證，然劉繼漢已於當日凌晨1 時43分過世，故上開金額自屬劉繼漢遺產之一部，而應為全體繼承人公同共有，被告並無持有之法律上原因，原告自得依不當得利法律關係請求被告返還予全體繼承人。
⒊被告應舉證說明附表四所列款項之用途及流向：
①被告否認附表四所列款項為渠所盜領，更稱係劉繼漢本
人提領云云。惟查，劉繼漢前於凱基銀行購買500 萬元連動債發生倒債事件，經劉至芊多方奔波，已協助劉繼漢追回300 多萬元，並查詢到被告在未經告知劉繼漢之情況下，擅自為下述提領行為：
⑴91年3 月8 日將80萬元匯款至被告哥哥張明鑫之帳戶
（帳號為00000000000000），此有凱基銀行中和分行提供之交易紀錄為證。
⑵98年12月1 日至凱基銀行提領943,000 元，並在提領當日將該筆金額匯款至被告之郵局帳戶。
⑶100 年6 月29日私自提領2,380,000 元，並於當日將
該筆金額轉帳至被告之國泰世華銀行帳戶。被告於凱基銀行櫃檯辦理提領現金手續時，櫃檯人員曾詢問被告為何一次提領如此龐大之金額，被告竟謊稱因家裡最近要裝潢，故領走238 萬元至離家較近的國泰世華銀行云云，惟劉繼漢家中於100 年期間並未進行任何裝潢工程，凱基銀行櫃檯人員為求謹慎，故於紙上簡單記載被告提領金額之事由：「離家近，裝潢」五字，此份資料係由劉至芊至凱基銀行調取資料時，為銀行接洽人員主動提供。
⑷另觀諸劉繼漢郵局帳戶於99年12月16日、100 年1 月
11日、100 年7 月19日、104 年5 月12日、104 年6月12日、104 年8 月17日、104 年9 月30日之郵政存簿儲金提款單，其上字跡明顯有別於劉繼漢親筆簽名，而與被告填寫匯款單之筆跡極為相似。且劉繼漢近年健康欠佳，其書寫亦不可能如同上開郵政存簿儲金提款單字體之工整有力，故提領上開款項應非出於劉繼漢之意思。
②由上述匯款紀錄文件可知，劉繼漢之凱基銀行及郵局帳
戶掌握於被告之手，故提款單上僅有劉繼漢印章而無劉繼漢筆跡或簽名，而提款及匯款單上之字跡則均為被告自行書寫，且款項提領後便立即匯入被告或其家人帳戶，可證被告多次擅自盜領劉繼漢帳戶款項。再者，被告亦稱劉繼漢對於生活無太大冀求，可見劉繼漢本人並無提領上開高額款項之需要，反而是被告在凱基銀行提領劉繼漢帳戶款項時，向櫃檯人員謊稱家裡最近要裝潢之不實理由，是以原告已提出上開事證證明被告多次擅自盜領劉繼漢帳戶款項，則被告自應舉證說明附表四所列款項之用途及流向，而非一昧推卸責任予已過世之劉繼漢。
③末查，被告主張104 年10月8 日自劉繼漢帳戶提領10萬
是為支付醫療費用云云，顯屬不實。依國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）104 年10月19日費用證明單所載，劉繼漢於104 年9 月24日至104 年10月8 日住院期間之醫療費用自付額為22,959元，且劉繼漢於10
4 年10月8 日凌晨過世，當日上午已在醫院結清醫療費用後才前往殯儀館。但觀諸被告自承104 年10月8 日下午2 時59分始提領10萬元，伊時醫療費用已結清，何來提領支付醫療費用之需要？渠更於數日前之104 年9 月30日已有提領10萬元，在劉繼漢上開住院期間先後共提領20萬元。相較於醫療費用僅22,959元，被告提領20萬元顯非用於支付醫療費用，自應清楚說明提領款項之流向。
㈢並聲明：
⒈請求：
①先位聲明：被告與劉繼漢間，就系爭2 房地所為之登記
原因為贈與之債權行為，及於101 年12月7 日與104 年
6 月17日完成之所有權移轉登記之物權行為均應予撤銷。
②備位聲明：請求確認被告與劉繼漢間，就系爭2 房地所
有權，以贈與為登記原因而移轉予被告之法律關係不存在。
⒉被告應返還原告9,413,000 元予劉繼漢之全體繼承人公同共有。
⒊如獲有利判決，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠被告與劉繼漢結縭於84年，婚後2 人感情深厚，同住於系爭
