臺灣新北地方法院民事判決 106年度簡上字第102號上 訴 人 黃鴻良訴訟代理人 粘怡華律師視 同上 訴 人 曾喜孟
林哲嘉被 上訴人 游哲瑋上 一 人訴訟代理人 陳明暉律師複 代理人 郭令立律師上列當事人間請求返還合夥出資事件，上訴人對於中華民國106年1 月26日本院板橋簡易庭106 年度板簡字第1593號第一審判決提起上訴，經本院於107 年3 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1 項第1 款定有明文。本件被上訴人起訴請求其與上訴人、曾喜孟、林哲嘉間所成立之民國105 年
4 月18日協議書（下稱第一份契約）業已合意解除，被上訴人當時依約給付與上訴人之合夥出資額新臺幣（下同）30萬元即無法律上原因，故依民法第259 條第2 款、第179 條規定，先位聲明請求上訴人應給付被上訴人30萬元，及自105年4 月21日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；如認第一份契約解除，應向合夥團體請求返還，則依民法第697 條第2 項規定，備位聲明請求上訴人與曾喜孟、林哲嘉應給付原告30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。是依被上訴人之先、備位請求既係以第一份契約為據，則本件訴訟標的自對上訴人及曾喜孟、林哲嘉必須合一確定，且上訴人對於原審判決被上訴人先位聲明勝訴部分提起上訴，原審未受裁判之備位之訴亦生移審效力，上訴審認先位之訴無理由時，應就備位之訴加以裁判（最高法院95年度台上字第1145號民事裁判要旨參照），是上訴人此部分上訴顯有利益於共同訴訟人即曾喜孟、林哲嘉，上訴人上訴之效力及於未上訴之曾喜孟、林哲嘉，爰併列其2 人為視同上訴人，合先敘明。
二、視同上訴人曾喜孟、林哲嘉（下合稱視同上訴人，單指其一，逕稱姓名）均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠伊原係任職於上訴人所經營之「鬍子叔叔義麵工坊」信義店
，嗣因上訴人擬擴店經營而邀約伊及視同上訴人共同出資，經伊、上訴人及林哲嘉於105 年4 月18日簽立第一份契約，約定共同成立「小眼漁夫食品有限公司」（下稱小眼漁夫公司），資本額為300 萬元，由上訴人出資50％即150 萬元、伊及林哲嘉各出資20％即60萬元，而曾喜孟係於數日後簽立第一份契約，出資則為10％即30萬元。而伊於簽署第一份契約後，隨即於105 年4 月21日先行匯款部分出資額30萬元給上訴人。
㈡其後，因上訴人並未提供其出資證明及資金支用明細，經伊
與父親於105 年5 月29日、105 年5 月30日兩度前往上訴人所經營之「鬍子叔叔義麵工坊」信義店與上訴人商議投資事宜，並經兩造於105 年5 月30日達成原出資協議解除、重新議定合資條件、伊預定之出資額減為10％即30萬元，以及上訴人重新擬定投資契約供全體投資人決定是否簽署合作等共識。嗣經上訴人通知於105 年6 月2 日下午3 時在其所經營之「鬍子叔叔義麵工坊」信義店開會討論新的投資條件事宜並將提供新的投資契約書供全體投資人審酌。當天伊到場後，上訴人及視同上訴人即表示已將第一份契約撕毀作廢，並由上訴人提出所預擬之合夥經營契約書（下稱第二份契約），約定出資比例分別為上訴人持股60％、曾喜孟持股10％、林哲嘉持股20％，並記載伊持股10％，惟因伊表示仍須就第二份契約之內容詳加瞭解審酌後始能決定，故由上訴人及視同上訴人先行於第二份契約上簽名後，交由伊攜回瞭解及決定是否簽署。
㈢而因伊對於第二份契約之內容仍有疑義而未能認同，上訴人
及視同上訴人竟未通知伊到場即自行開會決議並要求伊應於
1 週內繳納原已作廢之第一份契約之剩餘出資額30萬元，否則伊將負違約賠償責任。而因兩造間已失互信基礎，且第一份契約既已作廢而解除，則上訴人收受取得伊經由匯款所交付之30萬元自屬已無法律上之原因，伊自得依民法259 條第
