臺灣新北地方法院民事判決 106年度簡上字第163號上訴人即附帶被上訴人 昌彩鳳被上訴人即附帶上訴人 張文仁上列當事人間請求修復漏水等事件，上訴人對於中華民國106 年
3 月17日本院三重簡易庭105 年度重簡字第1443號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，經本院於106 年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人負擔，附帶上訴部分則由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，亦得為之，民事訴訟法第46
0 條第1 項前段、第2 項分別定有明文。又上開規定於簡易程序第一審判決之上訴程序準用之，同法第436 條之1 第3項亦規定甚明。查：本件上訴人即附帶被上訴人甲○○（下稱甲○○）對於第一審判決其敗訴部分提起上訴，被上訴人即附帶上訴人乙○○（下稱乙○○）雖於其上訴期間屆滿後之民國106 年6 月9 日提起附帶上訴，揆諸前揭規定，於法並無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、甲○○部分：
（一）甲○○於原審起訴主張意旨：甲○○為門牌號碼新北市○○區○○○路○○巷○○弄○ 號1樓之所有權人（下稱系爭1 樓房屋），乙○○為同址2 樓房屋之所有權人（下稱系爭2 樓房屋），甲○○於105 年
3 月發現乙○○系爭2 樓房屋屋內漏水，導致系爭1 樓房屋屋內浴廁天花板有滲漏情形，甲○○向乙○○反應上開情況，未獲置理，顯見乙○○疏於管理維護系爭2 樓房屋之管線與防水措施，使系爭1 樓房屋屋內浴廁天花板不斷滲、漏水，造成甲○○需支付修繕費用新臺幣（下同）2萬1,600 元，又甲○○將系爭1 樓房屋以每月租金2 萬8,
000 元出租予訴外人丙○○，租期為105 年3 月1 日至10
6 年2 月29日，因本件漏水於105 年5 月25日提前解約，且不能繼續出租系爭1 樓房屋，受有自105 年3 月1 日起至止漏日止之每月2 萬8,000 元租金之損失。
（二）上訴理由補充：
1、甲○○於76年間購買系爭1 樓房屋後，將該屋出租予第三人收取租金，丙○○於105 年2 月間透過招租廣告與甲○○聯繫，雙方於同年2 月25日就系爭1 樓房屋簽訂房屋租賃契約，約定租賃期間自同年3 月1 日起至106 年2 月28日止，租金每月2 萬8,000 元，丙○○於同日給付8 萬4,
000 元（含2 月押租金及1 月房租）予甲○○，有房屋租賃契約書影本可稽。丙○○遷入系爭1 樓房屋期間，發覺系爭1 樓房屋之室內天花板有漏水情事，並通知甲○○修繕，甲○○聯絡工程行前往檢查，發現系爭房屋1 樓之室內天花板漏水狀況恐係上方即系爭2 樓房屋缺乏維護所致，甲○○隨即於105 年3 月8 日晚間6 時10分、7 時5 分、8 時40分、105 年3 月10日下午1 時3 分、105 年3 月21日上午10時44分、12時33分，以撥打電話及傳送簡訊等方式，聯絡乙○○請求其協助處理系爭2 樓房屋之浴室抓漏及防漏問題，有甲○○之手機簡訊及通話紀錄可佐。
2、甲○○於協調期間，一再請求乙○○檢測整修系爭2 樓房屋之浴廁防水問題，惟乙○○均否認漏水係系爭2 樓房屋浴廁滲漏所致，並拒絕為浴廁檢查、修繕，致系爭1 樓房屋滲漏狀況日益嚴重，室內嚴重潮濕、漏水及發霉，有兩造於105 年5 月7 日、同年月17日對話錄音及譯文各乙份及系爭1 樓房屋自105 年4 月起至同年11月止之漏水照片19幀可憑。甲○○於發現漏水後多次向乙○○反應，然乙○○均未處理，嚴重影響系爭1 樓房屋居住品質，丙○○見上開漏水逾2 月無法修繕完成，且狀況日益嚴重，遂於
105 年5 月25日以甲○○未能交付合於所約定使用收益之租賃物為由，要求終止契約，甲○○迫於無奈與丙○○終止契約，並返還押租金及租金共計8 萬4,000 元。
3、甲○○終止上開租約後，乙○○仍拒絕檢修系爭2 樓房屋之浴廁，甲○○於105 年6 月7 日提起本件訴訟，於訴訟期間原審法院委任社團法人新北市建築師公會（下稱新北市建築師公會）就系爭1 樓房屋漏水原因進行鑑定，確認系爭1 樓房屋室內天花板漏水原因，係因系爭2 樓房屋之浴廁地坪防水功能欠佳所致，是乙○○就系爭2 樓房屋浴廁之管理、維護既有故意或過失，致丙○○與甲○○終止上開租約，甲○○無法依上開租約收受房租，依民法第21
