臺灣新北地方法院民事判決 105年度重訴字第709號原 告 王慧瑜
三邦實業有限公司法定代理人 廖其隆共 同訴訟代理人 郭學廉律師被 告 簡素霞被 告 朱世棻共 同訴訟代理人 劉孟錦律師複 代理人 黃宗哲律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國107 年3 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告簡素霞應將坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地內如附圖所示編號A1部分面積九平方公尺、編號J2部分面積五平方公尺、編號K2部分面積六平方公尺、編號L2部分面積七平方公尺之建物拆除並將該部分土地返還原告及其餘全體共有人。
被告簡素霞應將坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地內如附圖所示編號B2部分面積五平方公尺之建物拆除並將該部分土地返還原告及其餘全體共有人。
被告簡素霞應將坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地內如附圖所示編號B3部分面積六○平方公尺之建物拆除並將該部分土地返還原告及其餘全體共有人。
被告朱世棻應將坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地內如附圖所示編號I2部分面積五平方公尺之建物拆除並將該部分土地返還原告及其餘全體共有人。
被告朱世棻應將坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地內如附圖所示編號H2部分面積十二平方公尺之建物拆除並將該部分土地返還原告及其餘全體共有人。
被告朱世棻應將坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地內如附圖所示編號F1部分面積十七平方公尺、編號G 部分面積四十八平方公尺、編號H3部分面積四平方公尺之建物拆除並將該部分土地返還原告及其餘全體共有人。
被告朱世棻應將坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地內如附圖所示編號F2部分面積十平方公尺之建物拆除並將該部分土地返還原告及其餘全體共有人。
被告朱世棻應將坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地內如附圖所示編號D1部分面積二十九平方公尺、編號E1部分面積四十七平方公尺、編號F3部分面積十七平方公尺之建物拆除並將該部分土地返還原告及其餘全體共有人。
被告朱世棻應將坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地內如附圖所示編號D2部分面積二平方公尺、編號E2部分面積三平方公尺之建物拆除並將該部分土地返還原告及其餘全體共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一至三項於原告以新臺幣伍佰參拾壹萬元為被告簡素霞供擔保後，得假執行。但被告簡素霞以新臺幣壹仟伍佰玖拾壹萬陸仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四至九項於原告以新臺幣壹仟壹佰貳拾萬元為被告朱世棻供擔保後，得假執行。但被告朱世棻以新臺幣參仟參佰伍拾陸萬貳仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。經查：
一、原告起訴時其聲明為：
（一）被告應將坐落新北市○○○○段1194、1195、1198、1199、1200、1201、1202、1203地號內，如原證四附圖編號1至10部分所示之建物拆除（面積434 平方公尺，以實測面積為準）後，將該部分土地騰空返還予與原告及其他共有人。
