臺灣新北地方法院民事判決 105年度重訴字第612號原 告 曾麗雲
廖曾玉曾寶玉蔡曾金寶曾寶瑩曾正雄曾子桓曾雅均共 同訴訟代理人 江雅萍律師被 告 蔡德發訴訟代理人 劉炳烽律師上列當事人間請求返還房屋等事件，經本院於民國106 年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新北市○○區○○○段○○○○段○○○○○地號土地上如附圖暫編地號二十二之十⑴所示建物（門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號，面積為九十七平方公尺）、暫編地號二十二之十⑵所示A 建物（面積為一九三平方公尺）及暫編地號二十二之十⑶所示B 建物（面積為三七五平方公尺）騰空返還予原告。
被告應自民國一零四年十二月二十五日起至返還前項建物之日止，按月於每月二十五日給付原告新臺幣貳萬伍仟參佰零玖元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣壹佰零壹萬貳仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參佰零參萬柒仟元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者；不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項但書第5 款、第7 款、第2 項、第256 條定有明文。經查：
一、原告起訴時係以曾麗雲、廖曾玉、曾寶玉、蔡曾金寶、曾寶瑩為原告，聲明請求：㈠被告應將坐落新北市○○區○○○段○○○○段00○00地號土地（下稱22之10地號土地）上之房屋即門牌號碼為新北市○○區○○路○○○ 號房屋（下稱19
1 號房屋）及如附圖所示A 、B 鐵皮屋（面積以實測為準）騰空返還予原告及其他共有人；㈡被告應自民國104 年12月25日起至返還前項房屋之日止，按月於每月25日給付原告新臺幣（下同）8,444 元，嗣於訴訟中追加曾正雄、曾子桓及曾雅均為原告，並將聲明最後變更為：㈠被告應將坐落22之10地號土地之191 號房屋及如附圖所示A 鐵皮屋（面積193平方公尺）、B 鐵皮屋（面積375 平方公尺）騰空返還予原告全體；㈡被告應自104 年12月25日起至返還前項191 號房屋及A 、B 鐵皮屋之日止，按月於每月25日給付原告10萬1,
285 元，核其追加曾正雄、曾子桓及曾雅均為原告，乃基於其主張191 房屋及A 、B 鐵皮屋乃訴外人曾露（已歿）出資建造，而由其等繼承事實上處分權，其等就前開建物所得請求之不當得利權利係屬公同共有權利，對於全體公同共有人有合一確定之必要，且追加前後主張之基礎事實並無不同，前程序進行之調查證據結果亦得為後程序繼續援用，對被告之防禦及訴訟之終結並無妨礙，復且被告於原告前開追加已於106 年5 月16日知悉，惟於同日及同年7 月13日之言詞辯論期日均未表示異議而為本案之言詞辯論，視為同意追加，與上開規定相符，應予准許；另就被告應返還之建物範圍及不當得利數額之變更，僅係依實際測量結果及主張返還利益之範圍而更正其事實上之陳述，並未為訴訟標的之變更，於法並無不合，亦應予准許。
二、被告雖辯稱原告提出之委任狀上關於曾正雄、曾子桓及曾雅之簽名筆跡及印文形式均相同，其等是否有追加為本件原告之真意尚非無疑云云。然經本院依被告聲請傳喚證人曾正雄到庭作證，其明確證稱有同意為本件原告之意思，本案之書狀及委任狀均係其同意下提出等語（見重訴字卷第359 頁、第362 頁），被告前開質疑，已乏實據。又被告另案對包括曾子桓、曾雅均在內之人提起確認事實上處分權不存在事件，曾子桓、曾雅均於該案件中提出與本案簽名筆跡、印文相同之委任狀（見重訴字卷第328 頁至第338 頁），參之其等於該案件中為被告，係經送達原告起訴狀繕本後知悉訴訟繫屬，該案件中之委任狀應係於其等知情下所提出，而該委任狀之筆跡、印文與本案相同，可認曾子桓、曾雅均於本案中亦有同意追加為原告並委任原告訴訟代理人進行訴訟之意思甚明，被告就其等並無同意為本案原告乙節，既未提出其他反證以實其說，其逕謂曾子桓、曾雅均並無同意追加原告之意思，難認可採。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠坐落22之10地號土地上之191 號房屋及如附圖所示A 鐵皮屋
