臺灣新北地方法院民事判決 106年度簡上字第234號上 訴 人 林雨柔訴訟代理人 張致維被上訴人 王周明
林可欣上二人共同訴訟代理人 顏碧志律師複代理人 劉佳強律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國106年6月2日本院三重簡易庭106年度重簡字第87號第一審判決提起上訴，經本院於民國108年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回後開之訴及訴訟費用之裁判廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人乙○○應給付上訴人新台幣4萬元，並自民國105年12月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、上訴人其餘上訴及追加之訴均駁回。
四、第一、二審訴訟費用由被上訴人乙○○負擔百分之五十一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。此規定依同法第436條之1第3項規定，亦為簡易訴訟第二審程序所準用。經查上訴人於原審請求判決：
(一)合夥標的「鄰家美食」訴請價額審計並結算。(二)被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）48萬5,607元本息【含合夥出資額28萬5,000元＋損害期0生活所需支出3萬4,527元（計算式：住宿1萬6,430元＋衣物1萬6,010元＋1,249元＋生活用品838元）＋喪失或減少勞動能力損失及慰撫金15萬4,080元（依最低生活費1萬2,840元×2人×6個月）＋手機損失1萬2,000元】。嗣經原審判決：(一)被上訴人乙○○應協同上訴人清算合夥財產。(二)上訴人其餘之訴駁回。(三)訴訟費用由被上訴人負擔二分一，餘由上訴人負擔。上訴人聲明不服提起上訴，本件審理中上訴人撤回請求給付合夥出資額25萬元部分，其餘出資3萬5,000元為裝潢店面使用，遭被上訴人二人滅失，則轉為依據損害賠償請求。手機損失則減縮為1萬元。另追加請求被上訴人二人於105年11月5日不法侵害上訴人健康，請求被上訴人二人應賠償上訴人損害2萬元，及追加請求被上訴人二人於105年11月6日不法侵害上訴人身體健康及影響未成年子女身心健全造成恐懼，請求被上訴人二人應賠償上訴人5萬元，有言詞辯論意旨狀及言詞辯論筆錄在卷可稽（見本院卷二第207、267、272頁）。則依上說明，有關撤回請求合夥出資額25萬元及手機損失減縮為1萬元部分，係屬減縮應受判決事項之聲明。有關出資額3萬5,000元轉為損害賠償請求則屬變更訴訟標的，且與原審請求之基礎事實同一。有關上訴人於本院追加被上訴人應賠償上訴人2萬元及5萬元部分，與原審請求之基礎事實同一，核屬擴張應受判決事項之聲明，應均屬合法，先予敘明。
貳、上訴人原審主張：兩造於民國105年9月20日起共同合資經營位於新北市○○區○○路○段00號1樓（下稱系爭店面）之「鄰家美食」合夥事業（下稱系爭合夥事業），未定合夥期限，投資額分別為上訴人提供28萬5,000元（含店面裝潢3萬5,000元）、被上訴人提供25萬元共同經營、管理、使用、處分。又因工作所需雙方約定，上訴人母女得居住於系爭店面內。被上訴人乙○○及甲○○為夫妻關係，分別為上訴人之妹妹及妹婿（嗣已離婚），基於過往彼此間存有信任關係，故雙方於合夥之系爭店面並未簽立紙本契約但有口頭約定合夥經營事業，上訴人並交付投資額予被上訴人掛名承租系爭店面。嗣因債務爭議及雙方經營理念有所差異迭生異見而無法繼續合作，系爭店面隨即於105年11月2日暫停營業。詎被上訴人二人欲使上訴人及未成年子女搬離系爭店面，竟於105年11月5日清晨間接連三次進入該店面，屢屢出言恐嚇甚至攻擊，其不法之暴力行為已造成未成年子女心生恐懼。