臺灣新北地方法院民事判決 105年度重訴字第685號原 告 曾正夫訴訟代理人 陳建瑜律師複 代理 人 黃楚軒
李劭瑩律師被 告 洪玉彩訴訟代理人 黃元龍律師上列當事人間請求清償借款事件，經本院於民國106 年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項但書第3 款定有明文。查，本件原告原起訴時訴之聲明：「被告應給付原告新臺幣（下同）13,096,124元整暨自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。」（詳見本院卷㈠第10頁），嗣於民國106 年10月24日以民事變更訴之聲明暨補充理由㈢狀變更聲明為：「被告應給付原告12,623,624元整暨自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。」（詳見本院卷㈡第83頁），經核原告所為上開訴之變更，屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開法律規定，應予准許。
貳、程序方面：
一、原告方面：
㈠、原告自民國101 年6 月間起，陸續借貸款項予被告，迄今被告尚未還款之本息總計為12,623,624元：
１、被告因投資股票，遂自101 年6 月4 日起請求原告至國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）敦北分行申辦貸款後再借款予被告。由於申辦貸款有審核期間，原告先以中國信託商業銀行信用卡之「靈活金」借款新臺幣（下同）472,500 元並於同年月6 日將該筆款項匯入被告台新國際商業銀行（下稱台新銀行）帳號00000000000000號帳戶內；嗣於同年月12日接獲國泰世華銀行通知申辦之貸款100 萬元已匯入帳戶，當日原告即將994,000 元匯入被告台新銀行帳戶，其後被告又因投資股票或避免融資擔保維持率不足遭銀行處分股票（即俗稱之「斷頭」）而陸續向原告借錢，原告遂陸續由國泰世華銀行、新光銀行之帳戶匯款或以現金交付之方式，借款予被告。
２、原告由國泰世華銀行帳戶借貸予被告之款項除101 年7 月11日30,000元、101 年9 月17日280,000 元、102 年9 月5日495,000 元及102 年9 月16日200,000 元以現金交付予被告外，其餘借款皆係直接匯入被告台新銀行帳戶，總計由原告國泰世華銀行帳戶借予被告共13,462,500元，扣除被告已清償之金額1,440,615 元，尚有12,021,885元仍未清償（見附表1 ）。
３、原告由新光銀行帳戶借貸予被告之款項除103 年10月20日40萬元外，其餘皆係。原告由新光銀行帳戶借出之總金額為2,832,000 元，扣除被告已清償之金額2,507,93
6 元，尚餘324,064 元未清償。另因被告於105 年7 月14日繳納6 月份貸款應繳本息後即未再繳納，於105 年7 月29日查詢結算至當日計息本金尚餘896,802 元，按比例83.65%計算被告尚應清償金額為750,175 元。合計被告尚應清償1,074,239 元（計算式：324,064+750,175 =1,074,239，見附表
2 ）。
４、原告國泰世華銀行及新光銀號帳戶總計被告尚未清償之金額為13,096,124元，又就原告於101 年6 月5 日以中國信託信用卡借款472,500 元部分，經被告自承分6 期至臨櫃繳款清償，原告查證屬實，故扣除此部分後，本件請求給付之金額為12,623,624元。