、B 鐵皮屋（下合稱系爭建物）為原告曾麗雲、廖曾玉、蔡曾金寶、曾寶玉、曾寶瑩、曾正雄及訴外人曾正興（已歿）之父親曾露興建取得原始所有權，曾露過世後，現由曾露之子女即原告曾麗雲、廖曾玉、蔡曾金寶、曾寶玉、曾寶瑩、曾正雄，及曾正興之子女即原告曾子桓、曾雅均共計8 人繼承。被告雖於98年10月15日向曾正興買受22之10地號土地並登記所有，然曾正興並未擁有系爭建物之單獨所有權，其僅為曾露之繼承人之一，而與原告曾麗雲、廖曾玉、蔡曾金寶、曾寶玉、曾寶瑩、曾正雄等人共同繼承系爭建物，依法為公同共有，依民法第828 條規定，其處分或其他權利之行使當得全體共有人之同意，故曾正興對系爭建物未得原告曾麗雲、廖曾玉、蔡曾金寶、曾寶玉、曾寶瑩與曾正雄等人之同意無權處分，縱有處分亦屬無效，被告既未合法取得系爭建物之所有權，當然無權對原告主張系爭建物之任何權利。詎被告竟於104 年12月25日將系爭建物更換門鎖，並於隔日增設保全系統，無權占有系爭建物並排除原告之使用，依法已侵害原告對系爭建物之所有權，原告自得援引民法第767 條第1 項、第821 條及第828 條之規定，訴請被告返還系爭建物予原告全體。又被告無權占用原告公同共有之系爭建物，原告自得依據民法第179 條不當得利及第184 條第1 項前段侵權行為損害賠償請求被告給付相當於租金之不當利得或損害金。又系爭建物之訴訟標的價額經核定為1,215 萬4,214元，依土地法第97條規定城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物總價年息10% 為限，以1,215 萬4,214 元乘以10% 之金額為121 萬5,421.4 元，再除以12個月，故每月得請求之金額四捨五入後為10萬1,285 元，原告請求被告給付因無權占有系爭建物所獲相當於租金之利益或賠償，自104年12月25日起按月應給付10萬1,285 元。
㈡對被告答辯之陳述：
⒈原告曾麗雲、廖曾玉、蔡曾金寶、曾寶玉、曾寶瑩與曾正雄
之父親曾露為訴外人陳義諒之子，與訴外人陳南、陳大目、陳寅吉及陳榮宗為兄弟，因曾露過繼他人而改姓（戶籍謄本仍登載曾露之父為陳義諒），然陳義諒生前交代遺產應由兄弟5 人均分，故陳義諒逝世後，陳南等4 人共同簽訂覺書，證明曾露有繼承陳義諒遺產5 分之1 的權利，因當時受限法令不得分割移轉，4 人同意日後法令修改即予辦理過戶。因此系爭建物興建時，其坐落之22之10地號土地雖非曾露所有，惟陳南等人均知其有繼承陳義諒遺產之權利存在，故同意曾露興建無誤。又交通○○○區○道○○○路局函覆，191號房屋坐落於22之10地號土地內，係國道1 號三重至中壢段用地徵收案中，分割自同段22之3 地號土地，當時查估有磚造及土磚造建築改良物（建物面積65.77 坪），並由建築改良物所有權人領取補償費完畢，依該函所附補償費發放清冊所示，曾露即是當初登記之半山雅3 號之建築物所有權人，並於60年2 月25日領取補償費完畢，故其領取補償費後開始興建191 號房屋。另依據新北市政府稅捐稽徵處函示，191號房屋係於60年9 月起課徵房屋稅，納稅義務人為曾露，足證明191 號房屋均係曾露興建無誤，故財政部北區國稅局亦以原告等繼承曾露所有之191 號房屋而開立遺產稅逾核課期間案件同意移轉證明書，確認191 號房屋為曾露所有。再附圖所示B 鐵皮屋係曾露於83年10月18日將所有坐落於新北市○○區○○段○ ○段○○○ ○○ ○號土地及其建物（門牌號○○○區○○路○ 段○○巷○ 弄○○號）出售給訴外人錢王月君後取得價金而籌資所興建，此觀諸林務局航空測量局83年7 月