（二）被告應給付原告三邦實業有限公司（下稱三邦公司）自起訴狀送達翌日起至返還共有土地之日止，按月相當於租金的不當得利新臺幣（下同）1,814 元。另被告應給付原告王慧瑜自起訴狀送達翌日起至返還共有土地之日止，按月相當於租金的不當得利5,143 元。
（三）被告應給付原告王慧瑜及其他共有人自民國100 年10月至
105 年10月止五年內，相當於租金的不當得利6,276,267元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（四）願供擔保請准宣告假執行。
二、嗣於106 年12月21日更正上開聲明，又107 年3 月1 日本院言詞辯論期日，原告當庭撤回前揭第3 、4 項聲明，撤回部分並經被告當庭同意（見本院卷三第258 、259 頁）。故原告最後聲明為：
（一）被告簡素霞應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地內如附圖所示門牌號43（7001）、43（3000）、43（稅籍不明）、43-7、43-8、43-9號之建物拆除並將該部分土地返還原告及其餘全體共有人。
（二）被告朱世棻應將坐落新○○○區○○段1195、1198、1199、1200、1201、1202、1203地號土地內如附圖所示門牌號43-1、43-2、43-3、43-4、43-5、43-6號之建物拆除並將該部分土地返還原告及其餘全體共有人。
（三）願供擔保請准宣告假執行（見本院卷三第216 至217 頁、第258 頁）。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）原告三邦實業有限公司在105 年5 月30日買受取得坐落新北市○○段○○○○○○○○○號為溝子段45-6）、1198（重測前地號為溝子段45-5）2 筆共有土地。在105 年7 月11日買受取得同段1199（分割自1198）、1200（重測前地號為溝子段45-27 ）、1201（分割自1200 )、1202( 重測前地號為溝子段45-28 ）、1203地號（重測前地號為溝子段45-25 ）5 筆共有土地。原告王慧瑜則於105 年8 月26日、105 年10月31日、105 年11月1 日、基於買受取得坐落新北市○○段1195、1198、1199、1200、1201、1202、1203等筆土地而為共有人，並受前開土地號之其他共有人江麗雲等人之信託契約，為有管理、處分、收益土地之受託人。系爭土地為原告三邦公司、王慧瑜、與被告簡素霞、朱世棻及其他人所共有。詎在兩造與他共有人間無分管協議，原告亦從未同意被告可占前開土地出租攤位收取租金協議下，被告自90年間起無權占有如附圖所示斜線部分共有土地，於上設置門牌編號為新北市○○區○○○路○○號（稅籍7001）、43（稅籍3000）、43（稅籍不明）、43-1、43-2、43-3、43-4、43-5、43-6、43-7、43-8、43-9房屋。
（二）被告無合法占用系爭土地正當權源，而被告自認被告簡素霞為系爭43（7001）、43（3000）、43（稅籍不明）、43-7、43-8、43-9號房屋有事實上處分權人；被告朱世棻則有系爭43-1、43-2、43-3、43-4、43-5、43-6號房屋之事實上處分權。原告基於系爭土地共有人地位，依民法第82
1 條、767 條規定，有權訴請被告將附圖所示編號門牌號碼所示之建物攤位拆除，並將該部分土地騰空返還予原告及其他共有人。
（三）聲明：如上開最後訴之變更所示。
二、被告則以：
（一）系爭43至43-9號房屋之基地係於44年6 月3 日由當時土地所有權人之一江乞出售予協大針織廠，於江乞過世後在61年4 月3 日江乞之子江木圳及江木泉再次出具同意書確認上情無誤。於江乞出售土地持分前，於45年3 月27日前，系爭土地之共有人尚有出具土地使用同意書讓協大針織廠在其上建屋，僅竣工後，協大針織廠一直因故未辦理保全登記。嗣後協大針織廠更名為緯綸實業股份有限公司（下稱緯綸公司），於79年3 月10日被告簡素霞再從緯綸公司取得門牌號○○○區○○○路○○號多棟建物，及往後被告簡素霞再陸續由緯綸公司取得系爭建物之事實上處分權與部分系爭土地持分，再由被告簡素霞陸續將系爭建物部分轉讓予其子被告朱世棻。且被告同時亦持續向系爭土地其他共有人購買系爭土地持分。由土地出賣證書附圖觀之，江乞出售之協大針織廠之土地乃有具體明確之位置與面積大小可茲證明系爭土地至少於44年6 月3 日前即經「分管」，協大針織廠因股東改組成立緯綸公司再更為天聲公司，被告簡素霞在受讓其廠房與土地持分後，將其部分圍牆拆除，但至今仍有部分圍牆之遺跡，將其廠房分割成為門牌號碼43號及43之1 號至43之9 號建物出租予第三人，事實上本院當天勘驗現場時，43號入口處實為當年協大針織廠的大門，惟被告從未變更當年江乞出售予協大針織廠特定使用範圍。
