臺灣新北地方法院民事判決 105年度重訴字第571號原 告 新北市政府資訊中心法定代理人 柯雅娟訴訟代理人 蔡進良律師訴訟代理人 董彥苹律師被 告 全球一動股份有限公司法定代理人 章渝坪訴訟代理人 伍徹輿律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國106 年9 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。」、「第168 條、第169 條第1 項及第
170 條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。」、「第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」、「聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。」，民事訴訟法第170 條、第173 條前段、第175 條第1 項、第176 條分別定有明文。查原告法定代理人原為莊榮哲，嗣於民國105 年12月4 日變更為柯雅娟，且柯雅娟業於106 年1 月9 日具狀聲明承訴訟一節，此有聲明承受訴訟狀暨新北市政府105 年11月11日新北府人力字第10521688451 號令（見本院卷㈡第190 、19
2 頁）在卷可證，則揆諸前開規定及說明，於法並無不合。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1 項但書第1 至3 款、第2 項分別定有明文。查，本件原告原起訴時訴之聲明為：「被告應給付原告新臺幣（下同）10,623,150元，暨原告民國105 年7 月14日新北資推字第10531149251 號函送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」（見本院卷㈠第10頁），嗣於105 年11月21日以民事訴訟陳報㈡狀更正上開利息起算日為「105 年7 月19日」（見本院卷㈡第179 頁），及於106 年7 月17日提出民事訴訟準備㈢狀變更聲明為：「被告應給付原告10,512,933元，及自105 年7 月19日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」（見本院卷㈡第295 頁），且被告並無異議而為本案之言詞辯論，經核原告所為上開訴之變更，揆諸上開法律規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告方面：
㈠、兩造於民國101 年11月20日簽定「新北市政府市民戶外無線上網委外服務契約書」（下稱系爭契約），由被告負責戶外無線熱點之建置與維護，並按時交付各種計畫書及報告書，履約期間至105 年11月30日止，契約總價為新臺幣（下同）2,500萬元。
㈡、詎被告自104 年6 月起，即陸續發生債務不履行之情形，且迄今並未改善，如：原告於104 年6 月8 日函及專案會議中要求被告修復設置於三峽老街之3 處故障戶外無線熱點，被告雖於同年6 月22日函覆原告表示因無料件可替換維修，故建請原告暫先移除該3 處故障熱點，惟原告同意後於同年6月30日函及專案會議中限期被告於同年7 月15日前移除，被告卻未進行移除；復且，被告於同年7 月間不僅逾期交付服務報告書，又發生SSL 憑證之問題，雖原告已於同年8 月4日函及專案會議中要求被告排除SSL 憑證問題，惟被告仍未排除，原告只好以同年8 月10日函表示將委請第三人排除，並向被告要求支付相關費用、依系爭契約第7 條第6 項第1款規定扣罰懲罰性違約金；此外，原告於同年8 月間又陸續接獲民眾反映有多處熱點故障之情形，乃於同年8 月13日函及專案會議中限期被告於8 月18日前修復，被告雖於同年8月25日函表示部分故障熱點無料件可替換，建請原告暫先移除前述故障熱點，並於8 月26日之專案會議中同意由原告委由第三人維修且承諾負擔相關費用，惟原告為免引發民眾負面觀感，乃以同年9 月4 日函限期被告先自行移除無料件可替換之9 處熱點，被告卻置之不理；尤有甚者，直至同年10月間，被告建置之戶外熱點故障數量已攀升至87處，卻未修復，經原告於專案會議中要求被告儘速修復，並以104 年11月12日函限期被告於10月16日前排除問題後，仍未排除；另原告審查被告於同年7 月間提出之「104 年第2 季服務報告書」後，發現被告設置及維護之戶外無線熱點有妥善率及完修時效未達契約約定服務水準之情形，故乃以104 年11月12日函對被告表示按約計罰1,843,000元。
㈢、事實上，因國家通訊委員傳播委員會（下簡稱NCC ）已於10
4 年11月10月18日決議不予換發被告之WiMAX 特許執照，原告可預見被告有無法繼續履約之重大情事，且考量被告有前揭諸多債務不履行之事由，迄今未改善，乃於以104 年11月13日函表示依系爭契約第19條第1 項規定與被告終止系爭契約。
㈣、兩造終止系爭契約後，乃開始計算並確認被告之各項費用欠款及罰款，並於同年11月13日、18日向被告表示因被告遲未繳納原告委由第三人修復SSL 憑證、故障熱點之費用及有關罰款，故以不予發還履約保證金及應付款項扣抵之，再陸續以104 年11月27日函限期被告交付結案移轉計畫書及辦理退場作業，並自行拆除相關設備、以104 年12月16日函催請被告交付結案移轉計畫書並自行拆除相關設備，否則原告將委請第三人拆除。又因原告審查被告於同年10月間提出之104年第3 季服務報告書後，發現被告有妥善率及完修時效未達契約約定服務水準之情形，故乃以105 年2 月17日函向被告表示將依約扣罰802 萬元違約金，並自應付款項及履約保證金中扣除，復陸續以105 年2 月26日函表示被告應給付遲未移除故障熱點之逾期違約金23萬8000元、以同年3 月18日函向被告說明相關欠款扣抵後所餘履約保證金之金額、以同年
4 月8 日函向被告表示委請第三人拆除全部熱點之費用預估需135 萬元至205 萬元，將自履約保證金中扣除，以同年4月12日函說明因被告遲未交付104 年第4 季服務報告書致無法審查及計費，故依被告最後提交之104 年9 月服務資料及妥善率估算，原告應給付服務費用為70萬元，被告應給付之罰款為574 萬元，並表示罰款將自應給付之款項及履約保證金中扣除、以同年4 月14日函、同年4 月29日函向被告說明並請求相關欠款扣抵應給付款項及履約保證金後不足之金額。
㈤、由於被告對於原告以上開公函說明之罰款金額、自應付款項及履約保證金中扣除罰款之意思表示、請求給付違約金之金額及意思表示等，均未曾爭執，原告乃以105 年5 月17日函向銀行表示欲行使被告履約保證金之定期存款單之質權，並以105 年7 月14日函向被告請求給付將應付服務費、履約保證金與逾期、懲罰性違約金相抵銷後所餘金額，惟迄今仍未見被告給付違約金，遂提起本件訴訟。
㈥、原告尚未給付、發還予被告之服務費及履約保證金共6,694,
850 元，而被告應給付原告之費用及罰款共17,207,783元，兩者相互抵銷後，被告應給付原告10,512,933元：
１、原告依約暫停給付被告之服務費、不予發還被告之履約保證金，共計6,694,850元：