6 日之空拍圖尚未見191 號房屋前方有鐵皮屋存在，然83年11月13日同一地點之空拍圖即已出現B 鐵皮屋。又證人陳寅吉、陳周玉及陳王梅均證稱B 鐵皮屋係曾露在世時所興建，渠等雖不知何人出資所建，然是時曾露既係賣屋取得款項，當然係曾露所出資興建無誤。
⒉曾正興為00年0 月00日出生，60年間僅為6 歲小娃，怎可能
興建191 號房屋？而83年間，曾正興年約29歲，尚在訴外人晟耀錦盒有限公司工作，投保薪資為1 萬4,400 元，養家活口尚有問題，實無能力興建B 鐵皮屋。至於曾正興雖曾以系爭建物連同22之10地號土地向泰山區農會借款設定抵押，但此為曾正興無權處分，就如同本件買賣一樣，實不足作為證明曾正興對系爭建物有單獨之所有權存在。又證人陳寅吉已證稱其不知曾露之遺產係如何分配，22之10地號土地辦理過戶時，其僅與曾正雄聯繫，並未管曾正雄跟他的兄弟姊妹要如何處理，其亦不清楚曾正雄有無問過其他兄弟姊妹等語，足見陳寅吉將應歸屬曾露之繼承祖產過戶予曾正興時，並未問過原告全體，且經過原告全體同意而移轉土地予曾正興。而證人陳寅吉所稱「當時都沒分給女生」，是指「陳家在曾露死亡之前」，並非曾露死亡時之指示，且所稱「家族裡面的事情大部分都是男生在處理」，亦不代表曾露女兒即無分得曾露遺產之權利，被告隨意揣測曾露分產之真意，實無足信。事實上原告曾麗雲、廖曾玉、曾寶玉、蔡曾金寶、曾寶瑩、曾正雄與已歿之曾正興均為曾露之法定繼承人，依法本對曾露之遺產有當然繼承之權，縱使陳寅吉因某些因素擅自將22之10地號土地移轉予曾正興所有，然非屬土地部分之系爭建物，既屬曾露興建而原始取得所有權，並無任何憑據認為當屬曾正興所有，何能無緣無故即可剝奪原告之合法繼承權益？而陳寅吉既已證稱其96年間移轉土地只連絡曾正雄，而曾正雄與曾正興均未將此部分告知其他姊妹，則原告曾麗雲、廖曾玉、曾寶玉、蔡曾金寶、曾寶瑩等人當然不知，渠等遲於104 年間因被告強佔系爭建物方知此事，亦屬正常之事，並無被告所稱與一般常情有悖之處。
⒊被告又抗辯因曾正興之占有權源而得合法占有系爭建物，然
曾露為系爭建物之所有權人，曾正興僅為曾露遺產之繼承人之一，與原告曾麗雲、廖曾玉、曾寶玉、蔡曾金寶、曾寶瑩及曾正雄公同共有系爭建物，曾正興實無對系爭建物擁有單獨排他之合法占有權利，亦無排除原告等人權利而取得單獨占有，事實上曾正興生前亦從未單獨占有系爭建物，原告多人迄至104 年12月25日遭被告強制驅離前，一直共同居住使用系爭建物。是以被告聲稱其占有移轉自曾正興，然曾正興既未取得占有系爭建物，則被告不顧原告等其他共有人之利益，而就共有物之全部任意使用收益，甚至驅趕原告等人其他共有人另行設置保全上鎖全部佔領之行為，即屬侵害其他共有人之權利，依最高法院62年台上字第1803號判例意旨，原告自得本於所有權請求除去其妨害或請求返還部分，被告無由抵賴等語。
㈢並聲明：⒈如主文第1 項所示。⒉被告應自104 年12月25日
起至返還系爭建物之日止，按月於每月25日給付原告10萬1,
285 元。⒊前項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告經由訴外人蔡欽裕居間仲介，於98年10月15日以2,888
萬元向曾正興購買其所有22之10地號土地暨其上系爭建物，與門牌號碼新北市○○區○○路○○○ 號房屋（下稱189 號房屋），並約定自交屋交地日起被告須將上開土地及建物出租予曾正興作為廠房使用5 年。嗣被告陸續於98年11月間完成上開土地及建物所有權移轉登記暨點交，並於98年12月1 日將前開土地及建物出租予曾正興。又曾正興於102 年間死亡後，遂改由其兄即原告曾正雄承租上開土地及建物，嗣租期屆滿後，原告曾正雄遂將上開土地及建物騰空點交予被告。詎原告曾正雄將前開土地及建物騰空點交予被告後，原告竟稱系爭建物係渠等父親曾露所有而妨礙被告使用系爭建物，並提起本件返還房屋等訴訟。