6 條第2 項之規定，甲○○依客觀已定計畫請求乙○○賠償其所失利益即租金收入損失。是甲○○所失租金收入利益，應自105 年3 月起至106 年2 月止，共計12月，共計33萬6,000 元（計算式：每月租金28,000元×12月＝336,
000 元）。
4、原審判決未斟酌上情，僅就系爭1 樓房屋漏水修繕日需20日，認甲○○所失租金利益為20日共計1 萬8,667 元，顯有違誤。是乙○○除前揭1 萬8,667 元外，仍應再給付31萬7,333 元（計算式：336,000 元－18,667元＝317,333元）予甲○○。
（三）對附帶上訴之答辯意旨：系爭1 樓天花板在第一審判決後修復完畢，系爭1 樓房屋已無漏水。系爭2 樓房屋地下排水管延伸管遭甲○○弄破，甲○○有負責有修好，乙○○之系爭2 樓房屋浴室地板漏水與排水管無關。
二、乙○○部分：
（一）乙○○於原審答辯意旨及附帶上訴之理由：
1、本件漏水肇因於甲○○對系爭1 樓房屋進行室內裝修時，施作不當所致，與乙○○無關。甲○○曾以系爭1 樓房屋有漏水為由，對整棟建物所有權人起訴，經貴院104 年度重簡調字第49號調解成立，當時已確定該漏水原因為「共同壁漏水」，並進行施作修繕完畢。又依乙○○提出之當時修繕之照片觀之，甲○○所指位置即系爭1 樓房屋天花板頂部，並無漏水情形，甲○○從未向乙○○表示過該處有漏水情形，其所稱漏水係其裝修完畢始發生，顯見本件漏水主因應係甲○○自行施工不當，造成系爭1 樓房屋原本不會漏水的天花板頂部產生縫隙形成漏水路徑，方才漏水。況且，甲○○提出之漏水照片10紙，無法證明在系爭
1 樓房屋內部所攝，亦無法看出有漏水，且照片註解係甲○○自行書寫，乙○○否認該照片之形式與實質上之真正。又甲○○提出之通話紀錄與簡訊內容，僅顯示甲○○曾與乙○○通話，其內容不得而知。再細繹簡訊內容，該簡訊內容僅為甲○○「推測」漏水原因為乙○○造成，因而通知乙○○要求其修繕，惟此一簡訊內容無法佐證本件漏水確為乙○○造成，故否認該通話紀錄與簡訊內容之形式與實質上之真正。
2、新北市建築師公會所為105 年10月19日新北市建師鑑字第
394 號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）認定本件漏水為乙○○造成，乃係以系爭1 樓房屋平頂含水率變化作為標準，並以量測點5 含水率有明顯增加情形，據以推斷本件漏水為乙○○所造成，然量測點5 之含水率於鑑定當時根本無任何明顯變化，系爭鑑定報告之推論違背經驗法則與論理法則，實不足採。首先，系爭鑑定報告僅以建物老舊及系爭1 樓房屋漏水位置在系爭2 樓房屋浴廁下方，即推論漏水原因與「2 樓房屋浴廁之給排水管有無破損」或「地坪防水功能是否欠佳」有關，然漏水之原因甚多，或可能管道間滲漏等肇致，或可能其他原因，而新北市建築師公會僅以屋齡與漏水上方房屋配置加以推測，未做更進一步原因之鑑定，似嫌速斷，並不足採。退步言之，縱甲○○所稱本件漏水真與上開2 原因有關（假設語氣，乙○○非自認），惟系爭鑑定報告第4 頁九之2 已認定「2 樓房屋（即系爭二樓建物）之給水管應無破損滲漏情形」，即已排除「2 樓房屋浴廁之給排水管有無破損」為漏水原因，實屬的論。再者，新北市建築師公會鑑定當天針對系爭
1 樓房屋平頂選取6 個量測點，進行2 樓房屋浴廁地坪蓄積水前後含水率變化之判斷，經判斷後，全部的量測點之含水率並無明顯變化，足以證實系爭2 樓房屋地坪之防水功能並無欠佳情形，足證「地坪防水功能是否欠佳」，與甲○○所稱本件漏水無任何關係，得以認定本件漏水實與乙○○無涉。詎料，乙○○收受系爭鑑定報告後竟發現鑑定報告書第5 頁上方表格於「量測點5 」竟多了「蓄積水後水分計之量測數據37.5±1.5 ％」之字樣，於比較結果竟加註「有明顯增加」之粗體字樣，且僅在量測點5 有兩個數據，其他量測點均僅有1 個數據，此鑑定結果與乙○○當天在場時簽認之鑑定情形完全不同，並發現系爭鑑定報告附件四之財團法人新北市建築師公會鑑定案件會勘紀錄表（下稱會勘紀錄表）遭人事後變造，且該會勘紀錄表有下述不合理之處：
⑴乙○○於鑑定當天所簽認之會勘紀錄表，並無「再複測時
38.6及36.8（有些微水氣）」等文字，此字樣之筆跡與原紀錄人之筆跡明顯不同（蓋此就「測」字與「水」字即可判別），由此顯見，此確乃他人事後添加，足證會勘紀錄表遭人事後變造，並不實在。
⑵另會勘紀錄表之4 之b 為對六個點進行灌水前後之水分計