（二）被告簡素霞配偶朱逸民於40年間即購得系爭1198等地號土地之應有部分及房屋並擴建使用，當時有圍牆，嗣約於67年間改建為目前房屋型態至今。是以，被告簡素霞與其配偶朱逸民使用系爭1195、1198、1199、1200、1201、1202、1203號土地建築房屋已有30餘年，其間除了100 年後購買系爭土地持分之人外並無任何共有人向被告或其配偶朱逸民主張返還系爭土地，再衡諸被告所提出新北市政府稅捐稽徵處房屋稅籍證明書記載系爭43之6 號房屋折舊年數為32年之情形若合符節。依被證2 空照圖顯示系爭建物，早於67年以前即已存在，而在本件訴訟前並無其他共有人出面反對爭執之客觀情事，可茲認定系爭土地共有人有默示被告簡素霞及其配偶朱逸民使用上開特定部分之意思表示。於申請系爭建物建築執照前，必曾經附具系爭土地全部共有人同意使用系爭土地之土地使用同意書，由此依本院卷一第227 至228 頁被證4 使用執照存根可間接證明系爭土地曾經分管，與原告所主張之系爭土地全部未經分管有異。又1195、1195-2、1196、1196-1、1197、1198、11
98 -1 、1199、1202、1202-1、1203、1203-1地號土地共有人章進財、林宛儒、林政良等人曾於100 年間起訴請求被告拆屋還地，惟經最高法院104 年度台上字第2278號民事判決確定，認定兩造間具有默示分管契約存在。故被告就系爭43至43-9號房屋所坐落之系爭1194、1195、1198、1199、1200、1201、1202、1203地號土地存在默示分管契約，被告乃有權使用系爭土地之人。
（三）原告三邦公司係於105 年5 月30日以買賣為原因取得系爭土地持分，惟被告竟從未收受其前手通知被告行使優先承買權，同樣地於系爭土地對面同段1037之7 地號土地，原告三邦公司於106 年1 月9 日以買賣原因取得該土地持份後，隨興訟，上開訴訟案件均要求拆除已存在30、40年之建物，惟另案被告為1037之7 地號土地共有人之一，亦未收到出售持分共有人之優先購買權通知。是以，原告三邦公司在大量收購新興段土地持分進行土地開發，明知系爭土地存有眾多建物存在多年，竟刻意教唆前手違法不通知其他共有人行使優先購權或明知其前手切結不實仍執意購買系爭土地持分，待取得系爭土地持分後隨即興訟要求拆除已建築在其上近60年之建物，已構成權利濫用，況原告應有部分面積甚小，難以作為建築使用等語，以資抗辯。
（四）答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：
（一）原告三邦公司在105 年5 月30日以買賣為原因取得坐落新北市○○段○○○○○○○○○號為湳子段45-6）、1198（重測前地號為湳子段45-5）2 筆共有土地。在105 年8 月30日以買賣為原因取得同段1199（分割自1198）、1200（重測前地號為湳子段45-27 ）、1201（分割自1200）、1202（重測前地號為湳子段45-28 ）、1203地號（重測前地號為湳子段45-25 ）5 筆共有土地。至原告王慧瑜則於105年8 月26日、105 年10月31日、105 年11月1 日、基於買受取得坐落新北市○○段1195、1198、1199、1200、1201、1202、1203等筆土地而為共有人，並受前開土地之其他共有人江麗雲等人之信託契約而為受託人。
（二）系爭前開土地為兩造及其他第三人所共有。
