臺灣新北地方法院民事判決 105年度重訴字第708號原 告 王萬鐘被 告 詹木濱訴訟代理人 毛國樑律師上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，經本院於民國106 年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號、面積五三八點四四平方公尺、權利範圍四分之一之土地，於民國一百零四年五月八日以新北市新莊地政事務所莊登字第一○三八九○號收件設定之普通抵押權，其所擔保之新臺幣陸仟萬元債權不存在。
被告應將前項普通抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為
本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條第
1 項、第4 項定有明文。本件原告原係與訴外人林義順共同起訴，惟林義順已於民國106 年8 月10日具狀撤回起訴（見本院卷第119 頁、第120 頁），而被告亦已於106 年10月30日當庭表示同意其撤回等語（見本院卷第131 頁），合於前揭法條規定，先予敘明。
㈡次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號、面積538.44平方公尺、權利範圍4 分之1 之土地（下稱系爭土地），所擔保被告對原告於104 年5 月6 日成立之金錢借貸新臺幣（下同）6,00
0 萬元債權不存在，既為被告所否認（見本院卷第105 頁），顯見兩造間對於前開金錢借貸債權存否之法律關係即有爭執，原告依系爭土地第一類登記謄本所載之債權債務是否存在之法律上地位處於不安定之狀態，且得以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，原告自有受確認判決之法律上利益，其提出本件確認債權不存在之訴部分，依法即無不合。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告所有之系爭土地，原係透過訴外人洪進鈿為出售之行為
，然因洪進鈿表示，需將系爭土地辦理抵押權設定後再行出售較為安全，原告遂依洪進鈿之指示，將系爭土地於104 年
5 月8 日辦理設定擔保金額為6,000 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），惟系爭抵押權設定逾1 年後，原告雖有收受洪進鈿所交付之系爭土地買賣之預付款950 萬元，然系爭土地仍未售出，而經追問洪進鈿關於買賣之詳細情形時，洪進鈿或係避不見面，或係藉故拖延，原告始知洪進鈿根本未進行系爭土地之出售行為，故系爭土地上所設定之系爭抵押權，即屬無擔保債權存在之抵押權，原告除請求確認系爭抵押權所擔保之6,000 萬元債權不存在外，另基於抵押權之從屬性，系爭抵押權之擔保債權既不存在，則系爭抵押權即失所附麗而不存在，原告自得依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記。另倘被告主張系爭抵押權所擔保之6,000 萬元借款債權確係存在，自應由被告就兩造間有6,000 萬元之借貸合意，以及交付之事實負舉證之責。
㈡並聲明：
⒈確認被告就原告所有之系爭土地，於104 年5 月8 日以新北
市新莊地政事務所莊登字第103890號收件設定之普通抵押權，其所擔保之6,000 萬元債權不存在。
⒉被告應將前項普通抵押權設定登記予以塗銷。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：㈠系爭抵押權既為普通抵押權，於設定時即應有債權存在，且債權是否存在，應由原告負舉證責任。
㈡並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：㈠按抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在。
普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，苟於設定普通抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定契約因無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。次按消極確認之訴，應由被告負舉證責任（最高法院19年上字第385 號判例意旨參照）。又抵押權所擔保之債權為金錢借貸債權，若債務人（即借款人）否認有借貸關係存在時，應由主張借款債權存在之債權人（即貸與人）就有借貸合意及其交付金錢之事實負舉證責任；又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院83年度台上字第1646號、89年度台上字第1086號判決要旨參考）。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，既為被告所否認，則揆諸前揭規定，自應由被告就系爭抵押權確有抵押債權債務關係存在之事實負舉證之責，故被告辯稱應由原告就債權是否存在負舉證責任云云，即屬無據，不足採信。
㈡又系爭抵押權所擔保之債權係被告對原告於104 年5 月6 日
所成立6,000 萬元之金錢借貸債權，此有系爭土地登記第一類謄本附卷為證（見本院卷第45頁至第47頁），並有新北市新莊地政事務所105 年11月15日新北莊地籍字第1053781686號函暨登記申請書在卷可佐（見本院卷第49頁至第57頁）。
而被告就其與原告於104 年5 月6 日究有無6,000 萬元之金錢借貸債權存在等情，僅係空言泛稱系爭抵押權係為普通抵押權，於設定時即應有債權存在云云，惟未提出任何證據資料以供本院參酌，尚難信其所述為真。是被告既未能證明系爭抵押權從屬之擔保債權存在，則本院自無從認定兩造間於
104 年5 月6 日有何金錢借貸之債權債務關係存在。則原告主張其與被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，自可採信。
㈢次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。原告與被告間就系爭土地所設定之系爭抵押權，所擔保之債權並不存在，已如前述，依上說明，基於抵押權之從屬性，既無主債權存在，則抵押權亦應歸於消滅。準此，系爭抵押權設定登記既仍存在，自係屬對所有權人之所有權行使圓滿狀態造成妨害，故原告本於所有權人地位，依民法第767 條第1項中段之規定，訴請被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，亦屬有據，為有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再逐一論列，併予敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 11 月 14 日
民事第二庭法 官 潘曉玫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴臺灣高等法院（應按他造人數提出繕本）。
中 華 民 國 106 年 11 月 14 日
書記官 林怡秀