量測值，其中已標註灌水後之值為紅色，時間為12：24，顯見上開「再複測時38.6及36.8（有些微水氣）」字樣中之「再複測」，並非當天12：24之檢驗結果，更足證「再複測時38.6及36.8（有些微水氣）」等字樣，為他人事後添加。
⑶由會勘紀錄表之記載可知，該會勘紀錄表中對6 個點進行
灌水前後之水分計量測值時，本就已對各點進行多次複測，而紀錄表所登錄乃為最後確定值，並有明確標註，反而會勘紀錄表所謂「再複測時38.6及36.8（有些微水氣）」等語係對量測點5 為事後添加，且會勘紀錄表中僅單獨列出該量測點5 之複測值，卻未記載量測時間以及為何未於乙○○在場時量測、為何僅複測量測點5 而未全部複測，甚或為何事後記載之理由，意圖誤導貴院，使貴院誤會該「複測」係乙○○在場經乙○○同意後為之，企圖以假亂真，顯見該數據實不可採。
⑷鑑定當天新北市建築師公會對6 個量測點進行灌水前後之
水分計量測值時，兩造本無異議，於量測完成後，甲○○質疑現場有一處有些微水氣處為何不測，新北市建築師公會方進行補測，並記載於會勘紀錄表中8 後段之「補測第
7 點39.8」（此一第7 點似被塗改為補測第1 點39.8），然因該第7 點本非量測程序內之點位，無灌水前之量測值，故無法比較灌水前後差異，因此當天新北市建築師公會方未將該量測點7 作為系爭2 樓房屋浴廁地坪蓄積水前後含水率變化之判斷基準，此作法應為合理正確，惟對照新北市建築師公會對於上開量測點7 之作法，該公會竟然私自對於量測點5 進行複測，在無灌水前之觀測，無法進行灌水前後差異對照比較之情形下，將伊等測到之數值（即會勘紀錄表中所載複測值為38.6及36.8）甚至是觀察到之「些微水氣」現象擅自以事後加註之方式，記入會勘紀錄表中，同時以箭頭指到量測點5 位置，意圖以程序外無對照值之資料，誤導貴院對於漏水原因之判斷，不足採信。
3、另系爭鑑定報告關於修復費用之認定（參系爭鑑定報告附件【六】），新北市建築師公會所列修復費用僅為「估算明細」，並非明確金額，且此一估算明細究竟如何認定？其認定之理論基礎為何？鑑定單位是否針對此一費用進行市場訪價？此一修復費用是否為市場中間或合理價格？系爭鑑定報告對此隻字未提，因此，乙○○主張系爭鑑定報告關於修復費用認定，並不實在。
4、甲○○於民事起訴狀提出之單據僅為影本，該單據僅記載建材與工資，然究竟針對何對象所為之估價，該單據中付之闕如，故乙○○否認其形式上真正與實質上真正。
5、原告所有系爭1 樓房屋漏水原因與被告並無干係，已如前述。倘本件漏水原因可歸責乙○○（假設語氣，乙○○非自認），乙○○當初為免傷鄰誼，在未確定漏水原因之情形下，已自行針對系爭2 樓房屋進行整修，然甲○○卻未針對其所稱之天花板頂部漏水進行修補，甚至未主動提送估價單，放任漏水情形繼續存在，以致承租人與之解約，則甲○○與承租人解約，實乃因其對於漏水情形之放任與不作為，與乙○○無關。退步言，倘貴院認定乙○○仍應負責（假設語氣，乙○○非自認），甲○○對於其所稱損害發生或擴大亦與有過失，依民法第217 條之規定，請求減輕或免除賠償金額。
（二）附帶上訴意旨及對上訴所為之答辯：
1、甲○○主張乙○○就系爭2 樓房屋浴廁之管理、維護有故意或過失行為等語，與事實不符：
甲○○於105 年3 月8 日晚間通知乙○○後，乙○○多方查詢修漏廠商及報價，惟系爭1 樓房屋無人居住，乙○○當時對現場漏水情況、發生原因及其他漏水來源均未能了解，嗣於同年4 月7 日經兩造及水電人員共同會勘，為確認本件漏水原因，先進行系爭2 樓房屋自同年4 月8 日起至同年4 月16日止，停止系爭2 樓房屋之浴室用水，以測試漏水原因，經測試後，於停用水期間系爭1 樓房屋仍有漏水，顯見系爭1 樓房屋恐有其他漏水源頭，乙○○本於鄰誼，當時願意進行修繕，並告知甲○○欲解決漏水原因，應徹底處理，然甲○○卻置之不理。雖然甲○○當時不願再追查其他漏水源頭，然乙○○本於鄰誼自行修復，乃自105 年4 月19日起至同年4 月23日止連續5 日以高銀化學工業公司生產之矽酸質結晶材料浸泡整個浴室，有原審提出之矽酸質材料及施作照片可查，使矽酸質結晶材料滲入地坪與混凝土作用形成防水層。乙○○施作後，甲○○亦稱漏水有顯著改善，僅牆壁上仍濕濕的，兩造於105 年
5 月7 日再次會勘，兩造均同意再等一星期，若仍濕濕的，則由甲○○自行請水電行施作。詎甲○○自此之後毫無作為，不願再尋找真正漏水原因，放任其漏水損害擴大，甚至稱：「甲○○於提起民事訴訟時，廠商得知乙○○要求挖地打牆要保證不損馬桶臉盆後多不願承作」等語，企圖誤導原審及貴院，乙○○否認上情。