2 款、第179 條之規定，請求上訴人返還伊所給付之投資款30萬元，及自上訴人受領之日（即105 年4 月21日）起按法定利率計算之利息。上訴人雖辯稱被上訴人應向合夥團體請求返還云云，惟因上訴人並未提出事證證明原合夥事業已開始進行共同事業之籌辦推動，旋即因兩造合意於105 年5 月30日解除第一份契約（至遲於同年6 月2 日第一份契約撕毀時亦已解除），足見第一份契約之合夥關係因團體性尚未發生即已解除，應得逕行適用民法第259 條第2 款、第179 條等規定，請求上訴人返還。
㈣再者，第一份契約既經兩造於105 年5 月30日達成原出資協
議解除、重新議定合資條件之共識，而第一份契約亦經上訴人及視同上訴人於105 年6 月2 日撕毀作廢，則原來所成立之合夥關係應於105 年5 月30日（或至遲應於105 年6 月2日）經合夥人全體同意而業經解散。而第一份契約成立後，除伊於105 年4 月21日匯款30萬元至上訴人帳戶外，上訴人及視同上訴人並未提出資金到位之證明，而在合夥關係消滅前上訴人就原合夥事業亦未提出任何費用或支出憑證，如非係合夥事務確未進行，亦屬上訴人故意不為清算，除有違誠信原則外，亦屬以不正行為阻礙伊剩餘財產返還權利之行使，伊自得逕向上訴人及視同上訴人請求共同返還出資額30萬元。且倘上訴人提出合夥事業業經開始進行並提出確實合理支出之憑證，伊亦同意於扣除自第一份契約成立之日起至10
5 年5 月30日止之費用後，其剩餘財產按合夥出資比例返還之。
㈤上訴人雖辯稱第二份契約係針對第一份契約所進行之修改與
補充，尚非獨立之兩份契約云云，惟觀諸兩份契約，除公司名稱為「小眼漁夫食品有限公司」、出資總金額為「300 萬元」係屬相同外，其餘包括持股比例、合夥事務之執行含表決權、控制權等內容完全不同，其中依第一份契約係由當事人行使有關合資公司之一切表決權及其他控制權，於第二份契約則係由上訴人主導經營，並且增加了第一份契約所無之商標著作權歸屬上訴人、被上訴人及視同上訴人於2 年內應遵守競業禁止、不得以公司名義借款融資、違約金100 萬元等之約定，兩份契約各當事人所應履行之給付義務幾乎完全不同，堪認係為不同之契約，第二份契約顯然係屬重新議定之新契約，在法律上與第一份契約無關，且第二份契約亦因未經全體當事人之合意，而不成立。足見兩造間已達成第一份契約作廢，再重新議定第二份契約之共識，而因第二份契約未經伊所簽立，第二份契約所欲成立之合夥關係對於伊即不生拘束力。
㈥爰依解除契約後返還不當得利法律關係，先位請求上訴人給
付30萬元本息，備位依民法第697 條第2 項規定請求上訴人與視同上訴人給付30萬元本息等語。
二、上訴人及視同上訴人則以：㈠兩造前係共同約定出資成立小眼漁夫公司，公司資本額為30
0 萬元，並於105 年4 月18日議定由伊投資40％股權即出資
120 萬元、林哲嘉投資20％股權即出資60萬元、被上訴人投資20％股權即出資60萬元，而曾嘉孟則於105 年4 月18日後數日同意投資20％股權即出資60萬元，兩造間業已成立合夥關係。
㈡又兩造於成立第一份契約後，伊及林哲嘉旋即依約給付出資
額，被上訴人亦已給付30萬元之出資額，且合夥事業已對外開始承租店面、籌劃裝潢與添購設備等事宜。詎料，被上訴人竟反悔表示僅能先投資10％即出資30萬元，後續再補齊剩下30萬元之出資或日後扣薪給付，伊及視同上訴人遂與被上訴人再行協商調整出資比例及股權事宜，且因曾喜孟亦有財務上之困難，故提議改由伊投資60％股權即出資180 萬元、林哲嘉投資20％股權即出資60萬元、曾喜孟投資10％股權即出資30萬元、被上訴人投資10％股權即出資30萬元，並交由被上訴人將伊及視同上訴人已簽名之第二份契約攜回審閱，惟被上訴人於數日後即告知伊及視同上訴人其拒絕簽立第二份契約，並於105 年6 月14日寄發存證信函佯稱已解除第一份契約、未成立投資協議，甚至惡意指摘伊及視同上訴人涉有刑事詐欺罪責云云，伊及視同上訴人為免出資額負擔問題延宕合資事業之進行，特於105 年6 月21日委請律師加以澄清，並撤回伊及視同上訴人於105 年6 月2 日第二份契約之意思表示，暨催告被上訴人於文到5 日內給付剩下之30萬元出資額與協同辦理小眼漁夫公司登記事宜，足見兩造間之第一份契約並未解除。惟被上訴人於105 年6 月23日接獲上開函文後，仍拒絕給付剩餘之30萬元出資額，經伊及視同上訴人於105 年6 月30日再度委請律師函知被上訴人自即日起開除其於小眼漁夫合夥團體之合夥人資格，故被上訴人實於小眼漁夫公司設立登記前即已遭合夥團體開除，而未列名於小眼漁夫公司之股東，並非係因第一份契約業已遭兩造合意解除之故。