㈡我國實務見解咸認就未辦理所有權第一次登記之房屋主張有
事實上處分權者，須就其有事實上處分權乙事負舉證責任。本件原告並未就系爭建物之事實上處分權人係曾露乙事，盡舉證責任，系爭建物之事實上處分權人自應為曾正興：
⒈依土地、建築改良物抵押權設定契約書所載內容可知，曾正
興生前曾向泰山區農會借款，並於96年10月16日以上開土地暨其上2 棟建物、1 棟鐵皮屋之所有權設定最高限額抵押權
240 萬元提供擔保，及證人張志祥於106 年8 月22日庭期證言，再佐以房地產買賣契約書第9 條已載明「賣方擔保本標的物產權清楚，…」等情，足徵系爭建物之事實上處分權人應為曾正興，否則泰山區農會豈會接受曾正興以系爭建物作為借款之擔保，曾正興又豈敢一再保證系爭建物之產權清楚並轉賣予被告。另依證人陳寅吉於106 年7 月13日庭期證言可知，曾露出養前之陳家應有遵循台灣社會早年不將遺產分給女性子孫之習慣，且當時亦經曾露之繼承人之同意，否則何以證人陳寅吉詢問原告曾正雄22之10地號土地應如何辦理過戶事宜時，原告曾正雄會毫不猶豫的回答係過戶予曾正興？況曾露早於84年9 月29日死亡，且22之10地號土地亦於96年7 月6 日已登記過戶予曾正興，如曾露生前確有將遺產均分予所有繼承人之真意，原告豈會至104 年間由系爭建物遷出時，始發現22之10地號土地已登記為曾正興所有，實與一般社會常情相去甚遠，是依證人陳寅吉之證述，益證系爭建物之事實上處分權人係曾正興而非曾露。
⒉原告固提出新北市政府稅捐稽徵處104 年5 月4 日新北稅莊
二字第1043541919號、106 年2 月2 日新北稅莊二字第1063744145號函及財政部北區國稅局遺產稅逾核課期間案件同意移轉證明書等證據證明系爭建物之事實上處分權人係曾露，然稅籍資料所載納稅義務人乃稅捐機關設籍課稅之對象，其依據為使用人所陳報之資料，則就未辦理所有權第一次登記房屋繳納房屋稅者，未必為其權利人。至原告另主張191 號房屋係曾露領取徵收補償費後所興建、B 鐵皮屋則係曾露出賣坐○○○區○○段○○段416 之7 地號土地及其上建物所得價金而興建，且係由曾露委託證人錢玉龍前往施作水電工程云云，然曾露取得徵收補償金及買賣價金後之用途究竟為何，原告實際上並不知情，況如依原告所稱委託他人施作水電工程之委託人即係未辦保存登記建物之事實上處分權人，豈非認定過寬，恐將造成我國不動產交易制度之崩解，是原告上開主張及所提出證據，僅係原告單方之臆測，均無法直接或積極證明系爭建物之事實上處分權人即係曾露。另證人蔡欽裕證稱其聽聞曾正興、原告曾正雄表示系爭建物係其等父親興建云云，僅係傳聞證據，不得依此認定系爭建物之事實上處分權人為曾露，況證人蔡欽裕證稱曾正興與被告簽約前即有申請189 號房屋之建物謄本，與真實情況不符，其證詞之真實性及可信性均有可疑。
㈢縱認系爭建物確係由曾露所出資興建，然由曾正興於102 年
間過世前，均合法使用系爭建物，及原告曾正雄向證人陳寅吉稱可直接將22之10地號土地過戶予曾正興，曾正興於96年10月16日以系爭建物作為向泰山區農會借款之擔保等情以觀，足徵曾正興與曾露間，必有一定債之法律關係而使曾正興取得系爭建物之合法占有權源，否則曾露之其餘繼承人豈會長時間容忍曾正興使用並單獨處置系爭建物？而曾正興於98年10月15日復基於買賣之法律關係將其對系爭建物之直接占有移轉予被告，則依實務見解，被告基於占有連鎖之法理，當亦取得對系爭建物之合法占有權源，是原告主張被告無權占有系爭建物，並依民法第828 條第2 項、第821 條及第76
7 條第1 項規定，訴請被告返還系爭建物，自屬無據。退步言，縱認原告得向被告請求返還不當得利，原告僅有系爭建物之權利，依照土地法規定計算房地租金應減去土地之租金，方為建物之租金，且被告將22之10地號土地及系爭建物、
189 號房屋出租予曾正雄，一個月租金至多僅5 萬8,000 元，原告請求按月給付10萬1,285 元相當於租金之不當得利數額顯非適當等語，資為抗辯。