㈡、於前述借款期間，原告曾多次要求被告提供相當之擔保及出具借據等文件確保借款債務履行，被告卻於105 年6 月8 日簽署：「茲向曾正夫先生借款新台幣陸佰玖拾萬元整，作為共同買賣股票之用，特此為憑。洪玉彩105 年6 月8 日。」之文件交付原告，因被告所述之金額及借款原因均與事實不符，原告乃要求被告重新出具借據，惟被告不予理會。且原告多次向被告催討返還上開借款未果，爾來更發現被告已停止繳付銀行貸款本息，原告收受新光銀行之返還貸款催告函，乃於105 年8 月18日委請律師代為發函催告1 個月期間，請求被告返還借款，惟被告仍拒不還款並委請律師代為回覆稱：「本人與曾正夫先生前有共事之誼，雙方合資買賣股票多年，其間盈虧互見。105 年6 月13日本人將當日賣出股票，仍欠國泰世華銀行的還款收據，記載餘欠為3,498,460 元之書面資料交付與曾先生，又在105 年6 月27日書立一紙借據與曾先生，惟有表明14筆款項共同投資買賣股票之用，證明雙方之間有合夥買賣股票之約定，並無單純借款之事。有關合夥之盈虧，本人茲蒙貴大律師第1104號存證函之提醒，當立即著手核算，一有結論，當另函稟告，在此之前，關於所謂向曾先生借款乙節，與事實不符，恕難承認」然上開回函所稱餘欠3,498,460 元，被告未提供其計算之方式，並非正確之金額，且被告業已自承其書立借據交付予原告，證明兩造間實為消費借貸關係無疑。雖其抗辯係為合夥投資股票，然若兩造間真有共同投資、合夥買賣股票之事實，則相關出資比例、投資協議、合夥出名事宜等等投資內容並不會付之闕如，且被告亦法無提供相關之書面證據，顯見與事實不符。此外，被告所陳亦可證明其向原告借款乃係為投資股票使用，與原告起訴所述相符。
㈢、對於被告抗辯部分：
１、被告屢屢以「事實上之夫妻關係」為由，稱原告所提出之資金往來證明均為原告對被告所為之「贈與」云云。實則，被告不僅認識原告，亦認識原告之妻子，但兩造根本從未有任何逾越朋友關係之親密往來！雙方因均曾任職於恆昶公司而認識超過30年，根本從未經營過一朝一夕的共同生活！豈有任何多年「事實上夫妻關係」間，除一紙前去百貨公司領取咖啡杯的紙條、一紙寫有祝福字眼的紅包袋外，別無其他資料如出遊照片、共同資產，或其他生活紀錄？在被告自恆昶公司離職後並無聯繫，迄101 年間因共同朋友投資股票而見面，被告遂屢次向原告請益，但在101 年6 月間第一次以避免「斷頭」為由向原告借款472,500 元（中國信託信用卡借款），次月又以原告兒子曾曦輝之房屋抵押貸款200 萬元借給被告，再次月依新光銀行營業部業務經理黃勇誠建議方式，分別借款200 萬元及作保120 萬元，均由被告填補股票擔保之不足，往後被告屢屢緊急要求提供資金，否則一旦「斷頭」就要上吊、要去死等情感、性命綁架，令原告不得不繼續貸予資金抒解困境，另一方面亦是考量萬一被告股票遭「斷頭」處分，原告之借款亦將血本無歸、同歸於盡！
２、原告前委請律師發函催告被告返還借款，豈料遭被告以兩造間為「合夥投資」為由拒絕返還，但臨訟又以「贈與」抗辯！？被告既前先提出借據，雖因被告所記載之金額與實際金額有誤、雙方亦無共同買賣股票之關係，但借款之原因不影響借貸關係之成立；而此借據亦可證實此等借款確實與股票有關，係作為補充被告股票融資擔保不足之用！原告曾要求被告重新出具借據，但遭被告拖病拒絕，甚且出示另一紙83
0 萬元之借據稱是被告欠哥哥的！？原告追索欠款未果，被告索性停止繳付原告銀行貸款本息，致使原告收受新光銀行之返還貸款催告函，並遭新光銀行提起臺北地方法院106 年度訴字第1026號民事訴訟追討債務。
３、依附表3 即被告融資融券交易內容與原告借款日期金額對照表，可知，被告因不同時間需繳交股票融資自備款或補繳擔保金等需求，向原告借支金額不等之款項，原告多數以匯款方式、少數交付現金借款予被告，依經驗法則可判斷此等少則1 、2 萬元，多達160 萬元高低不等之金流往來，並非贈與而係配合被告融資融券交易活動之借貸：
⑴、被告長期無正常工作收入，均以融資融券方式進行股票交易
套利謀生。按融資融券者，投資者須繳交保證金或自備款以向證券商出借金錢或證券來買賣股票。而股票投資期間，證券商為控管風險，會以投資者的融資擔保維持率為基準，於擔保維持率過低時，通知投資者於2 個交易日內補提擔保品，補提擔保品之方式，包含出賣股票、融資購買其他股票、償還融資金或融券出賣其他股票等四種方式。所有交易均須於成交日後次1 個營業日繳交融資自備款或融券保證金後，由證券商予以融資融券代辦交割。本此，當被告收受證券商通知應補提擔保品時，被告即須於短時間內以前述四種方式進行交易，並籌措足夠金錢繳交證券商以提高融資擔保維持率，避免遭到「斷頭」之風險。