（三）系爭43-1、43-2、43-3、43-4、43 -5 、43-6號房屋，其事實上處分權人為被告朱世棻；系爭43（含複丈成果圖中7001、3000、稅籍不明等3 部分）、43-7、43-8、43-9號房屋，其事實上處分權人僅有被告簡素霞（見本院卷三第
259 頁）。
四、爭執事項：
（一）被告就坐落新北市○○段1195、1198、1199、1200、1201、1202、1203地號土地，是否與全體共有人成立默示分管契約？
（二）原告請求被告簡素霞就附圖所示系爭43（7001）、43（3000）、43（稅籍不明）、43-7、43-8、43-9號建物，被告朱世棻應將附圖所示門牌43-1、43-2、43-3、43-4、43-5、43-6號建物拆除及返還原告及全體共有人，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）前揭不爭執事項，除為兩造不爭執外，並有土地登記謄本、房屋稅證明書、地籍異動索引可稽（見本院卷二第30至
295 頁、卷三第10頁至第14頁背面、第68至124 頁），自堪信為真實。
（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767 條第1 項前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決參照）。
（三）系爭43（7001）、43（3000）、43（稅籍不明）、43-5、43-6、43-7、43-8、43-9號房屋坐落於系爭1198土地內之部分：
1.被告辯稱訴外人朱逸民以協大針織廠名義向原共有人江乞買受系爭1198土地，並劃定使用範圍予以分管，朱逸民遂於其上建築房屋，協大針織廠嗣後改組為緯綸公司等情，有協大針織廠與江乞間之土地出賣證書、江木川、江木泉出具之同意書、朱逸民代表天聲實業股份有限公司出具之申請書、朱逸民與江水木繼承人江寶定、江棟龍、廖童色簽訂之不動產買賣契約書、經濟部執照等件為佐（見本院卷三第41、42頁、高院461 號卷一第11
5 頁至第117 頁、第136 頁、卷二第148 頁）。經核，系爭1198土地出賣證書係由協大針織廠與江乞於44年6月3 日所簽訂，內容記載：「立出賣畑地契人江乞，今因協大針織廠為擴大廠房起見，挽中說合願將共有人之私有持分額土地，坐落台北縣板橋鎮湳子四五地號之五（按即系爭1198土地重測前之地號）內，計地壹佰參拾坪附圖于後，出賣與協大針織廠掌管使用」，並於出賣證書上以附圖畫出略呈梯型之130 坪土地坐落於45-5土地之特定位置，且標示該特定範圍與毗鄰道路即45-6地號土地之相對位置，並註明該特定範圍之四邊長度分別為137.92尺、43.33 尺、135.19尺、25.87 尺等情（見本院卷三第41頁）；另訴外人江木川、江木泉於61年
4 月5 日所書立之同意書，亦載明：「緣家父江乞生前於中華民國四十四年六月三日賣與協大針織廠之私有持分湳子四五號之五地號土地壹佰參拾坪，雖時隔十七年本人對該項契約仍同意有效，並同意該廠在此筆土地上建造房屋，特此證明」等語（見本院卷三第42頁）；又朱逸民於62年7 月5 日提出之申請書，內容則載明：「一查板橋市○○○路○號，原為協大針織廠，創立於民國四十二年，至四十七年改組為緯綸實業股份有限公司針織廠，六十一年七月再變更為天聲實業股份有限公司短纖維廠，該址內有平房一棟，原為邱沛然日據時代經營豆腐店所有，擬因協大針織廠擴充廠地即連同此平房一齊買受，沿用至今已有十八年時間，上開平房雖每年皆有修理，惟因年數過久，屋樑早已腐蝕下陷，所蓋之瓦片無法平衡，因而終年漏雨，實已破損不堪，倘遇颱風勢必倒塌不可，本公司為員工安全起見，擬將此棟平房屋頂全部翻修換新。二茲附呈原房屋相片一張，五十六年六十二年房捐影本各一件，一併報請鈞所備查，謹懇貴所體念實情，賜准本公司該棟房屋屋頂准予翻修為禱，謹呈臺北縣警察局板橋分局派出所」等語（見高院