㈣並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行之宣告。
三、本院之判斷：原告主張其等為系爭建物之事實上處分權人，被告無權占有系爭建物，應將系爭建物返還予原告全體，並給付相當於租金之不當得利或損害金等語，被告固未否認其現占有系爭建物之事實，然就其是否無權占有及應給付相當於租金之不當得利或損害金予原告，則以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執所在厥為：㈠系爭建物之事實上處分權人為何人？㈡被告是否無權占有系爭建物？原告得否請求被告返還系爭建物？㈢原告得否請求被告給付相當於租金之不當得利或損害金？倘可，該數額為多少？經查：
㈠原告全體為系爭建物之事實上處分權人：
按房屋並未辦建物所有權第一次登記，須出資之原始建造人始能取得所有權，是以必直接或輾轉自原始建造人處受讓該房屋，始得認其有事實上處分權（最高法院97年度台上字第2158號判決意旨可參）。原告主張系爭建物為曾露所出資興建，曾露為系爭建物之事實上處分權人，嗣後由其等繼承該事實上處分權等語，為被告所否認，自應由原告就此有利於己之事實，負舉證之責。而查：
⒈191 號房屋乃曾露與其兄弟陳南、陳榮宗於政府因興建國道
1 號高速公路而徵收祖厝土地後，領取該徵收補償費用所出資興建等情，有證人即曾露之胞弟即證人陳寅吉於本院審理時證稱：191 號房屋是曾露蓋的，大概是60年那時，因原來老家坐落之土地有高速公路經過，故在22之10地號土地上蓋了191 號房屋，錢是曾露跟他太太在處理的等語（見重訴字卷第148 頁）、證人即曾露胞兄陳南之配偶陳王梅於本院審理時證稱：高速公路興建時，祖厝的土地被徵收，3 個兄弟領了錢之後，各自出錢蓋自己的房子，面向大門左邊是曾露的，中間是陳榮宗的，右邊是伊等的等語（見重訴字卷第15
2 頁至第153 頁）、證人即曾露之胞弟陳榮宗之配偶陳周玉到庭證稱：高速公路興建時領了補償費後，3 個兄弟各自出錢蓋自己住的房屋，左邊是曾露的，中間是伊等的，右邊是陳南的等語明確（見重訴字卷第154 頁），參酌前開證人雖係原告之親屬，惟其等就系爭建物並無任何利害關係，與兩造復無恩怨糾紛，衡情其等並無甘冒偽證罪責之風險而為不實陳述之必要，且22之10地號土地確係因國道1 號高速公路用地徵收而分割自同段22之3 地號土地，並由曾露領取當時其上磚造及土磚造建築改良物補償費，有原告提出交通○○○區○道○○○路局105 年8 月2 日路字第1050030146號函覆在卷可憑（見重訴字卷第238 頁至第239 頁），復且191號房屋自60年9 月設立房屋稅籍之納稅義務人即為曾露，有原告提出新北市政府稅捐稽徵處106 年2 月2 日新北稅莊二字第1063744145號在卷可按（見重訴字卷第241 頁），均與前開證人證述191 號房屋興建與國道1 號高速公路徵收有關，且係由曾露領取補償費後所興建等內容互核一致，堪認證人陳寅吉、陳王梅及陳周玉之證詞應屬可信，191 號房屋係由曾露出資興建，而由曾露取得事實上處分權。
⒉又按所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨
立性之次要建築而言，此類附屬建物依民法第811 條之規定，應由原建築所有人取得增建建物之所有權，原建築所有權範圍因而擴張（最高法院100 年度台上字第4 號判決意旨可參）。如附圖所示A 鐵皮屋乃曾露生前即興建完成，有證人陳寅吉、陳王梅及陳周玉於本院審理時證稱明確（見重訴字卷第149 頁、第153 頁、第155 頁），而A 鐵皮屋其內部乃與191 號房屋相通，並無獨立之門牆將之與191 號房屋前後區隔，結構上及使用上可與191 號房屋視為一體等情，業經本院現場勘驗確認，並囑託新北市新莊地政事務所製成複丈成果圖，有勘驗筆錄及附圖所示複丈成果圖可憑（見重訴字卷第127 頁、第165 頁），依上開說明，A 鐵皮屋乃191 號房屋之增建建物，191 號房屋之事實上處分權因而擴張至A鐵皮屋，A 鐵皮屋之事實上處分權人亦為曾露，應堪予認定。