被上訴人二人於隔日（同年11月6日）晚間21時再次回到該店面，手持武器圍毆上訴人同時驅趕上訴人及未成年子女搬離，甚至取走上訴人持有之店面鑰匙及遙控器逼迫上訴人母女無處可居，並將上訴人留存於手機內之相關證據奪走，被上訴人乙○○並將上訴人手機摔至地上後又擅自取走，導致上訴人頭部、頸部、四肢多處受傷，上訴人母女因遭被上訴人二人暴力驅趕離開系爭店面，致使上訴人母女無處可居、無衣可穿，無法正常生活且陷入困境，觀被上訴人二人施以暴力恐嚇驅趕之不法行為後，嚴重侵犯上訴人母女之權益造成損害，應負損害賠償責任。又系爭合夥事業未經處理並繼續營業，顯然是為霸佔他人財物而獲取不當得利。本件兩造共同出資經營之系爭合夥事業其結算價額應屬兩造合夥人共同共有之，被上訴人二人應協同上訴人清算合夥財產。又被上訴人二人施以暴力驅趕上訴人母女，致上訴人母女無處可居、無衣可穿，被上訴人二人應負損害賠償責任，依民法第184條、185條規定，請求損害期0生活所需支出，合計為3萬4,527元（計算式：住宿1萬6,430元＋衣物1萬6,010元＋1,249元＋生活用品838元）。再者，因被上訴人二人不法侵害上訴人母女身體健康，因此增加生活上負擔，導致上訴人母女身心恐懼同時需要尋找安身處所而無法立即工作而無收入，爰依民法第193、195條第1項規定，請求被上訴人二人應負損害賠償責任，上訴人母女請求為期6個月計算基礎，並依新北市社會局105年公告之每人每月最低生活費1萬2,840元，作為喪失或減少勞動能力及慰撫金，合計為15萬4,080元（計算式：最低生活費12,840×2人×6個月）。另按民法第196條規定不法毀損他人之物者依法賠償其物因毀損所減少之價額，又因手機經被上訴人乙○○擅自取走，其手機損壞程度不明，故以手機(LG-H630)價值為1萬2,000元計算之，作為賠償依據。並為聲明：(一)合夥標的「鄰家美食」訴請價額審計並結算。(二)被上訴人應給付上訴人48萬5,607元【含合夥出資額28萬5,000元＋損害期0生活所需支出3萬4,527元（計算式：住宿1萬6,430元＋衣物1萬6,010元＋1,249元＋生活用品838元）＋喪失或減少勞動能力損失及慰撫金15萬4,080元（依最低生活費1萬2,840元×2人×6個月）＋手機損失1萬2,000元】，並自本起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
參、原審判決：(一)被上訴人乙○○應協同上訴人清算合夥財產。(二)上訴人其餘之訴駁回。(三)訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。上訴人不服提起上訴（有關被上訴人乙○○應協同上訴人清算合夥財產部分已判決確定），並聲明：(一)原判決關於駁回後開之訴部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人甲○○應協同上訴人清算合夥財產。
(三)上開廢棄部分，被上訴人甲○○、乙○○應連帶給付上訴人29萬3,607元（含上訴及於二審追加、擴張聲明部分），並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(四)上開廢棄部分，被上訴人乙○○應給付上訴人1萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(五)第一審及上訴之訴訟費用由被上訴人負擔。並為下列陳述：
一、原判決認系爭合夥事業僅存在於上訴人與被上訴人乙○○之間，惟被上訴人甲○○亦為合夥人，觀之被上訴人甲○○逕以合夥人之身分與上訴人對話稱：「我就沒有要賣，我還想做」、「就大家一起做」等事實，足以證明當事人合夥意思已有合致之表示，自生法律上之效力。是被上訴人甲○○亦應協同上訴人清算合夥財產。