2、系爭鑑定報告認定系爭1 樓房屋漏水，係系爭2 樓房屋浴廁地坪防水功能欠佳所致，應有違誤：
甲○○於貴院104 年度重簡調字第49號調解程序時，並未指稱其系爭1 樓房屋天花板之漏水問題，然其於105 年3月間，竟指稱系爭1 樓房屋天花板漏水，顯見本件漏水應為上開調解程序結束後方產生，並非係屬長期漏水情形，此與系爭鑑定報告所稱「初步判定係系爭2 樓浴廁地坪防水功能欠佳，長期微量滲漏之結果」云云顯有所出入，足見系爭鑑定報告之鑑定結果與實際情形不符。且依乙○○於原審提出之105 年7 月22日民事陳報狀證物4 照片，除未見系爭1 樓房屋天花板漏水外，反而見到甲○○施工時，系爭1 樓房屋牆壁之水泥粉刷層打除至露出紅磚，且因甲○○之需求將系爭1 樓房屋隔間成3 間套房，系爭1 樓房屋原僅有之浴廁隔間承重牆全部打除，其影響明顯較所謂長期滲漏嚴重，雖然甲○○稱後期僅有天花板施工，然之前使用破碎機具打除牆壁及水泥粉刷層帶來的振動影響，仍不能免除造成漏水。
3、甲○○請求系爭1 樓房屋因漏水導致租金損失之損害賠償，應無理由：
乙○○否認甲○○提出之其與丙○○之租賃契約、丙○○單據之形式上真正。又乙○○於106 年10月18日言詞辯論期日提出第1 張照片是甲○○一開始聲請調解時的照片，可看出是系爭1 樓房屋施工、整修之照片，其中紅磚裸露。又依貴院三重簡易庭104 年度重簡調字第49號調解筆錄之調解結果，請雙方找人確認甲○○所有之系爭1 樓房屋浴室，該浴室有四面牆，但甲○○都打掉了，是用破碎機打牆，這是造成漏水原因。前開調解後，渠等有進行會勘，會勘時甲○○發現漏水，漏水有2 戶，一戶是3 樓，後來有修，系爭2 樓房屋也有漏水，甲○○之水電師傅承認是他打破乙○○之排水管，並同意要修好，甲○○說要自己做，乙○○也就沒有處理這件事，後來甲○○怎麼修沒有通知乙○○。
三、本件甲○○於原審起訴聲明：⒈乙○○應依新北市建築師公會新北市建師鑑字第394 號附件㈥2 樓房屋部分將系爭2 樓房屋修繕至不漏水程度。⒉乙○○應給付甲○○2 萬1,600元。⒊乙○○應自105 年3 月1 日起至止漏日止，按月給付甲○○2 萬8,000 元。原審判決甲○○部分勝訴、部分敗訴，判命：⒈乙○○應依新北市建築師公會新北市建師鑑字第
394 號附件㈥2 樓房屋部分將系爭2 樓房屋修繕至不漏水程度。⒉乙○○應給付甲○○3 萬7,404 元，而駁回甲○○其餘請求；並就上開甲○○勝訴部分依職權宣告假執行，及乙○○如預供擔保，得免為假執行。甲○○就其敗訴部分，僅就請求租金損害即31萬7,333 元遭駁回部分不服而提起上訴，其餘敗訴部分未提起上訴而確定，其上訴聲明為：⒈原審關於駁回甲○○在第一審後開之訴部分廢棄。⒉上開廢棄部分，乙○○應給付甲○○31萬7,333 元。乙○○對上訴之答辯聲明為：上訴駁回。乙○○則對其敗訴部分全部提起上訴，其上訴聲明為：⒈原判決不利於乙○○部分廢棄。⒉上開廢棄部分，在第一審之訴駁回。甲○○對附帶上訴之答辯聲明為：駁回附帶上訴。
四、甲○○為系爭1 樓房屋所有權人，乙○○為系爭2 樓房屋所有權人，甲○○於105 年3 月間，發現其所有之系爭1 樓房屋內浴廁天花板有滲漏水情形等事實，業據甲○○於原審提出之系爭1 樓房屋105 年4 月間照片8 張在卷可查（原審卷第6 至9 頁），且為兩造所不爭執（本院卷第121 至122 頁），應堪信為真實。
五、本件甲○○主張乙○○對於系爭2 樓房屋之設置或保管有欠缺，致系爭2 樓房屋浴廁防水功能欠缺，致甲○○所有之系爭1 樓房屋之浴廁天花板有滲漏水現象，並因此受有支出修復費用及租金之損害，依民法第184 條第1 項前段、第191條及第767 條第1 項中段之規定，請求排除該侵害及損害賠償；乙○○則以前詞置辯。是本件爭點應為：⒈系爭1 樓房屋浴廁天花板之滲漏水原因為何？是否與系爭2 樓房屋浴廁之防水功能欠佳有因果關係？⒉若有因果關係，甲○○所得請求之損害為何？（本院卷第122 頁）茲分述如下：
（一）系爭1 樓房屋浴廁天花板之滲漏水原因為何？是否與系爭
2 樓房屋浴廁之防水功能欠佳有因果關係？