⑵、101 年起台灣股市持續探底，被告所融資購買之「上銀」、
「建漢」二檔股票長期未見起漲，一再危及被告的融資擔保維持率。被告在股價下跌時為免融資擔保率不足遭斷頭，乃向原告要求借款補擔保金，約定股價回漲後再出售還款；又被告並無穩定經濟來源，無法負擔高額融資自備款，故於股票成交後2 日內，即需向原告借款繳付證券商。原告借貸款項予被告，以匯款或領現之方式交付（參照附表3 ，其中項目1 ～11、13～18、20、22等之金額與日期均可發現被告之交易內容、金額，與原告交付款項之時間與金額，均具有相當程度之相互關連性）。
⑶、迄104 年間，融資擔保維持率之法令規範自120%提高至130%
，被告更常面臨股票斷頭之風險，證券商多次通知被告補繳融資自備款，被告需款孔急，一再向原告求情借款應急，以避免股票遭斷頭，原告不得已同意借貸並依被告要求之金額（整數）即日匯款至被告台新銀行或國泰世華銀行帳戶（詳附表3 之項目24、26、29～31、35～45）。被告之股票交易活動日期與原告交付借貸款項之日期相輔而行，且原告多數匯款或交付現金之金額與被告證券交易活動之金額亦大致相符！依經驗法則可推知，此等不定期不定額之交付款項行為，必然係牽繫於難以預料的股市波動所造成被告需要之借貸；且被告亦自承該等款項均用於股票交易無疑。而贈與或可一次給付、或可定期定額提供生活費用，尚未聞有隨股市指數上下而為贈與者，更未聞自己無足夠資金卻向銀行貸款以贈與他人者！
⑷、根據附表3 所示，除原告交付款項時間與被告證券交易活動
日期相符外，被告應補繳金額為零數但原告交付金額為整數，係因原告所匯款或交付現金之數額，均悉依照歷次被告告知應補繳擔保金尚不足之金額為準。被告縱使在借款時虛增
1 ～3 萬元，原告亦不疑有他而同意出借，縱使被告未將款項完全用於補繳股票融資擔保金，亦不影響借貸關係之成立；同理，在附表3 第12、19、21、23、27、32及33等項目，原告7 次匯款最高52萬元、最低1 萬元等不同數額款項予被告，雖然被告仍係以「補繳融資擔保金」理由借貸，但細譯被告交易記錄或有融券放空或有融資買入賣出等，判斷應是借貸以補融資買賣擔保不足額部分。被告雖未詳細誠實告知借款之理由與用途，但不影響此等借貸關係之合意與效力。
４、依附表4 借貸明細可知，被告因需款孔急，數次向原告請求借款，經原告同意多次以信用卡、保險單或信用借貸等方式融資後，再以匯款或交付現金予被告，被告亦如附表3 所示即刻使用於繳交融資擔保金或自備款，更可證明該等金流往來，實應為配合被告股票交易所需資金及擔保金之借貸，而非贈與，一般朋友間之贈與關係，往往係因定期給付（如生活費）、特定目的（如生日禮物、紀念禮物）者，實無可能以不定期、不定額且與股票活動相關，而另行向銀行貸款並由被告代為定時還款之方式為之。
５、就原告應被告請求向銀行貸款後轉借予被告之款項，部分業經被告以債務人身分按期清償貸款之本息，顯見被告明確知悉其向原告貸款，並由原告向銀行貸款以轉借貸予被告等情之始末：
⑴、原告101 年6 月12日向國泰世華銀行貸款100 萬元部分，被
告並非保證人，惟被告自101 年7 月起至102 年3 月止、每月中旬匯款至原告國泰世華銀行帳戶償還本金及利息（詳附表5 ），且被告坦認：國泰世華100 萬元貸款的還款，我以我台新銀行台北復興分行帳戶匯款到原告國泰世華銀行敦北分行帳戶，再由原告撥款到他的貸款帳戶等語，顯見被告匯款至原告帳戶之行為，係依約以債務人身份，遵期清償原告國泰世華銀行貸款本息，該等匯款並非投資之股息或分紅。
⑵、原告101 年6 月5 日中國信託信用卡借款472,500 元部分，
經被告分期至臨櫃繳款，業已清償，且被告亦坦認其並非此筆信用貸款之保證人，惟仍每月至中國信託分行臨櫃填寫繳款單還款，更於其現金不足繳款時，再度向原告借款以遵期向銀行清償貸等語，顯見被告知悉其確有還款義務，並以還款予中國信託銀行之方式向原告清償債務。