461 號卷一第117 頁）；而朱逸民與江水木繼承人江寶定、江棟龍、廖童色於62年2 月26日簽訂之不動產買賣契約書更約明：「承買人朱逸民（甲方）出賣人江寶定等3 人（乙方），茲因乙方願將後開不動產出賣與甲方而甲方願意依約付款承買之訂立契約條件如左：一買賣不動產標示：坐落板橋市○○段○○○○○號（包括逕為分割後之地號）面積0.5648公頃土地一筆持分228 分之12之所有權出售予甲方為管業」等語（見高院461 號卷一第136 頁）；至於協大針織廠股份有限公司於47年間增加資本並更改名稱為緯綸實業股份有限公司，亦有經濟部執照可證（見高院461 號卷二第148 頁），是被告之抗辯核與上開書證相符，尚屬有據。又證人江信東於高院102 年度上字第461 號事件103 年3 月17日準備期日到庭結證稱：我是系爭1198土地之共有人，該土地是江家祖傳的，是江璞亭祭祀公業的土地，40幾年間賣給朱逸民，是我23世祖先江乞、江赤還有其他人賣的，當時共有人為17人，17人是有同意賣部分土地給朱逸民，所以朱逸民有把土地圍起來做工廠使用。我就住在旁邊，小時候就知道圍圍牆蓋工廠的事，長大以後因為我也是也是祭祀公業的成員，所以知道土地有賣朱逸民，出賣時只有十幾個共有人，每個人都同意賣給他，我覺得應該有讓朱逸民分權管理的意思，不然朱逸民不會把圍牆圍起來，聽江朝祥說祖先也有口述同意朱逸民使用，江朝祥會知道是因為他的爺爺有賣土地給朱逸民等語（見高院461 號卷一第169 頁背面至第17 0頁背面）；證人江寶定於高院準備期日到庭結稱：新興段土地最早都是姓江的持有，62年2 月26日間我母親童色將系爭1198土地賣給一個姓朱的人，賣掉以後就給朱逸民使用，我沒有賣掉全部持分，還有留一部分，但也沒有繼續用該土地，沒有繼續使用土地係我母親決定的，我事業很忙，交給我母親處理等語（本院卷一第17 1頁至第172 頁），其等證詞均足證明朱逸民於44年間確有向江乞買受系爭1198土地並劃定特定範圍，並於62年間再向江寶定等人買受系爭1198土地應有部分之情，與上開書證之內容核屬一致，應認上開書證之內容，確與事實相符而可採信。是堪認朱逸民買受系爭1198土地時，即與出賣人江乞劃定使用範圍，約定由其使用特定位置之130 坪，並註明該特定範圍之四週邊長，由朱逸民於其上搭建廠房供協大針織廠（後改組為緯綸公司）使用，就系爭1198土地其中130 坪特定範圍與其他共有人間已成立分管契約，朱逸民有占有使用收益（含建屋使用）之權限，被告自朱逸民繼承系爭1198土地應有部分，自已併同承受朱逸民之分管權利之事實。
2.被告又提出臺北縣建設局45使字第004 號建築物使用執照存根、臺北縣板橋市戶政事務所門牌證明書（本院卷一第227 、228 頁），並辯稱：系爭1198土地上所坐落之南雅東路18號房屋雖未辦理保存登記，惟曾向臺北縣建設局取得使用執照，堪信協大針織廠確係得到全體共有人同意使用系爭1198土地之特定部分，可證確有分管契約等語。經查，該使用執照存根確係真正，業經新北市政府函覆「上開（使用執照）存根現保存於本府使用執照存根檔案櫃中…上開建物依存根所示及以新舊地號查詢系統查詢，坐落於重測○○○區○○段○○○○○號，即重測○○○區○○段○○○○○號」等語可憑（見高院46
1 號卷一第164 頁正背面），新北市政府雖併函覆申請該使用執照之其餘相關資料已經佚失而無從查考（見高院461 號卷一第164 頁），惟由新北市政府迄今仍保有該使用執照存根之情以觀，足認協大針織廠確曾於45年間向臺北縣0000000000里0000地號、門牌號碼南雅東路18號廠房建築之使用執照獲准一事。又該使用執照存根載明業主為協大針織廠，營造類別為增建，主要用途為廠房，建築地址為板橋市○○○路○○號，坐落湳子里45-5番地，發照日期為45年3 月27日等語（見本院卷一第227 頁）；而依45年間適用之建築法（即於33年9 月21日修正施行之條文）第11條規定：「建築聲請書應載明左列事項：一起造人之姓名、住址、職業，起造人為法人者，其名稱及事務所。二建築物之使用性質。三起造人之土地權利並附有具證明文件。四建築師姓名、住址及所領證書號數。五承造廠商。六建築期間」，第35條規定：「建築工程完竣，應由承造人呈報市縣主管建築機關派員查勘。認可後，發給使用執照」之規定（見高院461 號卷三第61頁背面、第62頁背面）等情以觀，坐落系爭1198土地（重測前為湳子里45-5地號）之（整編前）南雅東路18號廠房建築，既經臺北縣政府建設局於45年間核發使用執照，則依當時建築法第11條、第35條規定之程序，該南雅東路18號房屋當係已先依法取得建築執照並建築完竣，始得由主管建築機關派員查勘認可後發給使用執照無疑。