669 號房地之住處。因劉繼漢與前妻所生之子女即原告及其兄弟姊妹劉至芊、劉至芳、劉至善皆已各自成家立業，分居他處，平日與劉繼漢聯絡甚稀。被告與劉繼漢相互扶持、相依為命，且年事已高，對於生活並無太大冀求。劉繼漢晚年因病而需進行腹膜透析，然劉繼漢年近90歲，於104 年9 月24日因病情惡化至臺大醫院住院治療，不幸於同年10月8 日世逝。詎原告心懷不軌，竟趁劉繼漢身體漸衰之際謀畫、奪取劉繼漢之遺產。又劉繼漢素日對妻子疼愛有加，將名下不動產贈與被告，並依法完成移轉登記，然劉繼漢之子女知曉此事後，竟於劉繼漢仍在世之際，於104 年9 月11日偽以其父劉繼漢之名對被告受贈之房地提出假處分聲請，經鈞院形式審查後於104 年9 月14日以104 年度全字第223 號裁定准供擔保後為假處分，致被告遭訟相逼。劉繼漢聽聞此事時適逢身染血尿重病，早已虛弱不堪，惟一方面不忍白頭相守之老伴遭受子女以訟相逼，一方面痛恨子女如此頑劣，遂強拖一身病痛，即於104 年9 月18日在被告陪同下，親自至鈞院親筆書寫、蓋印民事撤回假處分狀，並當場遞狀，聲請撤回假處分。詎劉繼漢之子女於劉繼漢往生後變本加厲，於被告尚未走出喪夫痛楚之際，火速提起分割遺產訴訟，誆指被告對劉繼漢施以詐術、盜取其存款云云。實則原告主張皆非屬實，被告絕無以詐欺等不法手段騙取劉繼漢之不動產，亦無盜領劉繼漢存款之事實。
㈡被告並無詐欺劉繼漢，劉繼漢乃主動贈與被告系爭2 房地，原告應就其主張負舉證責任：
⒈原告主張以鈞院104 年全字第223 號民事裁定之民事假處
分聲請狀為劉繼漢之民法第92條第1 項之意思表示。然查，劉繼漢於103 年5 月20日親筆自書遺囑上載：「遺囑：
本人座○○○區○○路○○○ 號4 樓之1 房屋過戶給妻子張明純所有權，她有決定房子的主權，出售或贈與，特此聲明，望兒女們多給與阿姨尊重。劉繼漢書於中華民國103年五月二十日立囑。」證明劉繼漢將系爭669 號房地贈與被告之真意。劉繼漢於104 年8 月26日親筆所書、親筆簽名其上、親捺指印之申訴書上載：「申訴人：劉繼漢（民國00年0 月0 日生，身份證字號Z000000000）本人宣告：
以前對兒女們任何的承諾，以及104 年8 月12日劉至行對本人所錄的錄音內容，一律無效。現在本人年近九十歲了，身體多病又在腹膜透析中，需要賣掉房子，望兒女們不要再爭執了，特此聲明。位於新北市○○區○○路○○○ 巷○○○○ 號，本人已於民國104 年6 月17日贈予吾妻張明純（民國00年0 月0 日生，身份證字號Z000000000）所有，吾妻張明純有權全權自由處理，特此證明。」可知系爭98
9 房地之贈與、移轉登記行為完全出於劉繼漢之自由意願，被告絕無詐欺情事。
⒉原告主張被告有詐欺劉繼漢使劉繼漢陷入錯誤，進而將系
爭2 房地贈與被告，惟原告未曾就被告係如何詐欺劉繼漢？何時詐欺？等事實提出證明，以實其說，再者，原告一再主張被告所提之證據非劉繼漢本人之簽名，然查，劉繼漢之簽名並非如同原告所稱「繼」、「漢」均為草書，此有劉繼漢生前所簽立之被證8 文件可稽，故原告一再主張被告所提之文書非劉繼漢本人之簽名，顯有違誤。
㈢被告與劉繼漢未就系爭2 房地締結信託契約，劉繼漢係贈與系爭2 房地予被告：
⒈按「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利
」、「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之」、「依本法所為之登記，有絕對效力」，此有民法第759條之1 第1 項、民法第758 條、土地法第43條定有明文可稽。
⒉查系爭2 房地之土地、建物登記謄本上，登記原因皆載明
為夫妻贈與，非登記為信託，況且，其他登記事項亦未載明是信託財產，何以認定被告與劉繼漢間就系爭2 房地是信託而非贈與，況且，依照現行民法之規定，不動產物權的設定應以書面為之，故倘若被告與劉繼漢間係信託契約，何以未以書面為之，亦未於土地、建物登記謄本上註明係信託。
㈣被告與劉繼漢未就系爭2 房地締結借名登記契約，系爭2 房地確屬被告所有：
⒈本件被告係於101 年與104 年間因劉繼漢出於愛護、疼惜
老婆之心，為免被告將來孤苦，遂將系爭2 房地贈予被告，且有所有權贈與移轉契約書、財政部北區國稅局贈與稅不計入贈與總額證明書可稽。鑑此，被告取得系爭2 房地，係作為自己安身立命之目的，況且劉繼漢亦係基於疼惜老婆下所為之贈與，並無借名登記之可能。原告空論被告與劉繼漢間就系爭2 房地有借名登記關係，卻無任何證明原告與劉繼漢間締有任何借名登記之證明，顯無可採。
⒉被告於取得系爭2 房地之所有權後，皆係由被告基於系爭