⒊再附圖所示B 鐵皮屋乃於曾露生前即興建完成，同為證人陳
寅吉、陳王梅及陳周玉於本院審理時證稱明確（見重訴字卷第149 頁、第153 頁、第155 頁），而該鐵皮屋乃曾露所出資興建，有證人即原告曾正雄於本院審理時證稱：該鐵皮屋係當初伊要經營工廠，但伊錢不夠，是伊父親出錢幫伊蓋的，伊只有決定鐵皮屋要蓋多大、蓋在哪裡，其他是伊請人家來處理，伊父親幫伊付錢等語可參（見重訴字卷第359 頁至第360 頁），雖證人曾正雄為本案原告，因其就本案具有相當利害關係，所為證詞之證明力較為薄弱，然酌以證人即施作B 鐵皮屋水電工程之師傅錢玉龍於本院審理時證稱：伊有受曾露之委託至B 鐵皮屋內施作水電，時間約83年間，當時費用是曾露給伊，伊做多少會跟曾露請款，曾露再給伊現金，當時鐵皮屋初胚已經做好，但鐵皮還沒搭建上去，伊是去做排水管，鐵皮蓋好後，伊是去做電線，伊到B 鐵皮屋內所作過程都是曾露跟伊聯繫，沒有其他人跟伊聯繫等語（見重訴字卷第150 頁至第152 頁），乃表示B 鐵皮屋興建過程中均係由曾露與其聯繫，並由曾露按其施作進度付款，此與證人曾正雄前開證述係屬相合，可認B 鐵皮屋確係由曾露原始出資所建造，而由曾露取得事實上處分權。
⒋被告雖辯稱曾正興生前將包括系爭建物在內之不動產向新北
市泰山區農會借款，並以包含系爭建物在內之所有權設定最高限額抵押權2,400 萬元，且證人即代書張志祥亦於本院審理時證稱曾正興當時表示系爭建物為其所有等語，可知系爭建物之事實上處分權人為曾正興云云。然系爭建物之事實上處分權人為何人，應視何人為原始出資人，及該原始出資人嗣後有無將該事實上處分權轉讓何人而為認定，尚非僅憑曾正興個人單方所述即可確認，故證人張志祥前開證詞僅能證明曾正興曾為如此表示，惟無從認定曾正興所述即為真實。又曾正興雖曾將系爭建物設定抵押權予新北市泰山區農會，有被告提出抵押權設定契約書在卷可憑（見重訴字卷第264頁至第266 頁），然系爭建物為未辦保存登記建物，金融機構縱有查證，於調查權能有限之情形下，難實際認定事實上處分權之歸屬，況前開設押權設定契約書第2 條明確約定：
「義務人據實聲明，向貴會擔保之抵押物之所有權確為義務人合法所有，且無第三人以任何方式得主張權利之情事。並同意貴會隨時查驗，日後如發生任何糾葛債務人及義務人同意更換經貴會認可之抵押物，若因此致權利人受有損害時，義務人及債務人負連帶賠償責任」（見重訴字卷第265 頁），可知新北市泰山區農會為避免系爭建物嗣後經第三人主張權利，亦預先約定更換擔保品及請求損害賠償責任之權利，益徵其並無法確認系爭建物之事實上處分權人為何人，自無從以其接受曾正興提供系爭建物為抵押物，即認定系爭建物之事實上處分權人為曾正興，是被告前揭所辯，並無可採。⒌又被告辯稱證人陳寅吉證稱其係詢問曾正雄後將22之10地號
土地過戶予曾正興，且當時家族之事大部分係由男生處理，可知當時應有不將遺產分給女性子孫之習慣，且經曾露之繼承人同意，否則曾露早於84年間過世，原告豈會於104 年間始發現22之10地號土地已登記為曾正興所有云云。然證人陳寅吉於本院審理時乃證稱：曾露生前身體狀況不好時，有說他可以分到的財產之後分給他的小孩就好，當時沒有特別說分給哪個小孩，後來土地可以分割伊就開始辦過戶，伊問曾露大兒子曾正雄要過戶到誰名下，曾正雄說過給曾正興，當時曾正雄沒有說為何要過給曾正興，也沒說曾露的遺產他們兄弟姊妹要如何分配，伊不知道曾露的遺產是如何分配，當時伊只有跟曾正雄聯繫，沒有管他跟他的兄弟姐妹要怎麼處理等語（見重訴字卷第259 頁至第261 頁），可知22之10地號土地過戶予曾正興，與曾露遺產是否由曾正興繼承而單獨取得無關，證人陳寅吉僅係單純將曾露可分得之土地過戶予曾露之家族，並無實際確認曾露遺產是否已經分配，抑或參與曾露遺產分配之過程，是無從憑其僅將22之10地號土地過戶予曾正興一人所有，即謂曾露之遺產亦係由曾正興一人取得。