而依上揭45年間施行之建築法第11條第3 款規定，申請建築執照時須提供起造人之土地權利，而該條款所謂起造人之土地權利，不僅指土地所有權，而係指凡得使用土地之一切權利，包含起造人對於聲請建築房屋基地之所有權、租賃權或借用權等而言。如為所有權，須附有所有權狀或土地登記簿謄本，租賃權須附租約書，借用權須附借約證書，或土地所有權人出具之土地使用權同意書，皆屬上述條款所謂起造人應具備之證明文件，此觀諸最高行政法院50年判字第113 號、55年判字第33號判例即明。準此，協大針織廠當係已依當時建築法第11條規定，檢具其使用系爭11 98 土地之權利證明文件，向縣市0000000000000路00號廠房獲准，並依建築執照施工完竣後，經縣市建築主管機關查勘認可，始獲准取得南雅東路18號廠房之使用執照至明；朱逸民擔任負責人之協大針織廠既能取得土地所有權人同意建築之證明文件，則被告辯稱系爭1198土地確經全體共有人同意由朱逸民分管一事，應堪採信。
3.又臺北縣板橋市戶政事務所67年1 月13日門牌證明書載明「本市居00000000里0 鄰○○○路00號、20號房屋門牌，業經本所整編為湳雅東路43號在案」（見本院卷一第228 頁）；72年2 月22日門牌證明書亦載明：「查朱逸民君於本市○○里○○鄰○○○路原有房屋共玖間經本所查編門牌為南雅東路43-1、-2、-3、-4、-5、-6、-7、-8、-9號（原天聲短纖維工廠之一部分靠南雅東路邊隔開9 間附予申請增編）」（見高院461 號卷二第147 頁）；而被告簡素霞（買受人）與緯綸公司（出賣人）所簽訂之所有權移轉契約書，亦載明簽訂日期為79年3 月10日，買賣價金為1,117,000 元，買賣標的為板橋市○○○路○○號1 樓全部，並將買賣標的地面層分成6 部分，分別註明面積及買賣金額（本院卷一第11
9 頁），堪信朱逸民以協大針織廠名義向江乞購買系爭1198土地特定130 坪範圍分管使用後，即於45年間於其上申請執照，建造南雅東路18號、20號房屋，系爭43-6號房屋即原門牌號碼整編前之南雅東路18號、20號房屋，嗣整編成同路43號，系爭43（7001）、43（3000）、43（稅籍不明）、43-5、43-6、43-7、43-8、43-9號房屋係自43號分出，可見上開房屋坐落於系爭1198土地範圍內部分，應為朱逸民分管之部分即朱逸民於44年間向江乞買受，以圍牆區隔之130 坪特定範圍內，非無權占有。復按，系爭43、43-5、43-6、43-7、43-8、43-9號房屋係位於南雅東路馬路邊，系爭43號房屋目前經營遊樂場，系爭43-5號房屋為義大利、萬得、英泰水果行，系爭43-6號房屋為明正水果行，系爭43-7號房屋為金太郎映像館，系爭43-8號房屋為時尚壁貼生活館、韓版流行服飾，系爭43-9號房屋為丼刺日式丼飯之情，業經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄、現場照片在卷可稽（見本院卷三第17至28頁）；且朱逸民向江乞購買土地時所劃定之使用範圍亦緊臨道路，有土地出賣證書在卷可考（見本院卷三第41頁）。綜據上情，足徵系爭43（7001）、43（3000）、43（稅籍不明）、43-5、43-6、43-7、43-8、43-9號房屋確實沿著南雅東路而建，且坐落於朱逸民對於系爭1198土地之分管範圍內。由是，系爭43（7001）、43（3000）、43（稅籍不明）、43-5、43-6、43-7、43-8、43-9號房屋係自43號房屋中分隔出，而43號房屋於門牌整編前即為朱逸民於其所分管系爭1198土地範圍所建之南雅東路18號、20號房屋之沿革，上開房屋均有部分坐落於原朱逸民分管之系爭1198土地範圍內；朱逸民就其買受系爭1198土地以圍牆劃定使用範圍分管使用，且其使用未據其他共有人干涉已歷數十年，應認共有人間已成立默示分管契約，且朱逸民之分管權利業由被告承受等節，堪以認定。且上開房屋外有圍牆所為，故原告就系爭1198土地有默示分管契約存在之情，當係可得而知。