2 房地所有權人繳付各項稅款，自屬土地稅法第3 條第1項、房屋稅條例第4 條第1 項前段之納稅義務人，足徵系爭2 房地確屬被告所有。且被告確實本於實質所有權人主觀意思之地位，並無與劉繼漢締結任何借名登記契約，原告主張被告與劉繼漢間存有任何借名登記契約云云，顯屬無稽，難為憑採。
㈤原告主張依民法179 條前段不當得利之相關規定請求被告返
還9,413,000 元予劉繼漢之全體繼承人公同共有云云，並無理由：
⒈附表四所列之所有款項，皆提領自劉繼漢於凱基銀行中和
分行（即前萬泰商業銀行中和分行）及郵局之帳戶，既為劉繼漢之帳戶，提領款項之人應為劉繼漢本人，而非被告。原告主張被告有盜領之事實，則原告應就該盜領之積極事實舉證以實其說，而非由被告舉證其無盜領之消極事實。復按民法第179 條規定之不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件。故原告起訴主張被告受有不當得利，自應就被告受有何種利益、原告受有何種損害、被告受利益與原告受損害間有因果關係等不當得利成立要件逐一負舉證責任。
⒉又原告一再指述被告盜領、挪用劉繼漢之存款，然原告所
提之附表四中，編號1 、5 、6 、7 、8 、9 、10、11、
15、16皆未提出相關證據足以證明係被告所盜領，亦未提出相關提款憑證。其次，就原告所提之原證26至30之單據，亦無足以證明非劉繼漢本人所領取，原告主張係被告所盜領，則原告就提領單上蓋章非原告本人所蓋之變態事實應負舉證責任，其空言指摘實無理由，實情係附表四所列款項除編號21外，皆為劉繼漢本人領取。
⒊劉繼漢提領存款後，匯款至被告之戶頭，亦係劉繼漢知情
且同意下所為，倘劉繼漢不同意，何以十數年間未曾向被告提起訴訟，直至劉繼漢往生後，未曾與被告及劉繼漢同住之子女即原告竟趁劉繼漢往生後，向被告提起返還不當得利之訴訟，其心可議。
⒋退萬步言，縱使鈞院認定劉繼漢之存款係被告所提領，且
係由被告所取得，惟被告與劉繼漢自結婚時起，二人相互扶持、相依為命，原告及劉繼漢之子女未與被告等同住。
又夫妻於日常家務，互為代理人，民法第1003條第1 項定有明文，被告取得系爭存款並非無法律上之原因，按劉繼漢與被告為夫妻關係，夫妻於日常家務互為代理，劉繼漢委任或概括委任被告提領款項等等，均非法所不許，被告於劉繼漢生前經授權提領存款，並非無法律上之原因而受利益。
⒌關於原告所提附表四編號21，即104 年10月8 日郵政存簿
儲金提款單，被告不否認於當日自劉繼漢帳戶提領10萬元之事實，惟此係因劉繼漢當日凌晨往生，然陸續仍有醫療相關費用尚需了結，被告故而領取該筆款項10萬元用以支付，此乃劉繼漢生前自身債務，自應以劉繼漢帳戶裡的款項支付，被告無須返還予全體繼承人，更無盜領事實。
㈥並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、查系爭2 房地原為劉繼漢所有，其中系爭669 號房地於101年11月8 日以「夫妻贈與」為登記原因，於101 年12月7 日移轉登記為被告所有，系爭989 巷房地於104 年6 月2 日以「夫妻贈與」為登記原因，於104 年6 月17日移轉登記為被告所有；嗣劉繼漢於104 年10月8 日1 時43分在臺大醫院病逝，其繼承人有配偶即被告及子女即原告、原告之姐劉至芊、劉至芳及兄劉至善等人之事實，有土地及建物登記謄本、臺大醫院診斷證明書、戶籍謄本等件影本在卷可稽（見本院
104 年度板調字第239 號影印卷〈下稱板調卷〉第24至27頁、第50頁、第68至71頁），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、原告主張被告向劉繼漢施以詐術，使劉繼漢陷於錯誤，而與被告就系爭2 房地成立登記名義為贈與之契約，且劉繼漢已於104 年9 月11日以民事假處分聲請狀為第92條第1 項撤銷之意思表示，本院104 年度全字第223 號裁定亦明確記載劉繼漢撤銷之意思表示，並合法送達被告，其得先位訴請撤銷上開受詐欺所為訂定契約之債權行為以及移轉系爭2 房地所有權之物權行為，又縱劉繼漢非受被告詐欺，但劉繼漢生前將系爭2 房地登記於被告名下，僅係交由被告管理，並無移轉所有權之真意，故依信託契約及借名登記之法律關係，其於該信託契約及借名登記終止、消滅後，亦得請求被告將系爭2 房地回復登記予劉繼漢全體繼承人公同共有；另附表四所示之款項9,413,000 元為被告自劉繼漢銀行、郵局帳戶盜領之款項，其得依不當得利法律關係，請求被告返還予全體繼承人等語，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。茲將本院得心證之理由，說明如下：