又證人陳寅吉雖亦證稱家族之事大部分係由男生處理等語，然其經詢問是否基於祖產不分給女兒之想法而僅徵詢曾正雄之意見時，乃證稱其當時並未想那麼多等語（見重訴字卷第261 頁），無從認定斯時仍有祖產不分予女兒之習慣，況22之10地號土地乃曾露之遺產，其僅為曾露之胞弟，並無決定曾露遺產是否僅過戶予曾露男性繼承人之權利，亦無從據此認定曾露或曾露之繼承人均有遺產不分予女性繼承人之意思。至曾露固於84年間過世，而22之10地號土地亦於96年間即過戶予曾正興名下，然22之10地號土地於曾露過世時尚非登記曾露名義，形式上並非曾露之遺產，且被告向曾正興購買22之10地號土地及系爭建物後，仍將土地及建物出租予曾正興使用，迄至被告於104 年12月25日占有該土地及建物時，除曾正雄之外之其餘原告始知悉22之10地號土地係過戶予曾正興，並無與常情相悖之處，被告執此謂系爭建物之事實上處分權人為曾正興，並無可採。
⒍再被告固辯稱房屋稅籍納稅義務人非即為房屋所有權之證明
，且曾露取得補償金作何用途，原告實際上並不知情，施做水電工程之委託人亦非可認定係事實上處分權人云云。然19
1 號房屋係由曾露取得補償金後，與其兄弟陳南、陳榮宗一同興建並各自出資之事實，已據證人陳寅吉、陳王梅、陳周玉證稱明確，如前所述，此與191 號房屋稅籍資料相互契合，本院尚非僅憑房屋稅籍資料或補償金領取而為認定。又未辦保存登記建物之出資興建人，亦為該建物興建過程所需相關工程之委託人，此為常情，況曾露並非僅單純為委託人，而係實際支付B 鐵皮屋之水電工程費用及其他興建費用，此亦為證人錢玉龍、曾正雄證稱明確，是B 鐵皮屋乃曾露出資興建而取得事實上處分權應屬明確，被告前開所辯，顯難憑採。
⒎綜上所述，系爭建物為曾露出資興建，其為系爭建物之事實
上處分權人，而原告曾麗雲、廖曾玉、曾寶玉、蔡曾金寶、曾寶瑩、曾正雄，及原告曾子桓、曾雅均之父親曾正興為曾露之繼承人，系爭建物之事實上處分權於曾露、曾正興死亡後，由原告全體繼承取得，是原告主張其等為系爭建物之事實上處分權人，應屬有據。
㈡被告無權占有系爭建物，原告得請求被告返還系爭建物：
⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有；公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第1151條、第828 條第3 項定有明文。又按民法第827 條第1 項基於公同關係而共有一物者，依同條第2 項之規定，各公同共有人之權利，既係及於公同共有物之全部，則各該共有人自無所謂有其應有部分，從而公同共有人中之一人如無法律或契約之根據，亦未得其他公同共有人之同意，而就公同共有物為處分，自屬全部無效（最高法院37年上字第6419號判例意旨可參）。再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項前段、第821 條定有明文，而該規定依同法第828 條第2 項於公同共有準用之。系爭建物之事實上處分權由原告全體繼承而為公同共有，惟曾正興於98年8 月15日與被告簽訂房地買賣契約書時，卻以其個人名義將系爭建物併同22之10地號土地、189 號房屋出售予被告，有被告提出該房地買賣契約書在卷可憑（見重訴字卷第
175 頁至第178 頁），依前揭條文及說明，曾正興未得全體公同共有人同意而將系爭建物之事實上處分權亦出售予被告，該處分行為係屬無效，系爭建物之事實上處分權人仍為原告所有，且被告與曾正興簽訂之買賣債權契約，依債之相對性原則，不得對抗原告全體，故被告未得原告全體同意而占有系爭建物迄今，原告主張被告無權占有系爭建物，應將系爭建物返還與原告全體，為屬有據。
⒉被告雖辯稱曾露與曾正興間有一定債之關係而使曾正興取得