查被告於104 年第1 、2 及3 季有前述債務不履行之情形，且限期仍未改善，致原告增加委託第三人改善之額外費用，並對被告扣罰違約金，故原告自得依系爭契約第7 條第4項、第9 條第3 項第8 款及第15條第1 項、第4 項第5、6 款之規定，暫停給付104 年第2 季之服務費150 萬元、104 年第3 季之服務費150 萬元及104 年第4 季之服務費70萬元，並不予發還履約保證金2,994,850 元予被告，共計6,694850元，以扣抵被告依約應給付原告之額外支出費用及違約金。
２、被告應給付原告之額外支出費用及違約罰款，共17,207,783元：
⑴、原告委託第三人修復SSL 憑證問題及故障無線熱點所增加支出之額外費用，共10萬2,000元。
⑵、被告逾期未修復SSL 憑證、逾期未拆除故障無線熱點，應扣罰逾期違約金共26萬3,000元。
⑶、被告逾期交付104 年第2 季之服務報告書，應扣罰逾期違約金8,000元。
⑷、被告提出之104 年第2 季、第3 季報告書中顯示其履約有未
符服務水準之情形，加上推估104 年第4 季未符服務水準之情形，應扣罰違約金共1,559萬5,000元。
⑸、原告委託第三人拆除設備（服務退場）之費用：經遠傳電信
股份有限公司（下稱遠傳公司）系統整合分公司負責拆除，結算金額為123 萬9,783元。
３、以上原告與被告間之債權債務相互抵銷後，被告尚應給付原告1,051 萬2,933 元：查原告尚未給付、發還予被告之服務費及履約保證金共計669 萬4,850 元，而被告應給付原告之額外支出費用、逾期違約金及懲罰性違約金罰款共計1,720萬7,783 元，兩者均屆清償期，故原告自得依系爭契約第5條第19項規定及民法第334 條第1 項規定主張相互抵銷，並請求被告給付抵銷後所餘金額1,051萬2,933元。
㈦、對被告答辯部分：
１、被告辯稱其無法依系爭契約規定建置與維護戶外無線熱點，乃係因不可歸責於己之事由所致，故依系爭契約第5 條第12項第8 款、第12款規定應免除其契約責任一節，乃屬臨訟之詞，要不足採：
⑴、系爭契約內容並未要求或限制被告應以WiMax 技術及WiMax
1.0 基地台作為履約標的，僅要求被告於特定地區至少應提供3 類以上之戶外無線上網服務，此由兩造終止系爭契約後，已另與其他廠商簽約繼續辦理後續之戶外無線上網服務，且該廠商並未使用被告之技術及設備足證，而被告自行選擇以WiMax 技術及WiMax 1.0 基地台作為履約標的時，早已於98年取得無線寬頻接取業務特許執照（下稱WBA 執照），且事後被告向NCC 申請換照將WiMax 1.0 升級成WiMax 2.1 經否准一事，顯與本件因可歸責於被告之債務不履行事由無涉，要不足作為免除其賠償責任之正當理由。
⑵、復依被告所述，國際大廠英特爾係於100 年7 月間退出WiMA
X 市場，惟原告與被告係於101 年11月20日始簽訂系爭契約，是倘有被告所言英特爾退出WiMAX 市場將導致被告原事業計書所載之舊版WiMAX 系統、替換維修料件於國際上已無製造商製造之情形，亦為被告簽約前已明知或可得預見，則依系爭契約第2 條第3 項規定：「履約所需之材料、機具、設備、工作場地設備等，除契約另有規定外，由乙方（即被告）自備」即屬可歸責於被告之事由。
⑶、被告所謂因英特爾退出WiMAX 市場致無法取得維修物件進行
改善一節，實係指WiMAX 基站（基地台）故障部分，就此，原告已接受被告之建議 ，同意先將受故障WiMAX 基站影響之戶外無線熱點移除，惟被告遲未依原告之通知於期限內辦理改善，原告依系爭契約第5 條第2 項第1 款規定，對被告扣罰逾期未改善之違約金共23萬8,000 元，自屬有據，被告臨訟始以「原料中斷」為由主張無法履行修復義務云云，要難採信；至其他戶外無線熱點發生故障之情形，並未因英特爾退出WiMAX 市場致無法取得維修物件，此觀諸原告後來已委請第三人修復完畢，且原告於委請第三人修復前曾於104年8 月26日與被告召開專案會議，當時被告之與會代表表示目前雖有維修替換用設備，但缺乏相關人力進行故障熱點維修作業，對於原告表示將委請第三人改善並要求被告負擔改善費用一事，被告亦表示無意見，並承諾願意提供維修技術諮詢及必要之維修替換設備，同時負責確認維修地點及後續完修情形確認作業足證；此外，被告與NCC 間之升級及換照糾紛，顯顯與被告能否依約履行修繕故障戶外無線熱點之義務無關，且被告未能升級WiMAX 及申請更換WBA 執照遭NCC否准，並非屬「我國政府之行為」，是被告所述，乃屬後話，殊難可採。
⑷、至被告所舉高雄市政府未向大同電信求償違約金一案，與本
案之事實及契約約定事項是否完全相同，尚有疑義，且基於契約相對性原則，原告向被告請求賠償是否有理由，仍應回歸系爭契約判斷。
⑸、是原告依系爭契約第10 條第6 項第1 款及第3 款規定、第5
條第2 項第1 款規定向被告請求委託第三人改善故障之戶外無線熱點而增加支出費用9 萬5,000 元、被告逾期119 天拆除故障之戶外熱點，應計罰逾期懲罰性違約金23萬8,000 元，自屬有據，原告主張因不可歸於己之事由，致無法取得替換維修料件，故應依系爭契約第5 條第12項第8 、12款免給付義務云云，並無可採。
２、被告援引之臺北高等行政法院104 年度訴字第1786號判決及監察院之糾正案文，均與本件原告認定被告違約具有債務不履行之事實無涉，被告據以主張其未能履行系爭契約並無可歸責事由云云，實不足採：
⑴、被告債務不履行之事由，實係肇因於其遲未修繕故障之戶外
無線熱點、SSL 憑證到期卻遲未更新、遲延或遲未繳交服務報告書、戶外無線熱點有妥善率及完修時效未符服務水準之情形等，業如前述，顯非因其WiMax 技術未能如期升級（即
NCC 未同意換照）所致，是被告頻以其WiMax 技術因可歸責於NCC 之事由致無法如期升級作為其就系爭契約債務不履行之抗辯，顯屬託詞。
⑵、又依被告所述，國際間主要之WiMAX 發展商Intel 公司於99
年6 月間解散WiMAX Program Office，國際間主要的WiMAX基地臺生產商Alcatel-Lucent公司在99年即已停止生產WiMAX1.0基地臺設備、NEC 公司於100 年1 月即結束臺灣之WiMA
X 辦公室、諾基亞西門子公司於100 年11月間拋售其WiMAX部門，4G無線寬頻技術之主流已趨向LIE 發展，終端手機亦不再供應而發生斷鏈，導致WiMAX 技術面臨淘汰之命運，更不可能再以此過時之技術吸引用戶加入，然被告於知悉上情之情況下，卻仍於101 年11月20日與原告簽定系爭契約，並選擇採用WiMax 之技術與設備進行履約，益證上開債務不履行情形與被告向NCC 申請換照一事無關。
３、被告辯稱原告主張其104 年第2 、3 及4 季履約有未達服務水準之情形而扣罰違約金共1,559 萬5,000 元部分，乃屬浮濫，且過高應予酌減云云，亦不足採。
⑴、被告雖稱系爭契約並無約定妥善率不足1%部分得直接進位取