㈠關於原告聲明第1 項請求部分：
⒈先位聲明部分：
①按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其
意思表示，民法第91條第1 項前段定有明文。又民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院18年上字第371 號判例參照）。再被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例參照）。
②原告雖主張：因劉繼漢近年來身體狀況欠佳，被告向劉
繼漢表示其可以代為管理房地，為求管理之便，要求劉繼漢辦理系爭2 房地之過戶手續，並誆稱房地過戶僅係形式上更改所有權人姓名，實質上仍歸劉繼漢所有，日後依然可如期贈送予原告及劉家子孫，由於劉繼漢不諳法律，且對被告完全信任，致受騙而於101 年12月7 日、104 年6 月17日，分別將系爭669 號房地、系爭989巷房地所有權移轉登記予被告云云。又依原告所提出劉繼漢於102 年8 月12日所書寫之同意書，記載：「父親劉繼漢願意將位於○○區○○路○○○ 巷○○號五樓老房子過戶贈與給次子劉至行，並委託次女劉至芳代辦過戶手續。」亦有上開同意書影本在卷可證（見板調卷第23頁）。惟查，劉繼漢於103 年5 月20日所自書之遺囑記載：「遺囑：本人座○○○區○○路○○○ 號4 樓之1 房屋過戶給妻子張明純所有權，她有決定房子的主權，出售或贈與，特此聲明，望兒女們多給與阿姨尊重。劉繼漢書於中華民國103 年五月二十日立囑」等語；104 年8月26日書寫之申訴書記載：「申訴人：劉繼漢（民國00年0 月0 日生，身份證字號Z000000000）本人宣告：以前對兒女們任何的承諾，以及104 年8 月12日劉至行對本人所錄的錄音內容，一律無效。現在本人年近九十歲了，身體多病又在腹膜透析中，需要賣掉房子，望兒女們不要再爭執了，特此聲明。位於新北市○○區○○路○○○ 巷○○○○ 號，本人已於民國104 年6 月17日贈予吾妻張明純（民國00年0 月0 日生，身份證字號Z000000000）所有，吾妻張明純有權全權自由處理，特此證明。
」等語，此有上開遺囑及申訴書影本在卷可憑（見本院
105 年度重家訴字第17號影印卷〈下稱重家訴卷〉第69至70頁），則被告是否有如原告主張之前揭詐欺情事，顯不無可疑？原告雖復否認上開遺囑及申訴書之真正，主張：劉繼漢生前病痛纏身，近年之簽名為草書方式，遺囑及申訴書等文書上「劉繼漢」之簽名並非其本人所為，且提出前述同意書及劉繼漢於96年婚禮簽到簿影本、104 年9 月簽署之民、刑事委任狀影本為證（見重家訴卷第106 至109 頁），然本院依兩造聲請，於向臺灣銀行調取劉繼漢生前在臺灣銀行優惠儲蓄存款戶綜合服務印鑑卡正本（啟用日期80年7 月30日）、臺灣銀行綜合服務印鑑卡正本、臺灣銀行93年7 月9 日匯出匯款申請書正本，及向萬泰商業銀行（即凱基銀行）調取劉繼漢生前在該銀行之開戶印鑑卡正本，並請兩造提供上開同意書、遺囑、申訴書原本，囑託內政部警政署刑事警察局鑑定：「一、附件一⑴臺灣銀行優惠儲蓄存款戶綜合服務印鑑卡正本（啟用日期80年7 月30日）背面立約定書人簽章欄「劉繼漢」之簽名、附件一⑵臺灣銀行綜合服務印鑑卡背面之綜合存款存戶約定事項正本存戶簽章欄「劉繼漢」之簽名、附件一⑶萬泰商業銀行印鑑卡正本背面存戶簽章欄「劉繼漢」之簽名，與附件二⑴臺灣銀行93年7 月9 日匯出匯款申請書正本簽章欄「劉繼漢」之簽名、附件二⑵之同意書原本內中華民國102 年
8 月12日右方「劉繼漢」之簽名（此為待證事項），是否為同一人之筆跡？二、附件一⑴臺灣銀行優惠儲蓄存款戶綜合服務印鑑卡正本（啟用日期80年7 月30日）背面立約定書人簽章欄「劉繼漢」之簽名、附件一⑵臺灣銀行綜合服務印鑑卡背面之綜合存款存戶約定事項正本存戶簽章欄「劉繼漢」之簽名、附件一⑶萬泰商業銀行印鑑卡正本背面存戶簽章欄「劉繼漢」之簽名，與附件三⑴之遺囑原本「劉繼漢書…」中之「劉繼漢」之簽名、附件三⑵申訴書原本「申訴人：劉繼漢」中之「劉繼漢」簽名（以上二者為待證事項），是否為同一人之筆跡？」後，其鑑定結果認為：「一、附件二⑵同意書上「劉繼漢」字跡與附件一⑴至⑶、附件二⑴文件上劉繼漢簽名字跡相符。二、附件三⑴遺囑、附件三⑵申訴書上「劉繼漢」字跡與附件一⑴至⑶、附件二⑴文件上劉繼漢簽名字跡相符。」等語，此有內政部警政署刑事警察局106 年7 月24日刑鑑字第1060064919號鑑定書1 件在卷可稽（見本院卷㈡第193 至197 頁），可見上開遺囑、申訴書確為劉繼漢本人所為甚明。雖上開同意書「劉繼漢」之字跡亦與前揭附件一⑴至⑶、附件一⑵等文件上劉繼漢簽名字跡相符，而可認為劉繼漢曾於102 年