⑶、原告101 年8 月28日及同年9 月13日向新光銀行貸款80萬及
120 萬部分，經被告自101 年10月起至105 年7 月間每月依約繳納貸款本息，每月匯款至原告新光銀行帳戶並通知銀行扣款（如附表6 ，103 年6 月前每月43,700元，103 年7 月後63,500元），是被告匯款行為並非分享股息或紅利，而是遵期清償貸款本金與利息。
⑷、若非被告向原告借款，原告向銀行貸款時何以被告願意擔任
保證人？且無論被告是否為原告向銀行借貸時之保證人，被告均明確知悉各筆貸款之扣款帳戶及每月應繳本息金額，且不間斷履行清償行為至本件爭議發生。綜合前述情形，並衡諸一般經驗法則，顯可推斷原告向銀行貸款係為轉借貸予被告，且被告以債務人之地位承擔清償責任。
⑸、至被告抗辯其匯款至原告帳戶，係分一些賺取股票之利潤給
原告等語，與事實不符，蓋被告於104 年1 月8 日、104 年
4 月9 日、104 年6 月23日、104 年8 月14日、104 年11月27日均有匯款至貸款帳戶清償貸款，惟前揭日期被告或因融資買股票需繳交自備款、或因融資擔保率不足遭證券商追繳擔保金，而轉向原告借款並繳交證券商（詳附表3 項目20、
22、25、31、40），顯示被告於前揭期日根本未有投資獲利，反係因投資虧損而有資金周轉不足情形。此外，被告亦自承股票由盈轉虧，身負信貸重擔，但根本未提出事證，蓋被告沒有正當收入、亦無所得稅扣繳憑單，根本無法從銀行貸得資金，因此被告一方面稱身負信貸重擔、一方面稱股票賺錢分享原告云云，完全是臨訟編織且相互矛盾之不實謊言，不足憑採。
㈣、併聲明：
１、被告應給付原告12,623,624元整暨自繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
２、訴訟費用由被告負擔。
３、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：
㈠、原告於30餘年前即在恆昶實業股份有限公司（即富士軟片公司）與被告共事，原告為資深高階主管，年長被告將近17歲，見被告年輕貌美，經常藉機親近被告，或贈與物品，或表示關心，有其親筆書立之便條紙可證，其上有「夫」係指丈夫之意，且「RBR 」外文則係雙方互道「我愛你」之親暱俄文秘語，因被告曾就讀東方語文學系俄文組（後轉為日文組），後來原告更進一步追求被告，被告在年輕懵懂之情況下，為原告之溫情所惑，進而發生親密關係，此有前開字條、原告使用之特定品牌保險套可證，雙方最常會面處所為臺北市○○○路儂來飯店（目前已改為商旅），然因同事間已有異樣眼光，原告為恐事發，希望被告離職轉換工作，但仍會繼續關愛被告，並為使被告有所保障，以維繫長期之特殊關係，乃不時贈與被告金錢，且要被告去買賣股票，原告從旁建議，使被告能積聚生財、寬裕生活，並大方稱道：股票若有賺錢時，就依被告之意分一些給伊即可。故被告如確有賺取較多利潤時，即會匯給原告一些金錢（原告卻將之扭曲為還他錢財），此為本件確實發生之緣由。於2 年餘前，被告不幸突罹癌症，身形枯瘦銷蝕，且已近60歲，不復當年婉約標緻，原告隨即顯露其冷酷無情之一面，先是好言誘編諉稱：因其女兒有借錢給伊，伊為表示其尚有債權，要被告寫下
690 萬元之借據給伊，俾使伊能向其女兒交待等語，被告不疑其變心，乃在其矇騙之下立下該借據，實者被告從未向原告開口借錢，都是原告自動贈與被告，故此借據被告係被誘騙所為，被告以此狀向原告表示撤銷，況如係被告向原告借款買賣股票者，載稱被告本人買賣股票即可，何須由被告向原告借款再由二人共同買賣股票？至被告委託律師所發之函，係被告為顧及二造之顏面，不願二造之特殊關係曝光，而未將確實之原因完全告知律師，律師乃以二造共同投資股票為由發函給原告，實則二造間金錢來往均係原告贈與被告，被告依投資股票之盈利而自由分配利得給原告，此由二造前關係甚篤時，原告一直持續給被告錢買賣股票，而被告也會分一些利得給原告，多年來未變，雙方亦從未有爭執之情狀可證。而何以原告最近始出此討債行徑，實係因其已變心，違反當初承諾，原告轉以所謂借貸關係向被告要求償還云云，非但與事實不符，亦有欠誠信至明；且被告因受原告所累而未結婚，亦無恒產，又罹患重病，所買賣之股票也由盈轉虧，加上高額信貸重擔等，確已窮途末路，無以為繼，原告豈能翻臉無情，置被告於絕境！