整數請求違約金，惟原告卻未得被告同意即逕自進位取整數裁罰，顯見違約金金額之計算顯有不實。然查，原告並未就WiMAX 某站故障部分認定妥善率未達服務水準而予以計罰違約金，且被告因逾期未移除故障之無線熱點而有可歸責之事由業如前述。且系爭契約之工作說明書第一、㈡、3 點已明揭：「每月各地點妥善率須達95% 以上。妥善率為該地點該月實際AP正常服務總時數除以該地點該月AE服務總時數（含該地點該月AP異常時數）；正常服務時數未達1 小時者，無條件捨去；妥善率經計算其百分比小數部分，亦無條件捨去。」可見百分比1%乃判斷妥善率水準之最小單位，原告於計算妥善率時計算至小數點第二位，僅係為更精確地顯示妥善率以利判定服務水準而已，於計算違約金時，仍應依上開條文之規定將小數點部分捨去，即無論計算出之妥善率是94.99%或94.01%，均視為94% ，相較於最低基準95% ，尚不足1%，依系爭契約第6 條第1 項第4 款規定，應計罰1 萬元懲罰性違約金，而事實上，原告前幾年審查被告提交之服務報告書發現有妥善率未達95% 之情形時，亦係捨去小數點部分判斷不足95% 之百分比以計算懲罰性違約金，被告亦已如實繳納，並未異議，如今卻聲稱原告計罰浮濫云云，顯屬臨訟之詞，要不足採。
⑵、原告以104 年共3 季之服務水準未達契約要求為由，予以計
罰共1,559 萬5,000 元之懲罰性違約金，並無過高，無酌減之必要：
①、依系爭契約第5 條履約期限及逾期罰則第20項規定、民法第
252 條、最高法院49年台上字第807 號判例、最高法院29年滬上字第18號判例及最高法院89年台上字第2563號判決可知，違約金之性質尚可分為損害賠償約定性質或懲罰性質（本案違約金即屬此種），兩者之目的不同，故衡量是否過高而須酌減之標準亦不相同，詳言之，前者注重「損害填補」之功能，故當事人實際上所受之損害將是考量有無約定過高之重要依據；而後者則是「履約擔保」，由債權人透過高於實際財產損害額之違約責任，對債務人施加壓力，以促其依約履行，故欲判斷其約定有無過高，除考量當事人實際所受財產損害外（此已為次要因素），亦應考量當事人所受非財產上利益之損失（主要因素），如債務人未如期履約，對債權人所造成公眾服務低落、公共經濟上、政策執行上等公益目的無法達成，以及影響層面範圍等因素綜合判斷。
②、觀諸被告主張其無法履約之理由，不外乎為英特爾公司退出
WiMAX 市場、未能升級WiMAX 及申請更換WBA 執照遭NCC 否准等因素，惟後者乃屬被告與其他機關間之爭議，與被告是否可如期履約無涉，且英特爾公司退出WMAX市場之時間，較被告與原告簽訂系爭約之時間為早，故被告所辯顯屬託詞，況故障戶外無線熱點事實上之修復情況，亦非如被告所述，已難認被告無債務不履行之故意或重大過失; 又事實上，系爭契約乃係政府結合民間資源，以完成新北市各行政區民眾使用戶外無線上網及享有便利數位化生活為其目標，並藉此加速戶外無線上網及服務產業之發展，衡諸在資訊快速變動之時代，戶外無線熱點之建置及營運應有迫切需要，然卻因被告之違約，造成原告就本案之施政目標無法如期實現，無論從經濟、政策等公益面向觀之，皆使原告受有無法估計之損害，亦使新北市將近400 萬市民對原告之施政信賴破毀，以上不利益甚難單就財產利益觀點衡量，是原告仍力陳懲罰性違約金是否酌減應以原告所受非財產上不利益為主要參酌因素；甚且，違約金酌減之立法意旨亦有保障經濟上弱勢契約當事人，避免因締約經濟地位不平等而使一方當事人被迫接受不利己之條款觀點，原告認被告為資本總額35億元之公開發行公司，實收資本額亦達27億多，實非民法第252 條所欲保護之經濟上弱勢當事人，況就專業知識及實際建置經驗而言，被告並不下於原告，故客觀上被告應係基於當事人對等地位，自行評估履約成本及潛在風險後，與原告訂立系爭契約，並應本於誠實信用原則及契約嚴守原則來履行雙方之權利義務關係，法院僅在特殊情形始介入（如受詐欺或脅迫之情事），作為私法自治之例外。綜上所述，考量被告故不履約，且違約後完全無賠償誠意，頻以與系爭契約爭議無關之NCC 遲未換照一事作為不可歸責之抗辯，以及上述從經濟、政策等公益面向觀之，原告之施政信賴破毀等情事，基於契約嚴守原則及誠信原則，自應認上開違約金並無過高，無予以酌減之必要，原告就被告於104 年第2 、3 、4 季履約有未達服務水準之情形予以扣罰違約金共15,595,000元部分，衡諸原告所受上述不利益之情事，應無過高，故被告請求酌減云云，自不足採。
４、被告辯稱原告終止系爭契約並向其請求鉅額違約金違反民法第148 條及行政程序法第8 條規定之誠信原則，亦不符合行政程序法第9 條規定，實則，系爭契約為政府採購契約，契約之履行與終止屬私法法律關係，要無被告所舉行政程序法規定之適用，至被告所舉NCC 否准換照之行為，與原告認定因可歸責於被告之債務不履行行為無涉，業如前述，故原告據以向被告終止系爭契約並向被告求償違約金及增生費用之損害賠償，自屬有據，要無違反誠信原則之問題。
㈧、併聲明：
１、被告應給付原10,512,933元，及自105 年7 月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
２、訴訟費用由被告負擔。
３、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：
㈠、本件訴訟應強調的是，無線寬頻接取業務（下稱WBA 業務）為特許事業，被告須經NCC 核發「特許執照」，以及後續之行政協助（包含基地台之進口、建設、管理及維修等），始得經營WBA 業務，此為無線寬頻接取業務規則第2 條第3 款、第44條及第46條所明文，故WBA 業務之經營確實有賴我國機關之行政協助及指導，無法獨力經營。
㈡、原告迄今尚無舉證說明實際上被告有無履約之可能，若原告仍堅持否認因NCC 之違法處分導致被告無法履行系爭契約，亦應由原告舉證說明，在NCC 否准被告換照、欠缺WiMAX 物料等之情況下，被告或一般公司行號是否有能力履行系爭契約或經營WBA 特許業務。
㈢、被告無法依系爭契約約定建置與維護戶外無線熱點，以及如期交付計畫報告書，係因NCC 之消極不作為及違法處分致被告公司停業，實不可歸責於被告，事實經過如下：
１、被告為第一類電信事業，於98年取得WBA 執照迄今，主要業務為經營WBA 業務，第一期執照有效期間為98年12月11日起至104 年I2月10日止計6 年。
２、被告原事業計畫所載之舊版WiMAX 系統、替換維修料件於國際上已無製造商製造（原告及NCC 對此均知悉，原告亦同意展延履約期限），被告因NCC 之消極不作為，延宕23個月建設期間，導致被告無法履行系爭契約，沒有任何收入，甚至辦理停業。
３、日前臺北高等行政法院（下稱北高行）104 年度訴字第1786號亦認定NCC 消極不作為及違法處分致被告延宕建設期間23個月，並因此導致被告未能完成事業計畫書承諾內容。
４、另與本件事實類似的大同電信換照案，北高行於105 年6 月13日判決大同電信公司勝訴，判決理由亦明確指出NCC 否准大同電信公司換發WiMAX 執照之行政處分確有違法。
５、綜上，因國際上早已無原WiMAX 設備零件生產，被告於101年即已向NCC 為升級之申請，惟因NCC 之消極不作為及違法處分，導致被告目前已停止營業，公司無法正常運作，被告投入鉅額之資金及設備付諸流水，此亦造成被告無法履行系爭契約，實係不可歸責於被告之事由所致。
㈣、臺北高等行政法院104 年度訴字第1786號判決業已認定NCC之消極不作為及違法處分致被告延若建設期間23個月，並因此導致被告未能完成事業計畫書承諾書內容，故被告無法依系爭契約約定建置與維護戶外無線熱點，以及如期交付計畫報告書，屬不可歸責於被告之事由所致，該當系爭契約第5條第12項第8 、12款約定之免責事由。該判決認定：
１、「國際間主要之WiMAX 發展商Intel 公司於99年6 月間解散WiMAX Program Office，國際間主要的WiMAX 基地臺生產商