8 月12日書立該同意書承諾將系爭989 巷房地贈與原告，但並非表示有此同意書即可否定劉繼漢嗣後於104 年
6 月間將該房地另贈與被告並辦理所有權移轉登記之事實。況上開104 年8 月26日之申訴書已明確記載：「申訴人：劉繼漢…本人宣告：以前對兒女們任何的承諾…，一律無效。」等語，故原告以劉繼漢曾書立上開同意書進而主張被告有向劉繼漢施用詐術騙取系爭2 房地，尚難憑採。
③原告又主張：被告於劉繼漢過世後之出殯儀式時，曾向
劉繼漢侄子劉憶台表明，劉繼漢生前遺願即係將房屋贈與予小孩，故會儘速辦理過戶手續予子女云云，並提出劉憶台104 年12月8 日之聲明書影本為證（見重家訴卷第136 頁）。另證人劉憶台經原告聲請後亦到庭證稱：
上開聲明書是伊到公證人前作成的，劉繼漢生前與伊接獨過程中，劉繼漢常常提到老房子即系爭669 號房地有留給小兒子劉至行，系爭989 巷房地要留給大兒子劉至善的兒子；劉繼漢過世後在出殯時，被告不知為什麼向伊說劉繼漢的遺願是老房子給劉至行，新房子要大兒子劉至善的兒子，被告說房子在她名下，會過戶給他們，伊聽了很高興，就說要把被告的意思告訴小孩子們，且要他們出過戶房子的費用，被告聽了很高興，劉繼漢書寫上開同意書時，伊有在場，「劉繼漢」之簽名是劉繼漢親自簽的，伊也有在上面簽名等語（見本院卷㈡第31
2 至315 頁）。惟上開聲明書內容及劉憶台之證言，為被告所否認，且證人劉憶台既為原告堂兄（見本院卷㈡第312 頁），其所為證言是否真實而無偏頗原告之虞，尚不無可疑？再者，證人劉憶台與劉繼漢接觸時間大約在劉繼漢過世前之103 年間，未曾見過上開遺囑及申訴書，亦經證人劉憶台證述在卷（見本院卷㈡第316 頁），則其如何能知劉繼漢於嗣後書寫遺囑及申訴書時之真意是否仍與書寫上開同意書時相同？是前揭證人劉憶台之聲明書及證言，並無法採為被告主張劉繼漢生前遺願係將系爭2 房地留給原告及劉家子孫之證據，更遑論證明劉繼漢之所以將系爭2 房地以「夫妻贈與」移轉登記予被告，係出於被告之詐欺？是原告此部分主張亦難採取。
④原告再主張：被告知悉劉繼漢生前已採取相關法律途徑
追討系爭2 房地，理虧心虛，故於劉繼漢過世當日（即
104 年10月8 日）向原告等子女表示欲儘速歸還系爭2房地所有權，且104 年9 月9 日劉繼漢已在訴訟代理人律師事務所表明系爭2 房將留給劉家子孫，此有當日在律師事務所之錄音譯文及錄音光碟為證；且劉繼漢曾於
103 年4 月2 日在系爭669 號房地，向在場之戶政人員表示要過戶該爭地，又於104 年8 月12日向在場之派出所員警當面表示系爭989 巷房地要過戶給原告，此均有原證20、21之錄音譯文及錄音光碟為證云云。惟按民事訴訟法對於證據能力並未設有規定，違法取得之證據是否有證據能力，應從誠信原則、正當程序原則、憲法權利之保障、違法取得證據侵害法益之輕重、發現真實與促進訴訟之必要性等加以衡量，非可一概而論。倘為財產權訴訟勝訴之目的，長時間、廣泛地不法竊錄相對人或第三者之談話，非但違反誠信原則，而且嚴重侵害憲法保障之隱私權，權衡法益輕重，該為個人私益所取得之違法證據，自不具證據能力（最高法院106 年度台上字第246 號判決意旨參照）。查原告所提出之原證20、21錄音譯文、原證22錄音光碟（見重家訴卷117 至135頁、本院卷㈠第81頁），縱令其內容均為真實，惟其錄音檔案多達16個，錄音時間自102 年起至104 年10月8日止長達2 年餘，且各該錄音均係在被告及劉繼漢不知情下所為，其內容又係有關系爭2 房地之所有權歸屬問題，可見上開錄音係原告為求日後有關系爭2 房地之訴訟勝訴目的，長期間、有計畫地，未經被錄音者同意之情況下所取得之證據，當屬違法取得之證據，且其取得方式顯違反誠信原則，並嚴重侵害憲法所保障之隱私權，是經比較權衡後，認原告為其私法上財產之利益所違法取得之上開錄音光碟，欠缺證據能力，原告於本件訴訟不得利用上開原證22錄音光碟及原證20、21錄音譯文作為證據，故原告上開主張亦無足取。