二、又被上訴人二人於105年11月5日傍晚接連三次進入系爭店面內，隨後被上訴人乙○○對上訴人潑灑不明液體，被上訴人甲○○則手持椅子揮向上訴人等暴力舉動及被上訴人手寫脅迫字條擺放店內威脅：「臺灣我都找的到妳…，試試看我的實力等情」足徵被上訴人二人對上訴人有不法之暴力行為及脅迫舉動，迫使上訴人母女根本無法居住於系爭店面內安穩生活。被上訴人又據租約為由驅離上訴人母女，為顧及未成年子女與上訴人之安危，迫於無奈及非自願情況下離開系爭店址。再觀，兩造合夥事業未經處理即為被上訴人二人所霸佔，迫使上訴人母女無處可居，無衣可穿進而侵害上訴人權益致生損害，導致上訴人母女增加生活費用支出，難以維持基本生活所需，有相對因果關係。本件合夥出資額尚未經清算，故撤回被上訴人應給付合夥出資額25萬元部分，其餘出資3萬5,000元為裝潢店面使用，遭被上訴人二人滅失，則轉為依據損害賠償請求；有關手機損失減縮為1萬元。另追加請求被上訴人二人於105年11月5日不法侵害上訴人健康，請求被上訴人二人應賠償上訴人損害2萬元，及追加請求被上訴人二人於105年11月6日不法侵害上訴人身體健康及影響未成年子女身心健全造成恐懼，請求被上訴人二人應賠償上訴人5萬元。
三、綜上，被上訴人甲○○為本件系爭合夥事業之合夥人，其邀約共同投資並拿取上訴人投資款，又與被上訴人乙○○共同施以不法之暴力行為加害上訴人，是上訴人自得請求被上訴人甲○○協同上訴人清算合夥財產，及依侵權行為之法律關係請求被上訴人二人賠償上訴人損害。
肆、被上訴人請求駁回上訴，除援用於原審之主張外，並補稱：
一、本件應由上訴人負舉證之責，上訴人所舉錄音並無證據能力：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按「承認人性尊嚴、隱私權及正當法律程序係憲法之基本核心價值及保護權利，訴訟程序上之真實發現亦應受上開憲法價值拘束而有一定限度，而單純之獲取證據之利益，不能使偷窺竊聽之行為正當化，故如證人之主觀目的即係透過違法方式體驗見聞待證事實，則其此部分之證言與因此取得之證物實質無異，自應排除其證據能力。準此，倘以侵害隱私權為方法而取得之物證或證言，依前述說明，均應認不具備證據能力予以排除。」（臺灣高等法院90年度訴字第139號判決參照）。
(二)上訴人主張合夥關係存在於與被上訴人二人之間，復主張對被上訴人有侵權行為損害賠償請求權，已為被上訴人所否認，應由上訴人負舉證之責。上訴人雖提出錄音為證，依前引實務見解，並無證據能力，應予排除。且觀上開錄音亦無從證明上訴人主張之事實，原審判決就錄音之內容亦認定：「然於錄音光碟及譯文中實際上尚不能顯現被告確有以上開方式驅趕原告離開之行為」等語（見原審卷第115頁倒數第4行以下），足徵上訴人所提錄音為舉證並不足採。
二、被上訴人甲○○並非系爭合夥事業之合夥人：
(一)本件系爭合夥事業係上訴人與被上訴人乙○○兩姊妹合夥，此觀上訴人於原審即表示：「帳冊是2姊妹在經營時，放在店裡用」等語(見原審卷第75頁第15行)，足徵本件合夥事業實係上訴人與被上訴人乙○○合夥經營。復對照本件合夥之出資，扣除上訴人主張裝潢3萬5,000元，係約定各出資25萬元，即50萬元，而非75萬元，亦足推知本件合夥係二人合夥，並非三人合夥。
(二)再者，被上訴人甲○○本身經營鑿井工程，前已提出公司登記資料、營業許可及估價單為證，事業忙碌，且該事業收入超出本件合夥甚多，豈可能放下該事業與上訴人及被上訴人乙○○合夥。被上訴人甲○○僅因前與被上訴人乙○○為夫妻關係，再加上嗣後上訴人與被上訴人乙○○有爭執，協助被上訴人乙○○，並非合夥人。
(三)至上訴人所提出錄音，並無證據能力，已如前述。而上訴人雖執被上訴人甲○○曾於言談中提到「我就沒有要賣，我哪有要賣，我還要做」、「妳就不要給我賣掉，妳賣掉當然是要還我」云云，然此僅係被上訴人甲○○替配偶即被上訴人乙○○談判，以被上訴人乙○○角度所言。此觀同一錄音譯文，上訴人亦表示：「那你賣掉，是不是也要拿25萬元給我」，上訴人亦表示「一人一半」，均足徵被上訴人甲○○並非合夥人。
三、就上訴人主張侵權行為損害賠償，上訴人並未盡舉證責任，另就二審追加部分，被上訴人並不同意，並為時效抗辯：
(一)被上訴人不同意上訴人之追加，並聲明為時效抗辯：