Al catel-Lucent 公司在99年即已停止生產WiMAX1 .0 基地臺設備、NEC 公司於100 年1 月即結束臺灣之WiMAX 辦公室、諾基亞西門子公司於100 年11月間拋售其WiMA X部門，4G無線寬頻技術之主流已趨向LIE 發展，終端手機亦不再供應而發生斷鏈，導致WiMAX 技術面臨淘汰之命運，更不可能再以此過時之技術吸引用戶加入，該6 家WBA 業務經營者為求生存，不得不選擇將原本申請獲准之WiMAXl .O 技術種類『升級』（被告認定為『變更』）為得與TD-LTE之無線電終端端設備相容之WiMAX2 .1 系統，惟因囿於被告上開須待6 年屆期申請換照時始得合併申請變更技術種類之政策決定，導致業者對於貿然投人大量人力、物力以建置幾近淘汰甚或多已停產之WiMAXl .0 基地臺（包括後續WiMAXl .5 基地臺），抱持遲疑及猶豫之態度，且並成為業者與政府部門溝通時之重要議題。」
２、「從原告早在101 年12月22日即向被告提出WiMAXl .0 升級為WiMAX2 .1 技術之申請，被告直到103 年9 月24日才確認此種技術變更應採變更事業計畫書方式為之，並於103 年12月3 日才確立了事業計畫書變更之審查原則。則不論原告一開始究竟係採系統建設計畫變更之申請，抑或是事業計畫書變更之申請，在被告103 年12月（距離原告第一次申請已為23個月後）公布相關變更之審查原則前，原告根本不可能獲被告許可將WBA 服務使用之技術從原本WiMAXl .0 升級為WiMAX2 .1 。準此，關於WiMAXl .0 升級為WiMAX2 .1 之申請，顯已延岩23個月，原告因此延宕而無法及時完成事業計畫之變更，自非屬無線寬頻管理規則第46條第4 項第1 款所稱之『無正當理由』。」
３、「足見本件原告未完成系統建設計畫，應非屬『無正當理由』。則被告依管理規則第46條第1 項第1 款否准原告換發無線寬頻接取業務特許執照申請，即有未合。……被告依第46條第3 項所做之衡量，同樣也會考量到原告是否在基地台建設等系統建設計書是否符合其要求，原告因被告消極不作為及不適法處分致原告無法完成系統升級而損失23個月建設期間乙事，同樣也會影響到原告相關建設時程及財務狀況。」
４、由上可證原料供應中斷、我國政府之行為（即NCC 之違法處分）導致被告無法持續經營WBA 業務）乃不爭之事實，符合系爭契約第165 條第12項第8 、12款約定事由，應免除被告之契約責任。
㈤、針對包含被告在內有關WiMAX 業者申請技術升級案，監察院亦通過對NCC 之糾正案文，益證被告無法履行系爭契約，確實不可歸責於被告：
１、監察院105 年11月2 日對NCC 之糾正案文指出：通傳會對於WiMAX 業者申請技術升級案未依法經由委員會決議，不附理由一再檢還，違反明確性原則；昧於國際通訊傳播技術快速發展及科技匯流之趨勢，延宕2 年始明示技術升級應循的途徑；審查屆期換照申請案，不開封外聘初審委員之審查理由及其所依據之事證資料，不當限縮該會委員之職權行使，核有重大違失：
⑴、「WiMAX 業者101 年12月申請WiMAX 網路系統升級案，不僅
存在應循變更『建設計畫書』或『事業計畫書』辦理之法條適用爭議，更涉及無線寬頻接取業者得否於營運期間變更事業計畫書之重大爭端，事關通訊傳播監理政策、制度之訂定及審議與通訊傳播業務之許可等事宜，依法應由通傳會以委員會議決議行之，該會都卻102 年6 月至103 年6 月間，多次未經委員會決議，不附理由檢還申請資料，不具行政處分之合法形式，且內容不符明確性原則，影響申請人對於行政行為究為何種法律效果、採取因應措施及是否進行行政救濟之判斷，難期申請人對其檢還資料所欲表達之目的，有所預見與遵循，核有違失。」
⑵、「WiMAX 為國家推行之重大產業政策，公私部門挹注投資甚
鉅，業者甫於98年12月取得特許執照，99年間國際產業情勢即發生重大變更，行政院雖於100 年間邀集經濟部與通傳會等機關進行跨部會協商，WiMAX 業者並於101 年12月提出枝術升級之申請，然通傳會昧於國際通訊傳播技術快速發展及科技匯流之趨勢，延宕2 年始明示技術升級應循的途徑，妨礙業者競爭與生存，衍生涉及違反技術中立原則與差別待遇之重大爭端，明顯失當。」
⑶、「通傳會為利審查屆期換照申請案而設置初審委員會，尚無
違反職權法定原則及法律保留原則，惟該會以尊重初審委員會之專業判斷為由，委員會議僅複審初審委員會提交之審查總結表，不開封個別初審委員理由及審查所依據之事證資料，不啻限縮該會委員之職權行使，申請案未完成基地台建設，究『有無正當理 由』之關鍵事實，確有爭議，通傳會之審查作業，核有不當。」
２、由監察院糾正函文可知，NCC 種種消極不作為及違法處分，侵害被告權利甚深，基於行政一體的原告，未通盤考量WBA業務之大環境，以及特許業務之特殊性，要求被告給付鉅額違約金，實無理由。
㈥、因101 年英特爾公司退出WiMAX 市場，自101 年開始，國際間逐漸無廠商供應WiMAX 維修物料，因WiMAX 產業為特許營業，進口WiMAX 物料均需得到NCC 同意，原告向NCC 申請將WiMAX 升級為WiMAX 2.1 並進口升級相關設備，遭NCC 以消極不作為等違反處分拖延，終至無法履約，屬於系爭契約第
5 條第12項第8 、12款等不可歸責於被告之事由所致，應免除被告契約責任：
１、系爭契約第5 條第12項第8 、12款規定：「甲方及乙方因下列天災或事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約者，得展延履約期限；不能履約者，得免除契約責任：㈧水、能源或原料中斷或管制供應。…我國或外國政府之行為。」
２、經查，因100 年7 月國際大廠英特爾退出WiMAX 市場，被告原事業計畫所載之舊版WiMAX 系統、替換維修料件於國際上已無製造商製造，被告實無法取得替換之維修料件，屬於系爭契約第5 條第12項第8 款之不可抗力等不可歸貴於被告之事由，對此原告亦認此係不可歸貴於被告，原告不得再請求遠約金或其他賠償，否則有違禁反言原則。
３、次查，被告自101 年12月22日起即向NCC 依WBA 管理規則第36條第8 項申請變更系統建設計畫書，積極處理原物料缺乏、國際市場潮流變化之困境，惟NCC 對原告升級之申請，不僅先以消極不作為、要求被告向國外購買過時老舊之二手設備等不合理要求拖延被告升級WiMAX 至WiMAX 2.1 之申請，後再以被告未完成事業計畫所載內容為由，於104 年11月24日否准被告換照申請，其間被告反覆向通傳會強調國際市場之WiMAX 供應鍊早已中斷，無WiMAX 適當機器、設備、物料可資購買，被告恐無法繼續維持WiMAX 服務等，NCC 對此均充耳不聞、視而不見，使被告無法正常營運，並進而導致被告無法履行系爭契約，該當系爭契約第5 條第12項第8 款之「我國政府行為」致不能履約。原告辯稱NCC 於104 年11月10日決議不予換發執照、原告可預見無法履約云云，與事實不符。
４、再者，大同電信公司亦承包高雄市戶外無線上網服務之建置，契約期間亦歷經換照遭NCC 否准、設備廠商停止製造維修物料等不可抗力之情事，惟高雄市政府並未如原告向廠商請求鉅額之違約金，可見原告之請求，顯無理由。
㈦、因NCC 違法處分導致被告損失高達數百億元，自104 年5 月起即無法發放員工薪水，根本無力修繕或移除故障熱點，構成系爭契約第5 條第12項第12款之免責事由：