1、就系爭1 樓房屋浴廁天花板之滲漏水原因為何，經甲○○於原審聲請委由新北市建築師公會為鑑定，其鑑定分析及結果為：「1 、新北市○○區○○○路○○巷○○號1 樓、2樓所屬整棟房屋屋齡已有37年，進入建築物生命週期之末段期，查此等屋齡之建築物，相關設施、設備、混凝土品質、表面裝修材料、地坪防水功能及給排水管等均已老舊退化，依一般建築工程實務觀之，如有裝修材老化、地坪防水功能欠佳或水管破損造成滲漏或水漬之情事，實屬稀鬆平常不足為奇。2 、經檢視1 樓房屋與2 樓房屋之平面格局，發現1 樓房屋平頂有疑似滲漏水處之上方即係2 樓房屋之浴廁位置，故研判2 樓房屋浴廁之給排水管有無破損及地坪防水功能是否欠佳有密切關係。…4 、為暸解1樓房屋平頂有疑似滲漏水處之含水率現況，先於無爭議處之牆壁面以【水分計】量測其含水率，做為比對之基礎數據，量測結果為7 ～10％，量測點1 之含水率為33±1.5％，量測點2 之含水率為33.4±1.5 ％，量測點3 之含水率為18.8±1.5 ％，量測點4 之含水率為26±1.5 ％，量測點1 之含水率為23.4±1.5 ％，量測點6 之含水率為24±1.5 ％，由此可知1 樓房屋平頂疑似滲漏水處之含水率現況確有較高之情形。初步研判係為2 樓房屋浴廁地坪之防水功能欠佳，長期微量滲漏之結果。5 、為證明2 樓房屋浴廁地坪之防水功能是否欠佳，於2 樓房屋浴廁地坪蓄積水前後，以【水分計】量測1 樓房屋平頂之含水率變化比較如下表：
┌─────┬───────┬───────┬──────┐│水分計量測│蓄積水前水分計│蓄積水後水分計│比較結果 ││位置 │之量測數據 │之量測數據 │ │├─────┼───────┼───────┼──────┤│量 測 點 1│33±1.5％ │33.2±1.5 ％ │無明顯變化 │├─────┼───────┼───────┼──────┤│量 測 點 2│33.4±1.5％ │35.4±1.5％ │無明顯變化 │├─────┼───────┼───────┼──────┤│量 測 點 3│18.8±1.5％ │16±1.5 ％ │無明顯變化 │├─────┼───────┼───────┼──────┤│量 測 點 4│26±1.5％ │24.8±1.5％ │無明顯變化 │├─────┼───────┼───────┼──────┤│量 測 點 5│23.4±1.5 ％ │26.7±1.5％ │無明顯變化 ││ │ │37.5±1.5％ │有明顯變化 │├─────┼───────┼───────┼──────┤│量 測 點 6│24±1.5％ │24.1±1.5％ │無明顯變化 │└─────┴───────┴───────┴──────┘
6 、依前述，經檢視2 樓房屋浴廁地板及落水頭現況，發現其地板曾經有以水泥粉平整修過之痕跡，落水頭周邊現況有細縫凹下，不甚平順，及於2 樓房屋浴廁地坪蓄積水前後，以【水分計】量測1 樓房屋平頂含水率變化之比較結果，發現量測點5 之含水率有明顯增加情形（數據37.5±1.5 ％處），且測點5 之平頂有出現微量小水氣珠之情形。綜上所述，研判2 樓房屋浴廁地坪之防水功能欠佳。
…」，有新北市建築師公會105 年10月19日新北建師鑑字第394 號鑑定報告1 份附卷可查，是本件鑑定人採用於系爭2 樓房屋浴廁地坪蓄積水方式，以水分計測量蓄積水前後之系爭1 樓房屋浴廁平頂含水率，認有明顯變化及微量小水珠之情形，其鑑定方法及結論，應屬有據。
2、乙○○雖辯稱系爭鑑定報告第5 條第6 項所示表格，其中量測點5 增加「蓄積水後水分計之量測數據：37.5±1.5％」、「比較結果：有明顯增加」等文字，及其於會勘記錄表簽名時，並無「再複測時38.6及36.8（有微微水氣）」等文字，該文字顯係他人事後添加，故認會勘紀錄表有遭變造，並認系爭鑑定報告不足採信云云。惟查，乙○○上開辯詞僅憑臆測，並未提出任何證據以實其說，其以會勘紀錄表上記載之字跡顏色（藍色、黑色）不同，即謂會勘紀錄表有遭變造之情形，顯屬無稽，復參以系爭鑑定報告於第8 條就本件鑑定經過已有詳細說明，其上敘明：「…於10時55分將2 樓房屋浴廁地板蓄積水深約2 ～4 公分，至12時22分時回至1 樓房屋以【水分計】量測平頂之含水率如下：…經檢視後發現量測點5 之平頂（數據37.5±
1.5 ％處）有出現微量小水氣珠之情形。…」等語，且參諸系爭鑑定報告所附照片編號14、15、16（系爭鑑定報告第8 、9 頁），亦可知鑑定人有於當日12時25分至系爭1樓房屋量測平頂之含水率現況，且有測得高達38.5之含水率，核與系爭鑑定報告第5 條第6 項所示表格關於量測點