1、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第466條第1項本文定有明文。
2、次按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅」，民法第197條第1項前段亦有明文。
3、查上訴人起訴僅主張：上訴人於105年11月6日遭被上訴人暴力驅趕，受有生活所需支出之損害，合計為3萬4,527元(計算式：住宿1萬6,430元＋衣物1萬6,010元＋1,249元＋生活用品838元)，及無法工作之損失15萬4,080元，另因手機經被上訴人乙○○擅自取走，其手機損害程度不明，故以手機(LG-H630)價值為1萬2,000元計算云云。然於108年6月3日民事準備程序(二)狀，卻另請求被上訴人連帶賠償損害7萬元(計算式：2萬元「11月5日不法侵害上訴人身體、健康」＋5萬元「11月6日不法侵害上訴人身體、健康及影響未成年子女身心健全造成恐懼」)；裝潢店面費用3萬5,000元，均屬二審之追加，上訴人不同意追加，懇請鈞院依法駁回。
4、次查，上訴人就上開變更追加部分，被上訴人亦否認其情事，且退萬步言，均已罹於侵權行為損害賠償之時效，上訴人並為時效抗辯。
(二)上訴人主張受被上訴人暴力驅趕，受有生活所需支出之損害，合計為3萬4,527元（計算式：住宿1萬6,430元＋衣物1萬6,010元＋1,249元＋生活用品838元），及無法工作之損失15萬4,080元，並不足採：
1、原審判決已認定未舉證以實其說，所主張之損害亦與行為無因果關係。
2、至上訴人所提出錄音，並無證據能力，且原審判決已認定：「然於錄音光碟及譯文中實際上尚不能顯現被告確有以上開方式驅趕原告離開之行為」等語（見原審卷第115頁倒數第4行以下）。再者，且依錄音所示，105年11月6日尚有員警在場，豈可能有何暴力驅趕之情事。
3、另上訴人指稱被上訴人甲○○有於105年11月6日21時許，暴力驅趕、毀損手機，業經臺灣新北地方檢察署106年偵字第4713、11726號不起訴處分確定（見原審卷第101頁）。
(三)上訴人主張手機經被上訴人乙○○擅自取走，其手機損害程度不明，故以手機(LG-H630)價值為1萬2,000元計算云云，後復減縮為10,000元：
1、上訴人於起訴狀主張：「按民法第196條規定不法毀損他人物者依法賠償其物因毀損所減少之價額，又因手機經被告乙○○擅自取走，其損害程度不明，故以手機(LG-H630)價值為新台幣12,000元」云云，既主張該手機遭被上訴人乙○○取走，應負舉證之責。然上訴人並未舉證已實其說，業經原審認定並駁回請求在案。退步言，上訴人另自認「手機損害程度不明」，則損害程度及減少價額為何？該手機購買價格為何？何時購買？使用年限及折舊？均未盡主張及舉證之責，應不足採。
2、再者，上訴人訴訟代理人亦於106年9月5日準備程序自承：「應當是行為人賠償，即乙○○」，是請求被上訴人甲○○與乙○○負連帶賠償責任，亦無依據。
伍、兩造爭執要點：
一、被上訴人甲○○是否為系爭合夥事業之合夥人。
二、上訴人依侵權行為之法律關係請求被上訴人二人賠償損失，有無理由。
陸、本院之判斷：
一、被上訴人甲○○是否為系爭合夥事業之合夥人：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人甲○○亦為系爭合夥事業之合夥人，惟為被上訴人甲○○所否認，並以前開情詞置辯。依首揭說明，自應由上訴人就被上訴人甲○○為合夥人之事實負舉證責任。