１、被告因NCC 違法處分，造成公司運作停擺，長期沒有收入，經臺北市政府勞勞動局認定自104 年12月10日歇業，復因此無法發放員工薪資，而遭公司員工起訴請求給付薪資，此有臺北市勞動局函文及臺灣士林地方法院和解筆錄可資證明。且北高行104 年度訴字第1786號判決亦指出NCC 違法消極不作為嚴重影響被告財務狀況。
２、由上可知，被告因NCC 之違法行政行為，致無力修繕或移除故障戶外無線熱點，確屬系爭契約第5 條第12項第12款之事由，原告卻辯稱NCC 之行為非屬我國政府行為云云，要求被告獨自承擔我國政府達法行為所造成之影響，背離WBA 特許業務之行政協力立法精神，不符人民參與公共建設之期待。
㈧、原告主張被告104 年第2 、3 、4 季履約有未符服務水準之情形而主張扣罰違約金1,559 萬5,000 元云云，違約金數額已超過契約總價之一半，實屬浮濫而無理由，請求鈞院酌減違約金至零：
１、被告無法履約係因國際上WiMAX 產品供應鍊已斷，無法購買適當更換物料，而申請WiMAX 升級遭NCC 消極不作為等違法行為，後又遭否准換照申請所致，已如前述。對於此等不可歸責於被告事由之無法履約，不應苛責被告負擔損害賠償責任，已如前述。
２、此外，系爭契約第6 條第1 項第4 款約定：「一、各項服務水準及違約罰則如下：㈣各戶外無線上網地點妥善率每月不得低於95% ，違者按低於基準之百分比每1%罰新臺幣1 萬元懲罰性違約金。」，然遍查系爭契約並無約定妥善率不足1%部分得直接進位取整數請求違約金之約定，原告竟然未得被告同意，逕自進位取整數裁罰，例如：原告所提「新北市政府市民戶外無線上網委外服務案」-104年第2 季未符履約服務水準說明附表項次14「6 月『二重環狀單車步道』妥善率
94.6 2% 」不足契約要求95% 僅0.38 %，依系爭契約第6 條第1 項第4 款約定（0.38乘以10000)，被告應給付違約金3,
800 元，原告卻逕自取整數1%裁罰1 萬元，顯見原告計算違約金之金額有所不實。
３、系爭契約為期4 年，契約總價為2,500 萬元，平均每年金額為625 萬元，然依原告主張，被告因戶外無線上網地點妥善率未達至95% 所應負之懲罰性違約金：104 年第2 季為183萬5,000 元、第3 季為802 萬元、第4 季574 萬元，合計3季超過1,500 萬元，以一年平均契約金額僅625 萬元比較，前揭懲罰性違約金豈非過高？
４、再者，依原告提出之「新北市政府市民戶外無線上網委外服務案」-104年第2 季及第3 季未符履約服務水準說明附表，被告並非全未履約，而僅妥善率未達95% ，被告卻因此需負擔遠超過每年合約金額甚高之懲罰性違約金，顯非公平，依民法第252 條規定，有酌減之必要。
５、又原告尚有契約價金未給付被告，被告實無理由故意違約，實因NCC 違法行為以及我國政府政策不連貫導致包含被告等WiMAX 業者全部停業，無法永續經營，系爭契約無法履行完畢確實不可歸責於被告，請鈞院酌減違約金至零。
㈨、NCC 於104 年11月24日否准被告換發特許執照之申請，惟原告卻在104 年11月13日發文提前終止系爭契約，證明原告提前終止系爭契約、請求鉅額違約金，有違民法第148 條及行政程序法第8 條之誠信原則，亦不符行政程序法第9 條有利不利一律注意原則：
經查，NCC 否准被告換發特許執照之行政處分，日前經北高行104 年度訴字第1786號判決認定該否准處分違法應撤銷，可見原告以NCC 決議不予換發被告特許執照為由終止系爭契約，實屬無稽。何況，原告基於行政機關之地位，未通盤考量WBA 業界情況，竟在NCC 於104 年ll月24日作出否准被告換發特許執照之處分前，提前於104 年11月13日發文提前終止系爭契約，顯見原告終止系爭契約，理由前後矛盾，有違誠信原則。
㈩、綜上所述，因NCC 罔顧我國政府長期發展WiMAX 產業之電信戰略、消費者長期使用WiMax 之權利，延宕被告技術升級長達23個月，本件訴訟確實符合系爭契約第5 條第12項第8 、12款免責事由，被告無庸負擔違約責任。
、併聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：
㈠、查兩造簽訂原證1 所示之系爭契約，由被告負責戶外無線熱
5 點之建置與維護，並按時交付各種計畫書及報告書，履約期間至105 年11月30日止，契約總價2,500 萬元，惟經原告於104 年11月13日以新北資推字第1043048244號函即原證14終止系爭契約，並於104 年11月16日送達被告收執，而原告迄今尚未給付給被告之服務費（即104 年第2 、3 、4 季服務費各150 萬元、150 萬元、70萬元）及尚未發還予被告之履約保證金2,994,850 元，共計6,694,850 元一節，此為兩造所不爭執（見本院卷㈡第210 至211 頁），並有系爭契約書、104 年11月13日以新北資推字第1043048244號函、105年3 月18日新北資推字第1053111724號函、105 年3 月14日新北資推字第1053111423號函、105 年4 月14日新北資推字第1053112433號函、105 年5 月17日新北資推字第1053113360號函、105 年7 月14日新北資推字第10531149251 號函暨送達證書、新北市政府第二代公文自動化系統查詢資料各1份（見本院卷㈠第29至104 、146 至147 、163 至164 、
167 至181 頁、卷㈡第180 、448 頁）在卷可資，是前開事實，洵堪認定屬實。
㈡、又原告主張被告未依期限修復或移除戶外熱點故障事宜、遲延交付第2 、4 季服務報告書、戶外熱點妥善率及完修時效未達服務水準而依系爭契約之約定扣罰違約金，及被告未依期限修復或移除戶外熱點故障、SSL 憑證屆期未改善、未依期限拆除相關設備而使原告須另委託第三人進行改善、修復及拆除而增加支出費用，故依系爭契約第10條第6 項第1 款、第3 款、第5 條第2 項第1 款、第2 款第2 目、第19項、第6 條第1 項、第7 條第6 項第1 款、第6 款、第19條第10項第5 款、工作說明書第17頁、民法第334 條第1 項等規定請求被告給付前開逾期違約金246,000 元、違約金1,562 萬元、增加支出費用1,341,783 元，合計17,207,783元，扣除原告尚未支付之第2 、3 、4 季服務費及履約保證金合計6,694,850 元，被告應給付原告10,512,933元（計算式：17,207,783元- 6,694,850 元= 10,512,933元，詳如本判決附表所示）等語，業據其提出104 年6 月8 日新北資推字第1043043971號函、104 年6 月15日新北資推字第1043044243號函暨104 年6 月12日專案會議紀錄、被告公司104 年6 月22日全球一動字第1040000651號函、104 年6 月30日新北資推字第1043044601號函、104 年7 月20日新北資推字第1043045232號函、104 年8 月4 日新北資推字第1043045631號函、10