5 之記載及會勘紀錄表所載「再複測時38.6及36.8（有溦微水氣）」相符，足見系爭鑑定報告有提出客觀證據佐證其鑑定結論，應屬可採。復佐以系爭鑑定報告係由原審囑託新北市建築師公會鑑定，再由該公會委派建築師張全壽、江星仁擔任鑑定人本於專業為鑑定，上開鑑定人與兩造並無任何利害關係，顯無故意變造會勘紀錄表而為不實鑑定之可能，是乙○○上開辯解，要無可採。
3、乙○○另指系爭1 樓房屋浴廁天花板滲漏水，係因甲○○於104 年間進行整修工程所導致，並於本院審理中提出照片1 張、本院104 年度重簡調字第49號調解筆錄影本1 份在卷為憑（本院卷第166 至172 頁），惟上開證據僅得證明呂彩鳳有於104 年進行房屋整修，及兩造曾於104 年3月24日就系爭1 樓房屋浴廁之漏水問題達成調解，尚無從證明系爭1 樓房屋浴廁漏水之原因，乙○○此部分之辯解，亦無足採。
4、準此，系爭1 樓房屋浴廁天花板之滲漏水原因係因系爭2樓房屋浴廁地坪之防水功能欠佳所致，應可採信。甲○○依民法第767 條第1 項中段規定，行使排除妨害請求權，請求乙○○應依系爭鑑定報告附件㈥2 樓房屋部分，將系爭2 樓房屋修繕至不漏水程度，為有理由。
（二）甲○○所得請求之損害賠償金額為何？
1、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限，民法第184 條第1 項前段、第191 條第1 項定有明文。又按民法第191 條第1項所謂設置有欠缺，係指土地上之建築物或其他工作物，於建造之初即存有瑕疪而言。所謂保管有欠缺，係指於建造後未善為保管，致其物發生瑕疪而言（最高法院50年台上字第1464號判例參照）。是以除非工作物所有人能舉證證明上開法條但書所示之情形存在，得免負侵權行為損害賠償責任外，因土地上之工作物造成他人之損害，即依法推定工作物所有人有過失，而應負侵權行為損害賠償責任（最高法院96年度台上字第489 號判決意旨參照）。查系爭1 樓房屋浴廁天花板漏水既係因系爭2 樓房屋浴廁地坪防水功能欠佳所造成，應認乙○○對於其所有之系爭2 樓房屋之保管有所欠缺，其亦未能舉證證明保管並無欠缺或對於防止損害發生，已盡相當之注意，揆諸上開規定，應推定其有過失，並應負侵權行為責任，爰就乙○○應負之損害賠償金額分述如下。
2、系爭1 樓房屋之修繕費用部分：查：系爭鑑定報告第9 條第7 項載明：「…1 樓房屋部分為新臺幣21,600元整，…詳附件㈥修復費用估算明細表。
」，並有附件㈥之修復費用估算明細表1 紙在卷可查。又經新北市建築師公會另以106 年2 月6 日新北市建師鑑字第032 號函補充說明：「…有關1 樓房屋部分之項次1 拆除天花板及整平部分：本項僅係拆除天花板及整平，研判需2 工，每工2,500 元，合計5,000 元，本項無須材料費用，至於拆除後之廢棄物運棄費用，另有估算。有關1 樓房屋部分之項次2 天花板復原（含工資）部分：本項天花板復原（含工資）之面積約為2 平方公尺，研判需2 人工作半天（半天工資1,250 元），故工資為2,500 元，天花板材料費用每平方公尺為1,550 元，故天花板材料費用為
2 ×1,550 ＝3,100 元，油漆材料費用每平方公尺為200元，故油漆材料費用為2 ×200 ＝400 元，合計6,000 元。有關1 樓房屋部分之項次4 零星整修及其他之工程項目部分：本項零星整修及其他，係指房屋修復過程中，恐有新增加之零星其他需整修部分，依一般建築工程及鑑定實務，均有加列本項，無分列材料及工資費用之必要。」（原審卷第128 、129 頁），是系爭1 樓房屋修繕所需之材料費及工資分為3,500 元及1 萬8,100 元。再以系爭1 樓房屋之天花板、油漆均係附合於該建物，自應以系爭1 樓房屋（鋼筋混凝土造住宅）為計算耐用年度之標準，故依行政院所頒固定資產耐用年數表及固定資產折舊率之規定，系爭1 樓房屋之耐用年數為50年，依定率遞減法每年折舊1000分之45，另依營利事業所得稅查核準則第95條第6項規定「固定資產提列折舊採用定率遞減法者，以1 年為計算單位，其使用期間未滿1 年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之，不滿1 月者，以1 月計」，系爭
1 樓房屋建築完成日期為68年3 月23日，有房屋第一類登記謄本在卷可查（附於原審限閱卷），已經36年又11月餘，以使用37年計算，扣除折舊後之修復費用估定為637 元（詳如附表之計算式），至於工資部分則不予折舊。準此，甲○○所得請求之系爭1 樓房屋修繕費用為1 萬8,737元（計算式：637 元＋18,100元＝18,737元）。