系爭建物之合法占有權源，曾正興嗣後將該占有權源移轉予被告，則被告依占有連鎖之法理，亦有合法占有權源云云。然系爭建物於曾露生前為曾露占有使用，曾正興為其子女亦可占有使用系爭建物，此為一般社會常情，難謂曾露生前就系爭建物有僅同意曾正興單獨占有使用，而排除其他子女占有使用之意思，此參證人曾正雄於本院審理時亦證稱：伊姊姊即原告曾寶瑩結婚之前住在A 鐵皮屋，結婚後因為生意失敗就再搬回來住，當時伊父親還在世等語（見重訴字卷第36
1 頁），可知曾露並無獨厚曾正興單獨占有使用系爭建物之情形。是曾正興既未取得單獨占有使用系爭建物之權利，其自無從排除其他公同共有人占有使用系爭建物全部，被告因與曾正興簽訂買賣契約而受讓系爭建物之占有，亦無從排除原告全體就系爭建物全部之占有權源，並無占有連鎖法理之適用，故被告無權將系爭建物單獨占有使用，其現排除原告全體而占有使用系爭建物全部，對原告全體自屬無權占有，被告前開所辯，並非可採。
㈢原告得請求被告自104 年12月25日起，按月於每月25日給付相當於租金之損害金2 萬5,309 元：
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段定有明文。被告無合法使用系爭建物之權源，竟仍自104 年12月25日起更換門鎖予以占用，因而原告無法就系爭建物為使用收益，而受有相當於租金之損害，原告主張被告應負侵權行為損害賠償責任，為屬有據。又參之被告向曾正興購買系爭建物後，將系爭建物及189號房屋出租予曾正興，約定之租金迄至租賃契約於104 年屆滿時止，為每月5 萬元8,000 元，有被告提出該租賃契約1份在卷可參（見重訴字卷第195 頁至第197 頁），而191 號建物之面積為97平方公尺，酌以189 號建物乃與191 號建物同時興建，兩建物之面積應略為相同，是僅使用系爭建物及坐落之22之10地號土地之租金，經扣除189 號房屋所佔總面積比例後，應為5 萬617 元【計算式：｛（97+193+375）/9
7 ×2+193+375 ｝×58,000=50, 617，小數點以下四捨五入】，復酌以土地及建物雖為各自獨立權利，惟使用上無法分離，倘無特殊情形，各佔租金50% 為屬合理，是原告因無法使用系爭建物而受相當於租金之損害金，據此計算後為2 萬5,309 元（50,617×50%=25,309，小數點以下四捨五入），原告請求被告自104 年12月25日起按月於每月25日給付2 萬5,309 元，為屬有據，逾此數額部分，並非可採。雖原告主張應以系爭建物核定之訴訟標的價額，依土地法第97條規定按年息10% 計算，被告應按月給付10萬1,285 元云云，然土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額，為土地法施行法第25條所明定，而本院並非以直轄市或縣（市）地政機關估定之價額核定系爭建物價值，自無從以該訴訟標的核定價額而為計算，況原告僅得請求無法使用系爭建物所受損害，而原告前開計算並未扣除22之10地號土地之租金部分，其前開請求，自乏所據。
四、綜上所述，系爭建物之事實上處分權人為原告全體，被告現無權占有系爭建物，原告得請求被告返還系爭建物，並自10
4 年12月25日起至返還系爭建物時止，按月於每月25日給付相當於租金之損害金2 萬5,309 元。從而，原告依物上請求權及侵權行為之法律關係，請求被告給付如主文第1 、2 項所示，為有理由，應予准許，逾此範圍部分，為無理由，應予駁回。又兩造就主文第2 項部分陳明願供擔保為假執行及免為假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額後准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，故不一一加予論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
民事第五庭 法 官 莊佩頴以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
書記官 李瑞芝