4 年8 月10日資推字第1043045829號函、104 年8 月20日新北資推字第1043046085號函、104 年8 月13日新北資推字第1043045948號函、104 年8 月18日新北資推字第1043046046號函暨專案會議紀錄、被告公司104 年8 月25日全球一動字第104000083 號函、104 年8 月27日新北資推字第1043046264號函暨專案會議紀錄、104 年9 月4 日新北資推字第1043046399號函、104 年10月12日新北資推字第1043047311號函、104 年10月13日新北資推第0000000000號函暨專案會議紀錄、104 年10月29日新北資推字第1043047771號函暨專案會議紀錄、104 年11月12日新北資推字第1043048092號函、10
4 年11月13日新北資推字第Z000000000號函、104 年11月13日新北資推字第1043048195號函、104 年11月18日新北資推字第1043048303號函及104 年12月17日新北資推字第1043349100號函、104 年11月27日新北資推字第1043048520號函、
104 年12月16日新北資推字第1043049046號函、105 年2 月17日新北資推字第1053110971號函暨104 年第3 季未符履約服務水準說明影本1 份、105 年2 月26日新北資推字第1053111203號函、105 年3 月18日新北資推字第10531117242 號函、105 年4 月8 日新北資推字第1053112238號函、105 年
3 月14日新北資推字第10531114236 號函、105 年4 月12日新北資推字第1053112327號函暨104 年第74季服務報告書應付款與罰款推算表、105 年4 月14日新北資推字第10531124
339 號函及105 年4 月29日新北資推字第1053112853號函、
105 年5 月17日新北資推字第105311336012號函、合作金庫商業銀行大安分行105 年6 月15日合金安存字第131050001724號函、105 年7 月14日新北資推字第10531149251015號函、新北市戶外無線熱點拆除服務契約書、新北市戶外無線熱點拆除服務第1 次後續擴充契約書、新北市戶外無線熱點拆除服務服務建議書徵求文件、新北市政府資訊中心黏貼憑證用紙影本各1 份（見本院卷㈠第105 至181 頁、卷㈡第304至373 頁）在卷可證，而被告固對於前開原告主張請求給付之項目及金額並不爭執（見本院卷㈢第4 頁），但其抗辯因
NCC 消極的不作為及違法的否准處分，依系爭契約第5 條第12項第8 、12款所約定之免責事由，被告應予免責，且原告終止契約並請求鉅額違約金，有違民法第148 條、行政程序法第8 、9 條之規定，及上開懲罰性違約金實屬過高，依法應予酌減至零等語置辯。是以，原告前開請求被告給付逾期違約金、違約金及增加支出之費用之項目及金額，詢堪認定無訛。而本件爭點厥為：本件是否有系爭契約第5 條第12項第8 、12款所約定被告應予免責事由之適用？及就原告主張被告104 年第2 、3 、4 季履約有未符服務水準之情形而扣罰違約金15,595,000元部分（即附表編號壹項次四、七、八部分），被告請求酌減違約金是否有理由？茲分別論述如下。
㈢、本件是否有系爭契約第5 條第12項第8 、12款所約定被告應予免責事由之適用？
１、原告於104 年11月13日以新北資推字第1043048244號函通知被告終止系爭契約，而觀諸上開函文所載之內容：「一、本案自今（104 ）年6 月起，陸續遭遇無線上網熱點故障問題，本中心已多次催請並以104 年8 月13日新北資推字第1043045948號函、104 年10月12日新北資推字第1043047311號函限期完成改善，惟貴公司迄今仍未完成改善，且故障熱點數量尚持續增加。二、另查國家通訊傳播委員會（NCC ）於今年11月10日決議不予換發貴公司之WiMAX 特許執照，又貴公司現有執照將於104 年12月10日屆期，可預見貴公司無法繼續履約之重大情事。三、前因貴公司未依契約規定履約且經本中心書面通知限期仍未改善、持續無正當理由不履行契約，現又因重大情事（WiMAX 特許執照屆期）致貴公司無法履約，本中心依據契約書第19條第1 款規定，自本中心發文日起終止本案契約。…」等語（見本院卷㈠第146 頁），足認原告係以系爭契約第19條第1 項第9 、10、12款之規定終止系爭契約，而系爭契約第19條第1 項第9 、10、12款分別規定：「乙方（即被告，下同）履約有下列情形之一者，甲方（即原告，下同）得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：…㈨無正當理由而不履行契約。㈩審查、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理。…乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善。…」（見本院卷㈠第71至72頁），是以，自應審酌本件被告有無前開不履約之事由。
２、查，被告未依期限修復或移除戶外熱點故障事宜、遲延交付第2 、4 季服務報告書、戶外熱點妥善率及完修時效未達服務水準而依系爭契約之約定扣罰違約金，及被告未依期限修復或移除戶外熱點故障、SSL 憑證屆期未改善、未依期限拆除相關設備等情事，已如前述，而被告抗辯前開不履行係因不可歸責於己之事由，即因NCC 前開消極的不作為及違法否准之處分致被告停業，爰依系爭契約第5 條第12項第8 、12規定：「甲方及乙方因下列天災或事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約者，得展延履約期限；不能履約者，免除契約責任：…㈧水、能源或原料中斷或管制供應。…我國或外國政府之行為。…」應免除被告之契約責任一節，依民事訴訟法第277 條規定及前開說明，自應由被告負舉證責任。
３、再查，被告原申經NCC 發給無線寬頻接取業務特許執照（營業區域：北區，使用頻率:2595MHz至2625 MHz，有效期間自98年12月11日起至104 年12月10日止），於104 年6 月4 日依無線寬頻接取業務管理規則（下稱無線寬頻管理規則）第46條第2 項規定，以104 年6 月3 日第0000000000號申請書向被告申請換發特許執照，經被告依該會104 年10月7 日第
664 次委員會議決議，採聽證程序辦理，並於104 年11月5日召開「全球一動公司申請無線寬頻接取業務屆期換發特許執照聽證會」（下稱換照聽證會）後，復經該會104 年11月10日第669 次及104 年11月23日第671 次委員會議決議，不予換照，NCC 乃據於104 年11月24日以通傳平臺字第10400295770 號函被告，以依電信法第12條第1 項、第14條第6 項授權訂定之無線寬頻管理規則第46條第1 項至第4 項規定，不予換發無線寬頻接取業務特許執照（下稱原處分），被告不服，遂提起行政訴訟，嗣經臺北高等行政法院於106 年2月9 日以104 年度訴字第1786號行政判決原處分撤銷，NCC就被告換發特許執照之申請，應依判決意旨另為適法之處分（尚未確定）等情，此有上開行政判決（見本院卷㈡第225至262 頁）在卷可證。而上開行政判決認定，NCC 於103 年