㈡、原告請求如附表1 、2 所載之借出金額，實際上均係原告基於被告自年輕時，不計名份跟原告，而為彌補被告乃自願贈與被告金錢，任由被告買賣股票及處理因買賣股票隨之再為股票質押之償還事宜，俾被告能賺取盈餘使生活有所保障之故，而因當時原告與被告尚甚恩愛，故被告如有賺取股票盈餘時，即會為其償還銀行之貸款，或回贈其一些錢，此猶如妻向夫要求金錢以支應需要，夫即會如數支付一般，夫妻間不會有消費借貸之意思乃屬當然之理。二造間並無消費借貸之意思，亦無合致，倘若是原告向銀行貸款再借給被告者，原告應自行還本繳息，豈有由被告去償還之理？且如屬借貸，必係一大筆、一大筆，一個階段、一個階段之計付，例如先借200 萬元支用，有還再借300 萬元等有借有還之形式，也會有利息及每筆借款之期限之約定，豈會如本件，被告向原告表明需求之數額時，原告即給付，而不論數額之大小，亦不論何時所需，原告均配合，況依原告所舉，亦至少有4年之久，故倘不是被告因病色衰，原先由原告贈與金錢給被告操作股票，被告有餘錢會分紅給原告之模式仍在進行。
㈢、謹將附表1、2詳述如下：
１、附表1部分：
⑴、101 年6 月6 日472,500 元係原告向中國信託商業銀行申請
信用貸款50萬元而匯贈被告472,500 元，被告不忍其尚須繳還本息，故被告於買賣股票尚順利時，為其將該筆貸款分期償還，被告先從被告台新銀行復興分行帳戶，於101 年7 月
3 日領8 萬元、8 月29日領8 萬7 千元、10月3 日領10萬2千元、12月3 日領10萬5 千元及102 年1 月4 日領10萬元，後各在同日再至中國信託銀行永和分行問明貸款應繳之數額後，填寫各該應繳金額並以原告之姓名為繳款單繳付之。其中101 年12月3 日，因被告帳戶內之全部款項尚不足繳付該期之貸款本息，曾事先告知原告尚欠10,000元，原告亦於當日匯進10,000元補足繳貸款本息之數額。足見兩造間是贈與，否則如該筆款項係原告向金融機構貸出來要借給被告者，原告會自行去償還貸款本息，不會是由被告為其償還，也不會有經被告向其告知被告帳戶錢不足繳付貸款本息時，其立即匯給被告補足償還貸款本息數額之行為，此理應甚明顯。
⑵、101 年6 月12日994,000 元係原告向國泰世華銀行敦北分行
申請信貸100 萬元而匯贈被告994,000 元，被告不忍其須繳付本息，故為其償還即由被告將每期應還之數額，自101 年
7 月起按月直接轉入原告國泰世華銀行扣款繳付本息之帳戶，由銀行直接扣款償付貸款本息。而原告竟以此製成附表1、2 之清償金額欄所載之各該金額，串成是被告償還其借款，即有違事實。從而，如原告向銀行所貸款項是要借款給被告者，原告會自己償還貸款，怎會全由被告為其處理貸款償還之事？實際上因當時雙方關係形同夫妻，故原告給予被告金錢是贈與，由被告支配使用、買賣股票等，而被告不忍其再負擔本息，乃為其償還銀行貸款。
⑶、101 年7 月11日及101 年9 月17日分別為30萬元及28萬元，
均係原告自領現金並未贈與被告。另101 年9 月5 日495,00
0 元及102 年9 月16日200,000 元為被告賣股票獲利而分些利潤給原告，原告即自領現金花用並未贈予被告，故原告稱其領此二筆現金給被告係不實之詞，但原告竟在附表3 第5、11項自行編串係由被告以現金去買股票。然股票之買賣沒有用現金作交易的，此從原告都是用匯款給被告，由被告再轉帳操作股票自明，故該二筆原告並未贈與被告亦為明顯。
２、附表2部分：
⑴、101 年8 月29日74萬元、101 年9 月14日91萬3 千元、103