(二)經查，本件系爭合夥事業係於105年9月20日成立，承租位於新北市○○區○○路○段00號1樓之店面經營「鄰家美食」小吃店。有關當時約定如何出資？各人擔任何職務？被上訴人甲○○出資多少、擔任什麼職務？上訴人表示：當時甲○○與乙○○為夫妻，其等邀請丙○○合夥開小吃店。三方約定被上訴人夫妻出資共25萬元，丙○○出資25萬元，另外出資3萬5,000元整修房間。小吃店主要賣魚湯、滷肉飯、小菜。魚類的採買及滷肉飯由甲○○負責，殺魚及小菜、清潔碗筷部分是由丙○○負責，乙○○主要是在店面招呼客人負責外場內場。如有盈餘則五五分帳，甲○○與乙○○分五，丙○○分五，此外雙方並未領取薪資等語（見本院卷二第22頁言詞辯論筆錄）。據上訴人所言，有關資金方面雙方係各出資25萬元，有關人力方面，則上訴人出人力一人，被上訴人出人力二人，且未件有經營小吃店經驗者，乃被上訴人二人，上訴人並無經驗，衡情，被上訴人二人於小吃店之責任相較於上訴人為重，但如有盈餘則上訴人一人分一半，被上訴人二人分一半，且除盈餘分配外，雙方均未領取薪資。顯見若係三人合夥如此約定並不合常理。
(三)再者，被上訴人甲○○本身經營翔懿鑿井工程有限公司，業據其提出公司登記資料、營業許可為證（見本院卷二第129至131頁），被上訴人甲○○事業忙碌，僅105年5至11月間，即接獲許多工程，工程總額達224萬5,000元，此亦有其提出之估價單5件附卷可證（見本院二第133至141頁）。該事業收入超出本件合夥甚多，被上訴人甲○○豈可能放下自己事業與上訴人及被上訴人乙○○合夥經營小吃店。而上訴人於原審亦表示：「帳冊是2姊妹在經營時，放在店裡用」等語（見原審卷第75頁）。是自雙方約定出資額、盈餘分配情形，足徵本件合夥事業應係上訴人與被上訴人乙○○合夥經營，被上訴人甲○○僅因有經營小吃店經驗，於合夥初期基於幫忙性質義務協助而已。
(四)至於被上訴人甲○○於錄音中固曾提到：「我就沒有要賣，我哪有要賣，我還要做」、「妳就不要給我賣掉，妳賣掉當然是要還我」云云。應僅係被上訴人甲○○替配偶被上訴人乙○○談判，以被上訴人乙○○角度發言之立場。此觀同一錄音譯文，上訴人亦表示：「那你賣掉，是不是也要拿25萬元給我」，並稱：「今天我們店一人一半」，均足徵被上訴人甲○○並非合夥人。
(五)有關被上訴人主張上訴人所提錄音，係以侵害隱私權為方法而取得之證言，應認不具備證據能力予以排除云云。惟查，刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第29條第3款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用（最高法院94年度台上字第716號刑事判決參照)。上訴人所提之錄音內容，上訴人為談話之一方，依前揭說明，應無證據排除原則之適用，併此敘明。
(六)綜上，上訴人主張被上訴人甲○○亦為本件系爭合夥事業之合夥人，應協同上訴人清算合夥財產云云，尚屬無據。
二、上訴人依侵權行為之法律關係請求被上訴人二人賠償損失，有無理由：
(一)有關請求3萬5,000元部分：上訴人主張其出資額中3萬5,000元係作為裝潢店面使用，遭被上訴人二人滅失，故轉為依據損害賠償請求被上訴人二人賠償損失。惟為被上訴人所否認。經查，系爭合夥事業係105年9月20日成立，依上訴人所主張系爭3萬5,000元既為裝潢店面使用，其後上訴人與被上訴人乙○○因經營理念有所差異而迭生爭議致無法繼續合作，系爭店面即隨即於105年11月2日暫停營業，嗣解除租賃契約由房東收回。足見，該裝潢並非因被上訴人二人之行為而滅失，上訴人依侵權行為之法律關係請求被上訴人二人賠償損失，非有理由。
(二)有關請求105年11月5日不法侵害上訴人健康，應賠償上訴人損害2萬元部分：
上訴人主張被上訴人二人於105年11月5日傍晚接連三次進入系爭店面內，隨後被上訴人乙○○對上訴人潑灑不明液體，被上訴人甲○○則手持椅子揮向上訴人，被上訴人並手寫脅迫字條擺放店內威脅：「臺灣我都找的到妳…，試試看我的實力等情」。並提出錄音及譯文各1件、字條影本1件附卷可證（見本院卷一第29、31頁）。被上訴人則否認其情。經查，上開錄音內容主要談論系爭合夥事業如何善後處理，雙方各執一詞未能達成協議，且當時有警員在場，其後在警員勸導下，被上訴人先離開現場，有關上訴人主張被上訴人乙○○對上訴人潑灑不明液體，被上訴人甲○○手持椅子揮向上訴人云云，均係上訴人於譯文中以括弧註明。至於字條上係載有：「什麼事以後法院見，以（已）拍照，只要在臺灣我都找的到妳」「試試看我的實力」等語，並擺放店內，綜合其文字之意涵，應係指系爭店面內之物品，被上訴人已拍照存證，勸告上訴人不要輕舉妄動，如有什麼問題以後訴請法院處理，尚難謂有惡害通知或恐嚇之意。是上訴人請求被上訴人二人應賠償上訴人損害2萬元，尚非可採。