9 月24日之前，政策上一向採取限於WBA 業務特許執照屆期申請換發時始得一併申請變更「事業計畫書」所載技術種類之立場，至於WBA 業務經營者於103 年9 月24日之前提出變更技術種類之申請，則均遭NCC 否准在案。惟因NCC 於97、98年間先後核發WBA 業務特許執照予6 家業者時，WBA 之技術種類（WiMAX 系統）為4G無線寬頻系統之產業先行者，惟隨著時間演進已發生重大轉變，包括國際間主要之WiMAX 發展商Intel 公司於99年6 月間解散WiMAXProgram Office ，國際間主要的WiMAX 基地臺生產商Alcatel-Lucent公司在99年即已停止生產WiMAX 1.0 基地臺設備、NEC 公司於100 年
1 月即結束臺灣之WiMAX 辦公室、諾基亞西門子公司於100年11月間拋售其WiMAX 部門，4G無線寬頻技術之主流已趨向
LTE 發展，終端手機亦不再供應而發生斷鏈，導致WiMAX 技術面臨淘汰之命運，更不可能再以此過時之技術吸引新用戶加入，該6 家WBA 業務經營者為求生存，不得不選擇將原本申請獲准之WiMAX 1.0 技術種類「升級」（NCC 認定為「變更」）為得與TD-LTE之無線電終端設備相容之WiMAX2 .1 系統，惟因囿於NCC 上開須待6 年屆期申請換照時始得合併申請變更技術種類之政策決定，導致業者對於貿然投入大量人力、物力以建置幾近淘汰甚或多已停產之WiMAX 1.0 基地臺（包括後續WiMAX 1.5 基地臺），抱持遲疑及猶豫之態度，且並成為業者與政府部門溝通時之重要議題。當時工商時報
101 年6 月6 日亦曾報導：「行政院政務委員張善政昨日表示，……按規定，WiMAX 業者必須投資WiMAX 網路並達70 %覆蓋率，才能符合申請變更營運計畫書的條件」等語、電子時報101 年7 月19日報導：「張善政說明，若WiMAX 業者將服務覆蓋率做滿70% 之後，其實業者是有資格也有權利可以進行技術轉換」等語。由此反面推論可知，WBA 業務經營者達成「自取得籌設期間系統架設許可之日起5 年內，完成其基地臺之電波涵蓋範圍達營業區域人口數70% ，且其營運區域應逾營業區縣市之過半」之全數退還履行保證金門檻後，縱未建設完成「系統建設計畫」所載之全部基地臺，亦不該當「無線寬頻接取業務管理規則」第46條第4 項第1 款「無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還」之消極事由（至於是否該當「無正當理由未履行事業計畫書『其他部分』所載責任」之消極事由，則另當別論），NCC即不得以業者「無正當理由未完成系統建設計畫，致未履行事業計畫書所載責任」為由，不予換發WBA 業務特許執照，而被告早於101 年底即已完成無線寬頻管理規則第33條第3款所定退還全數履行保證金之要件，而經NCC 全數退還履行保證金在案，則依上開說明，被告自不符合第46條第4 項第
1 款「無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還」之不予換照消極事由（至於是否另該當「無正當理由未履行事業計畫書其他部分所載責任」之消極事由，被告處分書並未論及），NCC 以被告「無正當理由未完成系統建設計畫，致未履行事業計畫書所載責任」作為否准換照理由，即於法有違。縱認NCC 稱「無線寬頻接取業務管理規則」第46條第4 項第1 款規定，包含「無正當理由未完成系統建設計畫，致未履行事業計畫書所載責任」之情形，本件被告未完成系統建設計畫，亦非屬「無正當理由」，因從被告早在101 年12月22日即向被告提出WiMAX1 .0 升級為WiMAX2 .
1 技術之申請，被告直到103 年9 月24日才確認此種技術變更應採變更事業計畫書方式為之，並於103 年12月3 日才確立了事業計畫書變更之審查原則，則不論被告一開始究竟係採系統建設計畫變更之申請，抑或是事業計畫書變更之申請，在被告103 年12月（距離原告第一次申請已為23個月後）公布相關變更之審查原則前，被告根本不可能獲NCC 許可將
WBA 服務使用之技術從原本WiMAX 1.0 升級為WiMAX 2.1 ，自非屬無線寬頻管理規則第46條第4 項第1 款所稱之「無正當理由」，足見被告未完成系統建設計畫，應非屬「無正當理由」，則NCC 依管理規則第46條第1 項第1 款否准被告換發無線寬頻接取業務特許執照申請，即有未合（見本院卷㈡第251 至258 頁）。是以，被告雖取得NCC 發給無線寬頻接取業務特許執照（有效期間自98年12月11日起至104 年12月10日止），但經申請屆期換發WBA 業務特許執照而遭NCC 於
104 年11月10日第669 次及104 年11月23日第671 次委員會會議決議不予換照，並以104 年11月24日以上開函知被告不予換發WBA 業務特許執照之處分，嗣經上開行政法院判決撤銷原處分，惟前開行政判決乃係就被告WBA 業務特許執照之申請換發，NCC 所為否准之處分應予撤銷，但此與本件原告主張被告前開不履行契約之情事即未依期限移除故障戶外熱點、遲延應於104 年7 月12日交付之第2 季服務報告書、SS
L 憑證到期及拆除設備等，均與WBA 業務特許執照換照之准否無涉，亦與被告前開所稱物料是否欠缺無關，此由原告仍可委請第三人移除、申請SLL 憑證及拆除設備可資認定，並有前開相關函文可證，況兩造間就系爭契約並未約定要求被告應以WiMax 技術及WiMax1 .0 基地台作為履約標的，此有系爭契約第5 條第1 項及所附之工作說明書（見本院卷㈠第34至35、86至104 頁）附卷可證，益證NCC 是否准否被告WB
A 業務特許執照換照與本件被告未能為前開履約事由無關。至被告辯稱因WiMAX 物料國際間因前開情形而發生物料短缺云云，然既如被告所述WiMAX 發展商Intel 公司於99年6 月間解散WiMAXProgram Office ，國際間主要的WiMAX 基地臺生產商Alcatel-Lucent公司在99年即已停止生產WiMAX1 .0基地臺設備、NEC 公司於100 年1 月即結束臺灣之WiMAX 辦公室、諾基亞西門子公司於100 年11月間拋售其WiMAX 部門等情，均係於兩造於101 年11月20日簽訂系爭契約前所生之事由，顯為被告於簽訂系爭契約前所明知或可得預見之情形，依系爭契約第2 條第3 項規定：「履約所需之材料、機具、設備、工作場地設備等，除契約另有規定外，概由乙方自備。」則被告以國際物料短缺為由而抗辯免責云云，即屬無據。因此，原告以被告有系爭契約第19條第1 項第9 、10、12款之事由而終止契約，即屬有據，則被告徒以NCC 消極不作為及原處分違法為由而抗辯其有前揭免除契約責任之事由云云，尚難遽以採認。
㈣、就原告主張被告104 年第2 、3 、4 季履約有未符服務水準之情形而扣罰違約金15,595,000元部分（即附表編號壹項次
四、七、八部分），被告請求酌減違約金是否有理由？
１、法院依民法第252 條規定，於當事人約定之違約金額過高時，固得以職權核減至相當之數額，惟當事人所約定之違約金何以過高？法院據以核減至相當數額之衡量標準為何？則應於判決理由中記明，否則即屬判決不備理由。違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院87年度台上字第2563號判決意旨可資參酌）。又按違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院82年度台上字第2529號判決意旨足參酌）。