年9 月9 日75萬9 千元，是原告向銀行貸款匯贈予被告，被告不忍其須還本付息而為其代付利息，後來該二筆借款，其中有到期者，因當時尚需要用錢，就由原告向銀行以借新還舊之方式，二筆合起來再借200 萬元，銀行並徵被告為連帶保證人，因200 萬元去還舊欠之部分後尚有餘額約76萬元餘，原再將該些餘額匯75萬9 千元贈與被告使用，即附表2 之
103 年9 月9 日759,000 元，亦是由被告償還本息，至目前僅餘666,809 元，但因被告經原告起訴，二造間已情斷義絕，被告再還錢已無意義，且被告確也無餘錢可付，新光銀行乃對二造起訴，故上開74萬元、91萬3 千元係已以新借200萬元還舊欠之方式清償，原告再匯贈被告75萬9 千元實際上僅餘666,809 元，在銀行而言，被告因是連帶保證人，與原告都是債務人，況此筆也是原告贈與被告使用，原告不得偽串是原告借予被告，而要求被告返還，且前開新光銀行求償666,809 元之訴訟，原告在該件訴訟中稱是被告所借，則該筆借款既為被告所借、所還，則原告何能向被告求償上開74萬元、91萬3 千元以及75萬9 千元？
⑵、本件原告縱整理被告確有買賣股票，被告不否認，反能證明
原告匯錢給被告，被告確均係用作買賣股票之用，至原告稱其係借予被告，但此顯違反事實及經驗，而其事實則是：原告係基於與被告之長年如夫妻之關係而贈與被告作股票，以保障被告生活為真實。
３、前開被告所述之金額均需扣除，故原告交付被告之金額實為7,942,624元：
前開款項，既有者已還清，有者係原告自串為借給被告現金，而目前銀行之未還金額亦非如原告所述，是上開被告所述款項均應予扣除，經扣除後為7,942,624 元【即12,623,624元- （994,000 元+300,000元+280,000元+495,000元+200,000元為附表1 部分）- （740,000 元+913,000元+759,000元為附表2 部分）=7,942,624 元】。
㈣、原告並非無錢贈與被告，其來源如下：
１、從銀行貸款，因原告係從商人士，認為從銀行借貸金錢做生意，是錢滾錢，才是有智慧之生意人。原告亦不想從自家中之資金贈與被告，因恐其妻子、兒女知情，原告以其子之房地產去貸款，被告事後知道，但此屬原告籌措資金之方法，並無損原告贈與被告金錢之行為。
２、原告確係資力不菲，年輕時即任職於知名企業之高階主管，收入本即不少，且住於仁愛路高級地段之房屋，並常向被告聲稱其存有甚多有價值之古董，如出脫一、二件即夠還銀行貸款，也夠被告所用。故原告此時聲稱無錢贈與被告，係臨訟所編，並非實在。
㈤、原告向銀行借貸如是要借給被告者，何以原告不去清償，反由被告去清償？因由原告清償，方能向被告請求返還。再者，如由被告向銀行清償，則債務存在於銀行與被告間，原告有何理由再要求被告再向其清償？均有矛盾之處，是以被告前開所述，因原告籌錢贈與被告，而被告不忍其背負債務，於有餘力下為其清償，毫無一絲借貸之意思。苟屬借貸者，但依原告所稱沒有約定利息、清償日期、也未提供任何擔保或開立票據，且必是有借有還，然本件俱無如此情狀，而是被告需錢時，原告即提供，數額大小不拘，並至少長達4 年之久，而二造既有事實上夫妻關係，夫妻間金錢之交付收受，如未特定是借貸關係，當屬相互間之贈與。
㈥、併聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：
㈠、原告主張其以附表1 、2 所示之時間、金額匯款至被告帳戶一節，業據其提出原告所有之國泰世華銀行帳戶及新光銀行帳戶存摺對帳單明細（見本院卷第22至53頁）為證，且為被告所不爭執（見本院卷㈠第91頁），是原告主張前開事實，洵堪認定屬實。
㈡、原告主張其以附表1 、2 所示之時間、金額匯款至被告帳戶或以領取現金後交付被告之方式，借貸予被告，迄今被告尚未清償借款12,623,624元，爰依消費借貸之法律關係，請求被告返還借款12,623,624元等語，為被告否認，並以前詞置辯。是以，本件爭點厥為：兩造間是否有就附表1 、2 所示之時間、金額為消費借貸之意思表示合致並交付借款？茲論述如下。