㈢再者，視同上訴人係因基於信任被上訴人會簽立105 年6 月
2 日之第二份契約，而誤將第一份契約撕毀，並非係解除或解散合夥契約之意思，縱有撕毀之外觀，亦難認兩造間已達成合意解除第一份契約之共識，故被上訴人主張業經全體合夥人同意解散乙節，亦非事實。另縱認本件合夥業已解散（僅假設語氣，伊否認），惟合夥解散後，合夥財產在未經清算終結確認盈虧以前，不得為原來出資或利潤為返還給付之請求，被上訴人既已自承兩造間並未進行清算，自不得逕依民法第697 條第2 項之規定請求返還出資額。更何況，被上訴人所交付之30萬元，雖係匯入伊之帳戶內，然伊係為合夥團體而受領合夥財產，係屬合夥團體所公同共有之財產，且亦係用於小眼漁夫公司承租店面、裝潢等費用之支出，倘認第一份契約業經兩造合意解除，則亦應由該合夥團體將合夥財產返還予各出資人，自不得僅向伊請求返還。
㈣又第二份契約股東均為兩造，所出資成立之公司名稱、經營
項目、出資總額均未改變，足見第二份契約係為第一份契約之延伸。而第二份契約擬定之原因，係因被上訴人反悔而要求兩造協商調整股東出資比例，第二份契約應係針對第一份合約所進行之修改與補充，尚非獨立之兩份契約。況且，兩造在簽訂第一份契約後即已對外承租店面，支付裝潢等費用而與第三人有法律上權利義務關係產生，豈可能另行締結他合約？又如何將第一份契約與他人產生之法律關係轉由第二份契約繼受？等語置辯。
三、原審為被上訴人先位之訴勝訴之判決，即命上訴人給付30萬元，及自105 年4 月21日起至清償日止，按週年利率百分之
5 計算之利息，上訴人對原審判決不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。㈢第一審、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。上訴人則為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。
四、本院之判斷：㈠被上訴人主張其與上訴人、林哲嘉於105 年4 月18日簽立之
第一份契約，約定共同成立「小眼漁夫食品有限公司」，公司登記資本額為300 萬元，實際出資額為300 萬元，由上訴人出資120 萬元，占持有股數40％，被上訴人與林哲嘉則各出資60萬元，占持有股數20％，嗣曾喜孟於105 年4 月18日後數日亦同意出資30萬元，占持有股數10％，兩造間因而就上開合夥契約內容成立合夥關係，被上訴人並於105 年4 月21日將其中30萬元出資額匯款與上訴人等情，為兩造所不爭執，業據曾喜孟於原審陳明在卷，並有第一份契約、被上訴人105 年4 月21日匯款回條聯影本各1 份在卷可稽（見原審卷第12頁至第14頁、第90頁至第91頁），自堪信實。
㈡被上訴人主張第一份契約業經兩造即全體合夥人同意撕毀，
故兩造已合意解除該合夥契約，又兩造間復未成立第二份契約，其依第一份契約給付與上訴人之合夥出資額30萬元，即無法律上原因，故依民法第259 條第2 款、第179 條規定，請求上訴人應給付被上訴人30萬元本息部分，為上訴人與視同上訴人均否認，並以前詞置辯。經查：
⒈曾喜孟於原審時以當事人訊問時陳稱：被上訴人與其父來與
我們商討過兩次，第一次是被上訴人想要上訴人退還30萬元，說要退股，但我們其他人不同意，第二次是說要要改為10％之投資額，我們都有同意，大家說要再重新擬定一個新合約即105 年6 月2 日第二份契約。105 年6 月2 日當天上訴人拿出第二份契約，上面投資比例是我們當場填寫的，上訴人當時寫50％，我們當場質疑是否寫錯，上訴人就說寫錯，改為60％，伊跟林哲嘉也當場簽了，被上訴人則說要拿回去看。伊不清楚被上訴人為什麼想要拿回去看，但他有同意要簽第二份契約。我們想說大家協議好要簽第二份契約，上訴人就給我們一疊第一份契約，伊跟林哲嘉都沒有數就直接撕掉，撕掉的時候只有伊跟林哲嘉在場，上訴人與被上訴人均不在場，我們當時想說已經大家協議要簽第二份契約，否則被上訴人105 年6 月2 日那天不會來等語（見原審卷第93頁至第94頁）；林哲嘉於原審時以當事人訊問時陳稱：我們在