4.是以，原告請求被告將系爭43（7001）號房屋坐落系爭1198土地內之122 平方公尺、43（3000）號房屋坐落系爭1198土地內之84平方公尺、43（稅籍不明）號房屋坐落系爭1198土地內之183 平方公尺、43-5號房屋坐落系爭1198土地內之31平方公尺、43-6號房屋坐落系爭1198土地內之47平方公尺、43-7號房屋坐落系爭1198土地內之34平方公尺、43-8號房屋坐落系爭1198土地內之37平方公尺、43-9號房屋坐落系爭1198土地內之45平方公尺之建物拆除，並將上開部分返還原告及其餘全體共有人部分，難認有理由。
（四）系爭號房屋坐落系爭除1198外之土地部分：被告所提出之45使字第004 號使用執照存根所載建築坐落湳子里45-5番地（見本院卷一第227 頁），且江乞與協大針織廠於44年6 月3 日所簽訂之土地出賣證書、江木川及江木泉於61年4 月5 日所出具之同意書，所載之土地亦均為「湳子四五地號之五」（見本院卷三第41、42頁）。又湳子段45-5地號土地即重測後之系爭1198土地，有該土地之登記謄本可稽（見本院卷二第59頁），故上開使用執照存根、土地出賣證書、同意書尚不足以證明系爭1195、11
99、1200、1201、1202、1203土地曾經土地之全體共有人同意興建合法建築，故難認該等土地之共有人與訴外人朱逸民就系爭43（7001）號房屋所坐落如附圖所示A1部分、系爭43（3000）號房屋所坐落如附圖所示B2、B3部分、系爭43-1號房屋所坐落如附圖所示D1、D2部分、系爭43-2號房屋所坐落如附圖所示E1、E2部分、系爭43-3號房屋所坐落如附圖所示F1、F2、F3部分、系爭43-4號房屋所坐落如附圖所示G 部分、系爭43-5號房屋所坐落如附圖所示H2、H3部分、系爭43-6號房屋所坐落如附圖所示I2部分、系爭43-7號房屋所坐落如附圖所示J2部分、系爭43-8號房屋所坐落如附圖所示K2部分、系爭43-9號房屋所坐落如附圖所示L2部分有默示之分管協議，是亦難認該等土地之共有人與被告簡素霞、朱世棻有默示之分管協議。準此，被告簡素霞占有如附圖所示A1、B2、B3、J2、K2、L2部分，被告朱世棻占有如附圖所示D1、D2、E1、E2、F1、F2、F3、G、H2、H3、I2部分土地，難認有占有之正當權利。
六、從而，原告依民法第821 條、第767 條第1 項前段所有物返還請求權之法律關係等，請求被告簡素霞將系爭1195地號土地內如附圖所示編號A1部分面積9 平方公尺、編號J2部分面積5 平方公尺、編號K2部分面積6 平方公尺、編號L2部分面積7 平方公尺之建物拆除；將系爭1199地號土地內如附圖所示編號B2部分面積5 平方公尺之建物拆除；將系爭1200地號土地內如附圖所示編號B3部分面積60平方公尺之建物拆除並將該部分土地返還原告及其餘全體共有人。及請求被告朱世棻將系爭1195地號土地內如附圖所示編號I2部分面積5 平方公尺之建物拆除；將系爭1199地號土地內如附圖所示編號H2部分面積12平方公尺之建物拆除；將系爭1200地號土地內如附圖所示編號F1部分面積17平方公尺、編號G 部分面積48平方公尺、編號H3部分面積4 平方公尺之建物拆除；將系爭1201地號土地內如附圖所示編號F2部分面積10平方公尺之建物拆除；將系爭1202地號土地內如附圖所示編號D1部分面積29平方公尺、編號E1部分面積47平方公尺、編號F3部分面積17平方公尺之建物拆除；將系爭1203地號土地內如附圖所示編號D2部分面積2 平方公尺、編號E2部分面積3 平方公尺之建物拆除並將該部分土地返還原告及其餘全體共有人，為有理由，應予准許。逾此部分為無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所依從，應併予駁回，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 107 年 4 月 20 日
民事第四庭 法 官 毛彥程以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
書記官 張芝婷