㈢、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請（最高法院17年上字第917 號判例可資參酌）。又按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨可資參照）。是本件被告既否認兩造間有消費借貸之意思表示合致及借款業已交付，則揆諸前開判例及判決意旨，自應由原告就此部分負舉證責任。
㈣、原告固提出附表1 、2 有關原告國泰世華帳戶、新光銀行帳戶之對帳單，並將被告融資融券交易活動與原告匯款或交付款項予被告之時間、金額比對整理如附表3 ，及原告籌措資金之方式、時間、金額與原告匯款或交付款項予被告知時間、金額比對整理如附表4 ，及被告分別就原告向國泰世華銀行、新光銀行貸款予以清償之時間、金額整理如附表5 、6，並有前開銀行帳戶之對帳單及國票綜合證券股份有限公司
106 年3 月31日國證經字第1060003410號函暨被告交易明細、元大證券股份有限公司106 年4 月7 日元證字第1060002421號函暨被告帳戶交易往來明系、補提擔保金之日期及金額、國泰世華銀行敦北分行106 年4 月12日國世敦北字第1060000023號函暨原告申請貸款之申請書、核貸撥款及清償貸款之交易明細傳票、凱基證券股份有限公司106 年5 月9 日凱證字第1060001986號函暨被告買賣股票交易明細暨收費證明（見本院卷㈠第125 至129 、133 至133-21、136 至140 、
170 至237 頁）為證，而被告對於附表1 、2 有關原告匯款至被告帳戶、被告以自原告處取得前開款項作為股票證券交易如附表3 、及被告為附表5 、6 所示之銀行貸款清償等情亦不爭執（見本院卷㈡第128 頁），是附表1 、2 有關原告匯款至被告帳戶、附表3 有關被告以自原告處取得之款項作為股票證券交易之資金來源及被告為附表5 、6 所示之銀行貸款清償之事實，洵堪採認，但亦僅足認兩造間金錢往來之情事，至金錢往來之原因事實是否果為借貸一節，尚難自前開金錢往來窺知，因金錢往來之原因多端，並不以借貸為限，原告仍應舉證證明渠等間金錢往來之原因事實為借貸。
㈤、又原告提出字據1 紙（見本院卷㈠第57頁）做為兩造間借貸之憑證，然觀諸該字據之內容，係由被告於105 年6 月8 日所書立並載稱：「茲向曾正夫先生借款新台幣陸佰玖拾萬元整，作為共同買賣股票之用，特此為憑。」等語，惟何以被告向原告借貸690 萬元，卻係做為兩造共同買賣股票之用？則兩造間就690 萬元究為借貸或投資合夥為股票買賣？顯有疑義，況徵諸附表1 、2 所示，原告主張被告向其借貸自10
1 年6 月6 日第一筆借款472,500 元至105 年1 月15日最後一筆借款98,000元，截至105 年6 月8 日止之期間，兩造間原告借出之金額合計為13,462,500元（即附表1 之借出金額合計）、2,832,000 元（即附表2 之借出金額合計），被告清償金額1,440,615 元（即附表1 之清償金額合計）、2,444,436 元（即附表2 之清償金額算至105 年6 月1 日合計），則至105 年6 月8 日止，結算兩造間之借貸尚未清償之金額應為12,409,449元（計算式：13,462,500元-1,440,615元=12,021,885 元，2,832,000 元-2,444,436元=387,564元，12,021,885元+387,564元=12,409,449 元），顯非690 萬元，何以該字據卻記載稱被告向原告借貸之金額為690 萬元？原告徒以此係被告片面計算之金額，兩造於105 年6 月8 日並未提出詳細銀行往來明細會算等語（見本院卷㈡第129 頁），但原告既自101 年6 月6 日借款予被告迄至105 年6 月
8 日，已逾4 年之時間，期間兩造未曾書立任何字據，且原告亦未要求被告提出擔保、借據、支票、本票，遲至105 年