105 年4 月18日簽立第一份契約，兩造要成立小眼漁夫食品有限公司，因為被上訴人想要改出資額10％，我們也同意，所以才想說擬定第二份契約，第一份契約被上訴人已經簽立20％，後來我們依照被上訴人要求改成第二份契約。簽立第二份契約時，大家都有現場看過並同意，被上訴人現場表示同意，但說要帶回去看，後來伊跟曾喜孟有撕掉第一份契約，是上訴人拿給我們，他沒有叫我們撕掉，我們想說第一份契約沒有效了，就撕掉第一份，當時我們在等被上訴人過來，被上訴人有過來，他有問說第一份契約是否已經撕掉，伊說對，放在垃圾桶，他可以過去看。我們簽立第二份契約前，已經有討論第二份契約內容，內容都是按照被上訴人父親意見修正。105 年6 月2 日那天就是單純等被上訴人過來簽，我們3 人都已經簽了等語（見原審卷第97頁至第99頁），核與證人即被上訴人之父親游志清於原審時結稱：到店裡找上訴人與視同上訴人3 人是因為被上訴人說有發生爭執，在裝潢、房貸、設備上面意見不合，被上訴人希望以30萬元入股，不要再拿錢出來等語相符（見原審卷第106 頁），堪信可採。依曾喜孟、林哲嘉前揭陳述內容，並參以第二份契約內容（見原審卷第15頁），可知第二份契約擬定簽立之主要原因，係因被上訴人提出變更其出資額比例自20％變更為10％之要求，而上訴人與視同上訴人同意被上訴人上開變更內容，故擬定第二份契約，約定上訴人占持有股數60％，曾喜孟占持有股數10％，林哲嘉占持有股數20％，被上訴人占持有股數10％，是第二份契約內容係調整第一份契約各合夥人出資額比例即持有股數所為之，應非兩造合意訂立新之合夥契約，而為第一份契約調整後之延伸。且第二份契約所為變更出資額比例之內容，既為被上訴人向其餘合夥人即上訴人、視同上訴人所為之要約，而經上訴人、視同上訴人曾喜孟、林哲嘉均承諾，並於第二份契約簽名確認，則兩造間業已就第二份契約關於各合夥人出資額比例之約定內容達成意思表示之合致，該契約即為成立（民法第153 條參照），自不以被上訴人事後未於第二份契約上簽名或返還該契約，而認其與其他合夥人未就上開變更出資額比例之約定內容達成合意，亦不因上訴人及視同上訴人不具法律上依據之片面撤回意思表示而失其效力。再者，視同上訴人雖有於105 年6 月
2 日撕毀第一份契約之行為，然依其等前揭所述，均係認兩造間已合意成立第二份契約，始撕毀第一份契約等情，是視同上訴人僅係認兩造間合夥關係已由第二份契約調整出資額比例之內容取代，而非為解除第一份契約之意思表示甚明。況撕毀第二份契約之人僅有視同上訴人，其等撕毀時並無全體合夥人均在場且同意，則本院即無從僅以視同上訴人撕毀第一份契約，即遽認被上訴人所稱第一份契約業經兩造合意解除屬實。
⒉證人游志清於原審時固證稱：伊為被上訴人父親，因為被上
訴人與上訴人等3 人有發生爭執，故伊有到店裡找上訴人等
3 人。剛開始被上訴人是說要拿60萬元出來，但後來拿不出來，所以見面談，後來他們說被上訴人30萬元入股也可以。
但見面之後，除了談30萬元入股事情外，也談到裝潢等情，後來大家談到資金到位。隔天又約一次，伊也帶了剩下的30萬元過去，但這次上訴人沒有講到資金的事情，他還提了另一套做法，說被上訴人退出這間公司，公司經營權屬於上訴人等3 人，與被上訴人無關。被上訴人原來投資之30萬元，改投資被上訴人旗下拉麵店占有1 股，說要再研議，伊當場反對，上訴人說這筆錢不可能再還給我們。後來被上訴人有把第二份契約拿回來，伊才看到第二份契約，因為契約裡有罰鍰，且被上訴人說不想要在那裡工作，裡面還是小眼漁夫食品有限公司，也不是拉麵店，與上訴人跟伊見面講的不同，第二份契約只能用員工身分進去做事，經營不能表示意見，所以沒有簽名同意等語（見原審卷第105 頁至第107 頁），然證人游志清前揭所述關於上訴人見面時表示要求被上訴人退出合夥團體，經營權屬於其餘合夥人，並要被上訴人改投資拉麵店等情，除與視同上訴人上開所述內容未符外，亦非被上訴人起訴主張之事實，又參以第二份契約名稱為「小眼漁夫食品有限公司合夥經營契約書」（見原審卷第15頁），且證人游志清其後又稱第二份契約裡面還是小眼漁夫食品有限公司等語，可見兩造就第二份契約內容，仍以第一份契約約定共同成立「小眼漁夫食品有限公司」為據。是證人游志清所為關於上訴人見面時表示要求被上訴人退出合夥團體，經營權屬於其餘合夥人，並要被上訴人改投資拉麵店之證述內容，應非可信。又證人游志清並非為105 年6 月2 日在場見聞第一份契約經視同上訴人撕毀之人，依其所述內容亦無從認定兩造已合意解除第一份契約，是本件依被上訴人所提事證尚難使本院對其主張形成有利之心證，自無從認定其所稱第一份契約已遭撕毀而經兩造合意解除乙情屬實。