⑤原告復主張：劉繼漢生前已於104 年9 月11日以民事假
處分聲請狀為民法第92條第1 項之意思表示，鈞院104年度全字第223 號裁定亦明確記載劉繼漢撤銷之意思表示，並合法送達被告，足認該撤銷之意思表示已到達被告。退步言之，若認上開假處分之裁定未合法送達被告，然劉繼漢既於104 年9 月11日為撤銷之意思表示，又依照民法第95條第2 項規定，意思表示不因表意人死亡而失其效力，故以本起訴狀繕本送達被告時，認劉繼漢上開之意思表示已合法到達被告，是被告向劉繼漢施以詐術，使劉繼漢陷於錯誤，而與被告成立登記名義為贈與之契約，自得依民法第92條第1 項之規定，撤銷上開受詐欺所為訂定契約之債權行為以及移轉系爭2 房地所有權之物權行為云云，並提出本院104 年年度全字第22
3 號民事裁定影本1 件為證（見板調卷第29至32頁）。然劉繼漢（00年0 月0 日生）於斯時已87歲，且身體狀況欠佳，上開假處分之聲請是否依劉繼漢本人之意思而提出，並非無疑？況縱令為劉繼漢本人所提出，惟其聲請內容主張移轉系爭2 房地予被告僅係形式上更改所有權人姓名，實質上系爭2 房地仍歸其所有，亦與系爭2房地之土地及建物登記謄本記載移轉登記之原因為「夫妻贈與」一節不符，是本件亦要難劉繼漢生前已取得上開假處分裁定即認被告係向劉繼漢詐欺而取得系爭2 房地所有權，原告此主張亦無依據。
⑥此外，以劉繼漢名義及原告向新北地檢署所提出之刑事
告訴，其中主張被告此部分事實涉犯刑法第339 條第1項之詐取取財罪嫌部分，經檢察官偵查結果，認為：「告訴人劉繼漢已於104 年10月8 日過世乙節，有國立臺灣大學醫學院附屬醫院死亡證明書、診斷證明書各1 份在卷足憑，故無從獲悉告訴人劉繼漢之陳述，以查明其同意將669 號房屋及989 巷房屋過戶至被告名下之經過情形。又被告雖係告訴人劉繼漢之續絃，惟已與告訴人劉繼漢結婚約20年，並共同居住在669 號房屋多年，此為告訴人劉至行所自認，並有告訴人劉繼漢之戶籍謄本影本1 份存卷可參，是告訴人劉繼漢基於夫妻情誼，先後將669 號房屋及989 巷房屋移轉登記至被告名下，尚與常情無悖，自難認被告有何施用詐術致告訴人劉繼漢陷於錯誤，而將上開房屋過戶登記予被告之犯行。縱被告事後委託房屋仲介人員代為出售989 巷房屋，亦係基於其身為所有權人之地位所得為之處分行為，尚難執此推認被告於上開房屋過戶之初，有何不法所有之意圖及詐欺犯行。至告訴人劉至行雖提出告訴人劉繼漢於102年8 月12日，在臺大醫院表示願將989 巷房屋贈與告訴人劉至行，並委託劉至芳代辦過戶手續所簽立之同意書
1 紙為憑，然自該同意書簽立後至告訴人劉繼漢將989巷房屋移轉登記予被告時止，其間有長達近兩年之時間，告訴人劉繼漢卻始終未將989 巷房屋過戶登記予告訴人劉至行，則告訴人劉繼漢是否確有將989 巷房屋贈與告訴人劉至行之意，尚非無疑，且亦無法排除告訴人劉繼漢於簽立上開同意書後變更心意，將989 巷房屋轉贈被告之可能，是難僅憑該同意書所載內容，即逕認告訴人無移轉上揭房屋予被告之意，而認被告有何詐欺告訴人劉繼漢之情事。」等情，認被告此部分犯罪嫌疑不足，而以104 年度偵字第24509 號、105 年度偵字第2962
9 號為不起訴處分，嗣經臺灣高等法院檢察署以105 年度上聲議字第9441號處分書駁回本件原告再議之聲請，復經本院105 年度聲判字第170 號刑事裁定駁回本件原告與劉至芳、劉至芊、劉至善交付審判之聲請，此復有上開不起訴處分書、處分書及刑事裁定在卷可考（見本院卷㈠第128 至149 頁、卷㈡第79至101 頁），並經本院調閱上開刑事全卷查明無訛，由此益證原告前揭主張並非事實，不能採取。
⒉備位聲明部分：
①按信託係契約行為，原告主張信託關係存在，應就信託
契約確已成立之事實，負舉證責任，若其先不能舉證，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院85年度台上字第2012號判決、87年度台上字第562 號判決意旨參照）。
次按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。又不動產登記當事人名義之原因原屬多端，主張借名登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院105 年度台上字第1897號判決意旨參照）。