6 月8 日始由被告書立前開字據，何以兩造未當場以前開帳戶明細等資料核對雙方金錢往來之紀錄後始由被告書立正確之借貸金額以茲憑證？甚或由原告書立兩造間借貸往來經過、確認截至105 年6 月8 日止兩造借貸金額、清償方式等情後交由被告簽名確認亦可，何以兩造捨此方式不為，卻由被告書立前開語意不清、金額不正確之字據？容有諸多疑義。至原告訴訟代理人稱此690 萬元應該是指南山人壽的借款本金加利息，但因事後計算南山人壽借款本息總額應為7,104,
000 元，原告要求被告更正該字據，但被告拒絕等語（見本院卷㈡第130 頁），惟就附表4 所示有關南山人壽之借款總額6,640,000 元，亦核與前開字據所載有異，且兩造既未當場提出會算資料，何以該筆690 萬元即指南山人壽借款？此均顯不合常情。是以，前開字據自尚難逕予採認兩造間有為本件之消費借貸關係。
㈥、另原告雖主張其以附表4 所示之借款方式向銀行或以保單借貸後轉借予被告，足認並非贈與云云，然出借資金或贈與資金予他人，是否果以自有資金為限，尚難一概而論，況苟兩造間僅為單純友人間金錢往來者，原告既知被告並無工作，僅以股票交易維生，亦未提出任何擔保如支票、本票或不動產，何以於被告提出有資金需求作為股票融資融券交易使用時，原告旋即以信用卡借款或向銀行辦理信用貸款或以保單借款等方式籌措資金交予被告？且時間長達4 年之久、往來次數多達45次（附表3 有關被告融資融券交易活動之時間）、附表4 原告向銀行或以保單借款之次數22次、被告借貸總額為13,462,500元（附表1 、2 之借出總額）且每次出借時間不固定、金額不等，此衡諸一般友人間借貸之常情有悖，則原告徒以有兩造間有附表1 、2 所示之匯款資金往來，據此主張有借貸之意思表示合致，尚難遽以採認。
㈦、再者，原告主張附表1 其中101 年7 月11日30,000元、101年9 月17日280,000 元、102 年9 月5 日495,000 元及102年9 月16日200,000 元以現金交付予被告一節，既為被告否認，原告自應依法舉證證明，但原告除就101 年7 月11日30,000元、101 年9 月17日280,000 元現金交付部分佐以附表
3 項目5 、11所示被告融資融券交易活動為認定外，102 年
9 月5 日495,000 元及102 年9 月16日200,000 元以現金交付被告部分，卻未能舉證以實其說。況原告主張其於101 年
8 月28日、同年9 月13日項新光銀行信用貸款80萬元、120萬元，並轉匯款給被告1,673,000 元（即附表2 前3 筆有關借出金額740,000 、20,000、913,000 元，亦即附表4 項次
4 、5 部分），嗣於103 年9 月間，原告向新光銀行信用貸款200 萬元並以被告為保證人，原告於新光銀行核撥貸款20
0 萬元後，除其中1,230,262 元用以清償前開80萬元、120萬元貸款餘額後尚餘769,738 元，原告於103 年9 月9 日匯款759,015 元至被告台新銀行帳戶（即附表4 項次7 ）一節，此有原告新光銀行帳戶（見本院卷㈠第37、45頁）及新光銀行陳報狀（本院卷㈡第33至47頁）為證，是原告主張附表
2 前開3 筆借出款項，既以上開新光銀行103 年9 月200 萬元信用貸款清償者，何以原告卻仍向被告求償上開3 筆貸款？顯與前開事實不符，益徵兩造間是否有消費借貸之成立，即屬可疑。
四、綜上所述，原告主張兩造間有附表1 、2 所示之消費借貸，被告迄今尚未清償借款12,623,624元等語，既未能舉證以實其說，則其基於消費借貸之法律關係，請求被告應給付其12,623,624元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併駁回之。
五、本件事證已臻明確，至於兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
民事第二庭 法 官 饒金鳳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
書記官 沈柏樺