⒊此外，被上訴人復無提出其他證據證明兩造間成立之第一份
契約業已合法解除，則被上訴人依第一份契約給付出資額30萬元，仍有法律上原因，故被上訴人依民法第259 條第2 款、第179 條規定，請求上訴人應給付被上訴人30萬元本息部分，即屬無據。
㈢被上訴人備位依民法第697 條第2 項規定請求上訴人與視同
上訴人給付30萬元本息等情，為上訴人與視同上訴人均否認，並以前詞置辯。經查：
⒈按合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或
在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。民法第697 條第1 項、第2 項定有明文。次按合夥人除前2 條規定退夥外，因下列事項之一而退夥：三、合夥人經開除者；退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。民法第687 條第3 款、第689 條第1 項亦有明文。⒉被上訴人主張兩造間就第一份契約成立合夥關係，因第一份
契約業經全體合夥人同意撕毀，故已合意解除該契約，且縱未經合意解除契約，上訴人亦於105 年6 月30日寄發存證信函為開除被上訴人之意思表示，依法均應進行清算程序，然上訴人故意不提供相關單據進行清算，應認清算條件已成就，爰依民法第697 條第2 項規定，上訴人與視同上訴人應給付被上訴人30萬元云云。惟查，兩造並未合意解除第一份契約，僅係以第二份契約約定變更出資額比例，業如前述。且按合夥人之開除，以有正當理由為限。民法第688 條第1 項定有明文。查上訴人與視同上訴人雖於105 年6 月30日寄發存證信函與被上訴人為開除其為合夥人之意思表示，被上訴人並於105 年7 月1 日收受該存證信函，此有上開存證信函暨收件回執影本各1 份在卷可證（見本院卷第83頁至第86頁），細譯前揭存證信函內容，係以被上訴人未依第一份契約給付剩餘出資額30萬元與合夥團體，故由上訴人與視同上訴人同意開除被上訴人之合夥人資格等情；然兩造間業已就第二份契約關於各合夥人出資額比例之約定內容達成意思表示之合致，並約定上訴人占持有股數60％，曾喜孟占持有股數10％，林哲嘉占持有股數20％，被上訴人占持有股數10％等情，如前所述，是被上訴人依兩造間合夥契約約定之出資額應已變更為總出資額為300 萬元之10％即30萬元，又被上訴人業於105 年4 月21日給付30萬元出資額，亦為兩造所不爭執之事實，則被上訴人依兩造間成立之合夥契約內容並無出資額給付不足之情形。基此，上訴人與視同上訴人於105 年
6 月30日寄發存證信函與被上訴人，以被上訴人未給付剩餘出資額30萬元與合夥團體為由開除被上訴人，即非有正當理由，依前揭法條規定，應不生開除之效力。是本件迄至本院言詞辯論終結時止，兩造間就第一份契約所生之合夥關既然存在，即無依法應進行合夥清算或結算之情形，則被上訴人依民法第697 條第2 項規定，請求上訴人與視同上訴人返還出資額30萬元本息，自無理由。
五、從而，被上訴人先位聲明依民法第259 條第2 款、第179 條規定，請求上訴人給付其30萬元，及自105 年4 月21日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；備位聲明依民法第697 條第2 項規定，請求上訴人與視同上訴人給付30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，均無理由，不應准許。原審命上訴人應給付被上訴人30萬元，及自105 年4 月21日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 30 日
民事第二庭審判長法 官 范明達
法 官 劉以全法 官 潘曉玫以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 30 日
書記官 林怡秀