２、就附表編號壹項次四、六、七、八部分，原告以審查被告所提出之第2 、3 、4 季服務報告書發現被告設置及維護之戶外熱點有妥善率及完修時效未達服務標準，而依系爭契約第
6 條第1 項、第7 條第6 項第6 款、工作說明書第17頁，分別扣罰違約金1,835,000 元、802 萬、574 萬元一節，此有該附表所示之證據出處可證，且核諸原證13、18、22中有關扣罰違約金之計算表（見本院卷㈠第144 至145 、159 至16
0 、171 至174 頁），悉依系爭契約前開規定扣罰違約金無訛。觀諸系爭契約第6 條有關服務水準及違約罰則第1 項各服務水準要求及違約罰則如下：㈠各AP服務異常未於8 小時內完修次數每月不得超過5 次，違者按超過基準之次數每次計罰1,000 元懲罰性違約金。㈡各AP服務異常累計總時數每月不得超過40小時，違者按超過基準之時數每小時計罰5,00
0 元懲罰性違約金。…㈣各戶外無線上網地點妥善率每月不得低於95% ，違者按低於基準之百分比每1%計罰10,000元懲罰性遠約金。㈤各熱區服務異常需於8 小時內完修，違者按次計罰5,000 元。…」（見本院卷㈠第40至41頁），及系爭契約第7 條其他違約行為及罰則第6 項：「乙方如因履約之故意或過失，或因履約標的之瑕庇，致有下列情形之一者，甲方除請求損害賠償外，得另行處以懲罰性違約金。…㈥違反本案工作說明書規定，依該罰則辦理。」（見本院卷㈠第43頁），及工作說明書一、戶外無線熱點建置及維護㈡服務水準需求第3 點：「每月各地點妥善率須達95% 以上。妥善率為該地點該月實際AP正常服務總時數除以該地點該月AP服務總時數（含該地點該月AP異常時數）; 正常服務務時數未達1 小時者，無條件捨去；妥善率經計算其百分比小數部分，亦無條件捨去。」、三、基本服務水準（違約處罰基準）：「㈠本項服務水準係評估得標廠商對本案之服務是否達到基本的要求，如得標廠商未達服務水準要求時，本中心將採取處罰措施。㈡同一評估項目具有二種（含）以上之評斷方式者，如廠商同時違反二種（含）以上之基本要求時，其處罰方式係採罰責較重者。㈢戶外無線熱點建置及維護服務期程自簽約日起至105 年11月30日止，廠商非經本中心同意不得中斷、暫停或終止服務，違者除依下列違約罰則規定辦理外，未提供時期服務價金不予給付。」評估項目：戶外無線熱點正常服務、評斷方式：各AP服務異常未於8 小時內完修次數、要求基準：每月不得超過5 次、超越基準之處罰方式：按超過基準之次數計算違約金，每次計罰1,000 元；評斷方式：各AP服務異常累計總時數、要求基準：每月不得超過40小時、超越基準之處罰方式：按超過基準之時數計算違約金，每小時計罰5,000 元；評斷方式：各服務地點未依規定期限完成建置、要求基準：不得發生、超越基準之處罰方式：按逾期之日數計算違約金，每1 類逾期日計罰5,000 元；評斷方式：各地點妥善率未達95% 、要求基準：不得發生、超越基準之處罰方式：按低於基準之百分比計算違約金，每1%計罰10,000元；評斷方式：各熱區服務異常未於8 小時內完修次數、要求基準：不得發生、超越基準之處罰方式：按次計罰5,000 元（見本院卷㈠第89、103 頁），其中原告另曾就102 年第3 、4 季、103 年第1 季服務報告書審查後亦依前開規定扣罰懲罰性違約金，被告並未提出異議而領款一節，此有102 年11月15日北資推字第1023178325號函暨領款收據、103 年1 月2 日北資推字第1023179857號函暨領款收據、104 年4 月15日新北資推字第1043042468號函暨領款收據各1 份（見本院卷㈡第166 至173-1 頁）在卷可證，足認前開所規定之違約金實屬懲罰性違約金，並經兩造約定懲罰性違約金之計算方式甚明，尚難認原告前開計算違約金有浮誇之情形。但就附表編號壹項次八即有關104 年第4 季服務未達服務水準所扣罰之違約金部分，原告係以被告所提出之
104 年9 月服務資料及妥善率估算104 年第4 季服務未達服務水準（見本院卷㈠第167 至174 頁），顯並非以具體事證作為認定計算之基準，則就此部分，尚難認原告據以請求懲罰性違約金，於法有據。
３、又衡諸系爭契約之目的，係原告為提供所屬行政轄區內民眾完善、便利之戶外數位使用環境，於假日人潮眾多之戶外場所（如：單車步道、觀光景點、碼頭、商圈）增加無線上網服務熱點，讓民眾可利用無線上網查詢市政資訊、在地服務及觀光資訊，此有前開工作說明書前言（見本院卷㈠第87頁）可證，足認原告為實現施政目標而為系爭契約之訂定，有其政策上之考量，被告前開妥善率及完修時效未達服務水準，顯有影響民眾對於原告施政之滿意程度，此屬非財產上損害；而被告因系爭契約之簽訂，本可預期獲得2,500 萬元之報酬收入，但因前開NCC 之處分而受有經營上之影響，如自
104 年5 月起即無法發放員工薪水，此有臺灣士林地方法院
105 年度重訴字第6 號和解筆錄（見本院卷㈡第287 至293頁）在卷可稽，堪認被告自104 年5 月起迄至104 年11月12日系爭契約終止，其有營運上之困境，致有履行系爭契約之一定困難程度，雖此仍無解於其違約之責任，然揆諸前開判決意旨，本院認應予酌減前開違約金，並審酌被告就104 年第2 、3 季所能取得之報酬均為150 萬元，而上開2 季被告之妥善率未達95% 部分分別平均約為82% 、80% （見本院卷㈠第144 至145 、159 至160 頁），並有AP服務異常之情事扣罰425,000 元、10,000元違約金，則就104 年第2 、3 季服務未達妥善率及完修時效未達服務標準之情形，本院認該等違約金應分別予以酌減至金535,000 元（計算式：95% -82%=13%，13×10,000元=130,000元，130,000 元+425,000元=535,000元）及160,000 元（計算式：95% -80%=15%，15×10,000元=150,000元，150,000 元+10,000 元=160,000元）為宜，被告抗辯上開違約金應予酌減至零云云，殊難採認。
四、綜上所述，原告主張被告有附表編號壹所示之違約事由，並依系爭契約相關規定請求被告應給付增生費用、逾期違約金及違約金，並依民法第344 條第1 項之規定，抵銷附表編號貳所示原告尚未給付、發還予被告之服務費尾款及履約保證金合計6,694,850 元後，被告應給付原告10,512,933元及法定遲延利息等語，本院認就附表編號壹項次八之違約金部分，原告並未能舉證以實其說，且附表編號壹項次四、七部分應予酌減違約金至535,000 元、160,000 元，則原告就附表編號壹所得請求被告給付之費用及違約金為2,307,783 元（計算式：95,000+238,000+8,000+535,000+7,000+25,000+160,000+1,239,783=2,307,783 ），顯未逾附表編號貳所示之金額6,694,850 元，則本件原告起訴請求被告應給付10,512,933元及法定遲延利息云云，即屬無據，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併駁回之。
五、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 23 日
民事第二庭 法 官 饒金鳳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 23 日
書記官 沈柏樺