②原告主張：縱令劉繼漢非受被告詐欺，但劉繼漢表示待
其過世後，再將系爭2 房地分別贈與原告及劉家子孫，故被告與劉繼漢間應成立以劉繼漢過世為解除條件之信託契約，而劉繼漢於104 年10月8 日過世，則劉繼漢與被告先前約定契約解除之條件業已成就，信託契約於條件成就同時即歸終止，被告自應將系爭2 房地所有權回復登記予劉繼漢全體繼承人公同共有；若認信託契約之法律關係未因劉繼漢死亡而終止，惟本件信託利益係由委託人劉繼漢所有，依信託法第63條第1 項之規定，原告乃劉繼漢之繼承人，自得隨時終止上開信託契約，依同法第65條之規定，被告自負有將系爭2 房地所有權回復登記予劉繼漢全體繼承人公同共有；又若鈞院認信託契約須有書面始得成立，則劉繼漢與被告間就系爭2 房地應成立借名登記關係，依民法第550 條前段規定，劉繼漢與被告間就系爭2 不動產之借名登記契約，於劉繼漢過世時而消滅，原告亦得依民法第179 條不當得利規定，請求被告返還系爭2 房地；再若鈞院認該借名登記契約未因劉繼漢過世而消滅，則原告身為劉繼漢之繼承人，亦依民法第549 條第1 項規定，終止該借名登記關係，並依同法第541 條規定請求被告返還系爭2 房地云云。
③經查，原告取得系爭2 房地之登記原因均記載「夫妻贈
與」，並非「信託」，已詳述如前，且由上開登記原因亦無法推知劉繼漢將系爭2 房地移轉登記予被告，其雙方間有借名登記之意思存在，原告復未能就劉繼漢與被告間確曾合意就系爭2 房地訂立信託契約或借名登記契約加以舉證，其此部分主張更無憑據，是原告備位請求確認被告與劉繼漢間，就系爭2 房地所有權，以贈與為登記原因而移轉予被告之法律關係不存在，並非可採。
㈡關於原告聲明第2 項請求部分：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。又不當得利係以當事人之一方無法律上之原因而受利益，致他方受損害為其成立要件，並須就無法律上之原因，負舉證責任（最高法院78年度台上字第1599號判決意旨參照）。
⒉原告雖主張：劉繼漢於104 年10月8 日過世後，經原告向
銀行調閱劉繼漢之帳戶明細後，發現被告自89年起，即陸續將劉繼漢帳戶提領如附表四所示編號1 至20所示款項挪為己用，劉繼漢生前生性儉樸，退休後亦過著平淡生活，除每月日常生活費用以及定期至醫療院所就醫之醫療費用支出外，並無其餘開銷，故被告多次自劉繼漢帳戶領取高額存款，顯非劉繼漢生活之所需，被告私自領取該筆款項自屬無法律上之原因而受有不當得利，依不當得利及繼承之法律關係，被告應返還9,313,000 元予全體繼承人云云，並提出劉繼漢在凱基銀行台幣存摺對帳單影本、劉繼漢之郵局帳戶歷史交易明細清單影本為證（見板調卷第34至48頁）。然查，原告並未提出證據證明上開款項係被告未經劉繼漢同意私自所領取；且本院依原告聲請向相關銀行、郵局調取匯款申請書正本、取款憑條正本、郵政存簿提款單正本，及與原告所提出由被告寄發存證信函之信封正本，一併囑託內政部警政署刑事警察局鑑定：「附件四之
104 年10月8 日郵政存簿金提款單正本內之國字、數字筆跡，與附件五之信封原本、附件六之萬泰商業銀行91年3月8 日、98年12月1 日、100 年6 月21日之匯款申請書正本、萬泰商業銀行90年10月22日、91年3 月8 日、98年12月1 日、100 年6 月29日取款憑條正本，暨100 年1 月11日、100 年7 月19日、101 年6 月13日、102 年9 月26日、104 年5 月12日、104 年6 月12日、104 年8 月17日、
104 年9 月30日郵政存簿金提款單正本內之國字、數字筆跡（附件六之國字、數字筆跡為待證事項），是否為同一人之筆跡？」後，該局認：「『附件六』部分：因本案因無足夠之相近期間，以相同書寫方式所書寫之無爭議類同字跡多件可資比對，故無法認定。」等語，亦有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可憑，是尚難認定上開款項全數均由被告前往各該銀行、郵局所領取。又縱令上開款項均係由被告所領取，惟上述時間劉繼漢尚未死亡，被告基於與劉繼漢間之夫妻關係代為領取款項，甚至有將原告所指於91年3 月8 日將80萬元匯至其兄張明鑫帳戶，於98年12月1 日至凱基銀行提領943,000 元，同日將該筆金額匯款至其郵局帳戶之事實，亦屬其等夫妻間如何運用金錢之問題，在原告未舉證證明被告有未經劉繼漢同意而私自領取上開款項之情形下，其主張被告係無法律上原因而受有不當得利，顯非可採。