3、系爭1樓房屋租金損失部分：⑴甲○○主張因系爭1 樓房屋浴廁天花板漏水，因乙○○故
意或過失延宕修繕時間，導致丙○○終止與甲○○之租賃契約，致甲○○損失自105 年3 月起至106 年2 月止之租金共計33萬6,000 元（計算式：每月租金28,000元×12月＝336,000 元），固據其提出房屋租賃契約書影本1 份、商談房屋漏水錄音語譯文1 份在卷為憑（原審卷第13至19頁、本院卷第49至62頁），並聲請傳喚證人汪春塗於本院審理中證稱：有受甲○○委託系爭1 樓房屋的漏水。確定日期忘記了，好像是去（105 ）年做的，打電話叫我去的時候甲○○說有漏水，我過去看，說是2 樓漏下來，要去看2 樓的情況，我去看2 樓的浴室，本來有浴缸，可是拿掉了，沒有貼磁磚，第1 次去2 樓不再，另外一次跟另1位水電去看，才看到浴缸拿掉。我有開估價單給上訴人，但2 樓找不到人，當初他們意思是不願意花這筆錢，他的意思是想等都更。不確定接洽者是否為乙○○。不願意花這筆錢是屋主的侄子講的。之後下來我有拿我的名片給他，說如果要做，要打電話給我，我有留名片給他，後來就不了了之，我有打電話給他，對方沒接。甲○○後來沒有找我。我有把報價單給甲○○，她要決定要跟2 樓講是否有要做嗎，後來就不了了之等語（本院卷第140 至141 頁）；證人丙○○於本院審理中證稱：有向甲○○承租系爭
1 樓房屋，是去（105 ）年2 月25日簽約，3 月初我就陸續搬進去，搬進去第2 天我看房子最後1 間天花板有漏水，我就跟甲○○講，我請她來看，看漏水要如何處理，她說他會跟2 樓的說，後來我聽她說2 樓會處理，但是拖了快3 個月都沒有處理，若無法處理我就不租了。漏水是最裡面那間，我會用到，最裡面是主臥室。租金是是2 個月押金跟房租，每個月付現，每月租金2 萬8,000 元。漏水期間有問甲○○為何不趕快找人修，她說會跟2 樓反應，我有問她，她說2 樓會處理，那麼久的時間都不處理。我是5 月搬走，大約20幾號等語（本院卷第142 至144 頁）為憑。
⑵惟查，上開租賃契約書及證人丙○○之證言，僅得證明丙
○○自105 年3 月1 日起向甲○○承租系爭1 樓房屋，並因系爭1 樓房屋漏水問題，至105 年5 月25日即終止租約。又證人汪春塗之證言，亦僅得證明甲○○於105 年間曾委託汪春塗前往系爭1 、2 樓房屋查看漏水原因，然事後並未委託汪春塗負責修繕漏水。至上開商談房屋漏水錄音語譯文所載通話內容，則係兩造及訴外人昌哲旭商談房屋漏水之情形，斯時（105 年5 月間），兩造就系爭1 樓房屋漏水原因、修繕方法等節，仍爭執不休。本院審酌甲○○主張丙○○因系爭1 樓房屋浴廁天花板漏水而終止租賃契約，固屬實情，然於系爭鑑定報告作成前，乙○○實無從確知系爭1 樓房屋浴廁天花板滲漏水原因為何，尚難僅憑甲○○有所請求，即認其應負拖延修繕時間之租金損失，況且兩造自105 年5 月間起即因漏水問題爭執不休，亦難將因爭執而未能修繕期間之租金損害，逕自歸責於乙○○。準此，本院認應以系爭1 、2 樓房屋實際修復之期間，即新北市建築師公會另以105 年12月20日105 新北市建師鑑字第472 號函（原審卷第111 頁）認修復所需之工作天，即系爭2 樓房屋需15工作天、系爭1 樓房屋需5 工作天，共計20工作天，作為計算租金損害之標準，較為公平可採，是本件甲○○所得請求之租金損失應為1 萬8,667元（計算式：2 萬8,000 元×20 /30月＝18,667元，元以下四捨五入），甲○○逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
4、準此，甲○○所得請求之損害賠償金額共計3 萬7,404 元（計算式：18,737元＋18,667元＝37,404元）。
六、綜上所陳，甲○○依民法第184 條第1 項前段、第191 條第
1 項前段、第767 條第1 項中段規定，請求乙○○應依系爭鑑定報告附件㈥2 樓房屋部分將系爭2 樓房屋修繕至不漏水程度，及乙○○應給付甲○○3 萬7,404 元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許之部分，判決乙○○應為前開修復及如數給付，並分別依職權及聲請為假執行及免為假執行之宣告；就逾前開應准許部分，判決駁回甲○○之訴，均無違誤，甲○○之上訴意旨、乙○○之附帶上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，均應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 15 日
民事第四庭 審判長法 官 高文淵
法 官 毛彥程法 官 張誌洋以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 11 月 15 日
書記官 李佳寧附表折舊時間 金額第1年折舊值 3,500×0.045=158第1年折舊後價值 3,500-158=3,342第2年折舊值 3,342×0.045=150第2年折舊後價值 3,342-150=3,192第3年折舊值 3,192×0.045=144第3年折舊後價值 3,192-144=3,048第4年折舊值 3,048×0.045=137第4年折舊後價值 3,048-137=2,911第5年折舊值 2,911×0.045=131第5年折舊後價值 2,911-131=2,780第6年折舊值 2,780×0.045=125第6年折舊後價值 2,780-125=2,655第7年折舊值 2,655×0.045=119第7年折舊後價值 2,655-119=2,536第8年折舊值 2,536×0.045=114第8年折舊後價值 2,536-114=2,422第9年折舊值 2,422×0.045=109第9年折舊後價值 2,422-109=2,313第10年折舊值 2,313×0.045=104第10年折舊後價值 2,313-104=2,209第11年折舊值 2,209×0.045=99第11年折舊後價值 2,209-99=2,110第12年折舊值 2,110×0.045=95第12年折舊後價值 2,110-95=2,015第13年折舊值 2,015×0.045=91第13年折舊後價值 2,015-91=1,924第14年折舊值 1,924×0.045=87第14年折舊後價值 1,924-87=1,837第15年折舊值 1,837×0.045=83第15年折舊後價值 1,837-83=1,754第16年折舊值 1,754×0.045=79第16年折舊後價值 1,754-79=1,675第17年折舊值 1,675×0.045=75第17年折舊後價值 1,675-75=1,600第18年折舊值 1,600×0.045=72第18年折舊後價值 1,600-72=1,528第19年折舊值 1,528×0.045=69第19年折舊後價值 1,528-69=1,459第20年折舊值 1,459×0.045=66第20年折舊後價值 1,459-66=1,393第21年折舊值 1,393×0.045=63第21年折舊後價值 1,393-63=1,330第22年折舊值 1,330×0.045=60第22年折舊後價值 1,330-60=1,270第23年折舊值 1,270×0.045=57第23年折舊後價值 1,270-57=1,213第24年折舊值 1,213×0.045=55第24年折舊後價值 1,213-55=1,158第25年折舊值 1,158×0.045=52第25年折舊後價值 1,158-52=1,106第26年折舊值 1,106×0.045=50第26年折舊後價值 1,106-50=1,056第27年折舊值 1,056×0.045=48第27年折舊後價值 1,056-48=1,008第28年折舊值 1,008×0.045=45第28年折舊後價值 1,008-45=963第29年折舊值 963×0.045=43第29年折舊後價值 963-43=920第30年折舊值 920×0.045=41第30年折舊後價值 920-41=879第31年折舊值 879×0.045=40第31年折舊後價值 879-40=839第32年折舊值 839×0.045=38第32年折舊後價值 839-38=801第33年折舊值 801×0.045=36第33年折舊後價值 801-36=765第34年折舊值 765×0.045=34第34年折舊後價值 765-34=731第35年折舊值 731×0.045=33第35年折舊後價值 731-33=698第36年折舊值 698×0.045=31第36年折舊後價值 698-31=667第37年折舊值 667×0.045=30第37年折舊後價值 667-30=637