至原告主張被告於100 年6 月29日私自提領2,380,000 元，並於當日將該筆金額轉帳至被告之國泰世華銀行帳戶，被告於凱基銀行櫃檯辦理提領現金手續時，櫃檯人員曾詢問被告為何一次提領如此龐大之金額，被告竟謊稱因家裡最近要裝潢，故領走238 萬元至離家較近的國泰世華銀行，但劉繼漢家中於100 年期間並未進行任何裝潢工程，凱基銀行櫃檯人員為求謹慎，故於紙上簡單記載被告提領金額之事由：「離家近，裝潢」五字云云，並提出當時凱基銀行行員於100 年6 月28日書寫上開事由之紀錄影本為證（見上開重家訴影印卷第150頁）。另證人即凱基銀行行員范玉真到庭證稱：上開「離家近，裝潢」五字是伊寫的，因提領金額比較大，伊會詢問客戶用途，當時可能提領者回答那間銀行離他們家比較近，這筆錢是用來裝潢的等語（見本院卷㈡第320 頁），但該次提領款項者是否為劉繼漢本人或由被告來提領，甚至提領取是男是女，證人范玉真亦證稱：沒有印象、真的記不得等語，是原告欲以上開紀錄影本為據，主張該次提領之2,380,000 元係被告私自提領，為無法律上原因而受有不當利益，亦難採取。
⒊原告再主張：被告於104 年10月8 日下午2 點59分自劉繼
漢郵局帳戶內提領出10萬元，然劉繼漢已於當日凌晨1 時43分過世，故上開金額屬劉繼漢遺產之一部，應為全體繼承人公同共有，被告並無持有之法律上原因，原告自得依不當得利法律關係請求被告返還予全體繼承人云云。查被告固不否認有上述原告所指提領10萬元之事實，且被告所辯：因劉繼漢當日凌晨往生，然陸續仍有醫療相關費用尚需了結，故伊領取該筆款項10萬元用以支付，此乃劉繼漢生前自身債務，自應以劉繼漢帳戶裡款項支付一節，亦經原告提出臺大醫院104 年10月19日費用證明單（見重家訴卷第156 頁），證明劉繼漢於104 年9 月24日至104 年10月8 日住院期間之醫療費用自付額為22,959元，且已結清等情，而非可採。惟按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有關係，民法第1151條定有明文。又公同共有之遺產並無應有部分，繼承人就繼承財產權利義務之享有（行使）、分擔，應以應繼分（潛在的應有部分）比例為計算基準，若共有人未逾越其比例而行使公同共有遺產之權利，於他共有人尚難構成不當得利（最高法院104 年度台上字第531 號判決意旨參照）。而本件劉繼漢之遺產至少有附表二所示扣喪葬費用後之臺灣銀行期儲蓄存款1,088,837 元及附表三所示之股票投資，可見被告提領之上開公同共有遺產10萬元並未逾越其應繼分比例（5 分之1 ），對原告自無構成不可得利之可言，故原告上開主張亦非可採。
五、綜上所述，原告先位依民法第92條第1 項規定，主張其父劉繼漢已撤銷受被告詐欺之意思表示，而請求被告與劉繼漢間，就系爭2 房地所為之登記原因為贈與之債權行為，及於10
1 年12月7 日與104 年6 月17日完成之所有權移轉登記之物權行為均應予撤銷；備位依信託契約及借名登記之法律關係，主張於信託契約及借名登記終止、消滅後，依信託法第65條，或民法第179 條或民法第541 條規定，其應得請求被告將系爭2 房地回復登記予劉繼漢全體繼承人公同共有，而請求確認被告與劉繼漢間，就系爭2 房地所有權，以贈與為登記原因而移轉予被告之法律關係不存在；並另依民法第179條不當得利之法律關係，請求被告應返還附表四所示之款項共9,413,000 元予劉繼漢之全體繼承人公同共有，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述、攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述；被告聲請將原證22錄音光碟送請法務部調查局鑑定是否有遭截取或剪接及音檔之錄音時間，本院亦認無必要，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 14 日
民事第四庭 法 官 高文淵上列正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 106 年 11 月 14 日
書記官 黃頌棻