(三)有關請求損害期0生活所需支出3萬4,527元（計算式：住宿1萬6,430元＋衣物1萬6,010元＋1,249元＋生活用品838元）、喪失或減少勞動能力損失及慰撫金15萬4,080元、5萬元（追加部分)及手機損失1萬元部分：
1、上訴人主張被上訴人二人於105年11月6日晚間21時再次回到系爭店面，手持武器圍毆上訴人同時驅趕上訴人及未成年子女搬離，甚至取走上訴人持有之店面鑰匙及遙控器逼迫上訴人母女無處可居，並將上訴人留存於手機內之相關證據奪走，被上訴人乙○○並將上訴人手機摔至地上後又擅自取走，導致上訴人頭部、頸部、四肢多處受傷，上訴人母女因遭被上訴人二人暴力驅趕離開系爭店面，致使上訴人母女無處可居、無衣可穿，嚴重侵犯上訴人母女之權益造成損害，自應賠償上訴人上開損害等語。此為被上訴人所爭執，並以前開情詞置辯。
2、查上訴人曾基於加重誹謗及公然侮辱之犯意，於105年11月6日某時許，以手機或電腦設備登入臉書社群網站，意圖散布於眾，以暱稱「丙○○」在被上訴人乙○○公開之臉書頁面下留言：「偷情人那麼多個，沒有一個人能替你還嗎？沒有的話不要夫妻欺負我一個女人」、「今天沒有這麼不要臉的女人」、「敢在外面偷情人」、「會沒有錢還我嗎？」等涉於私德而與公共利益無關之事，足以貶損被上訴人乙○○之名譽，並以此方式公然侮辱被上訴人乙○○。被上訴人乙○○因不滿上訴人於臉書社群網站上張貼前開留言，而於105年11月6日21時許，至新北市○○區○○路0段00號1樓鄰家美食店內，基於傷害人身體之犯意，以安全帽丟擲上訴人，再徒手拉扯上訴人之頭髮及身體，致上訴人因此受有頭皮、右臉頰、頸部、右上胸壁、右前臂、左膝瘀青之傷害。嗣被上訴人乙○○見上訴人欲持手機報警，竟基於毀損之犯意，將上訴人所有之手機丟擲在地，致上開手機掉落而損壞，足以生損害於上訴人。經臺灣新北地方檢察署檢察官以106年度偵字第4713、11653號提起公訴，再經本院於107年3月16日以106年度易字第844號刑事判決判處被上訴人乙○○犯傷害罪，處拘役30日；又犯毀損罪，處拘役10日；應執行拘役35日。判處上訴人犯散布文字誹謗罪，處拘役30日。此有本院106年度易字第844號刑事判決影本附卷可證（見本院卷二第27至45頁）。
3、由此可見，105年11月6日之衝突，係肇因於上訴人於臉書之社群網站，誹謗及公然侮辱被上訴人乙○○。嗣被上訴人乙○○不滿上訴人之所為，始於105年11月6日21時許，至系爭店面內，以安全帽丟擲上訴人、徒手拉扯上訴人之頭髮及身體，又見上訴人欲持手機報警，再將上訴人所有之手機丟擲在地，致上開手機掉落而損壞。被上訴人乙○○所違犯者為傷害罪及毀損罪，並致上訴人因此受有頭皮、右臉頰、頸部、右上胸壁、右前臂、左膝瘀青之傷害及手機毀損之損失。是上訴人請求被上訴人乙○○應賠償傷害及手機毀損之損失，應屬有據。
4、有關上訴人主張被上訴人甲○○於105年11月6日晚間21時，與被上訴人乙○○再次回到系爭店面，手持武器圍毆上訴人同時驅趕上訴人及未成年子女搬離等情，業據臺灣新北地方法院檢察署檢察官認罪嫌不足以106年度偵字第4713號、第11726號為不起訴處分在案（見原審卷第101至103頁）。是上訴人主張被上訴人甲○○於105年11月6日晚間有與被上訴人乙○○共同傷害上訴人云云，洵無足取。則上訴人請求被上訴人甲○○應與被上訴人乙○○連帶賠償其前開損害，難認有理由。
5、本院審酌上訴人所受傷害為頭皮、右臉頰、頸部、右上胸壁、右前臂、左膝等處瘀青，傷害程度尚屬輕微，且係因上訴人先於社群網站誹謗及公然侮辱被上訴人乙○○所致，是本院認被上訴人乙○○應賠償上訴人非財產上之損害賠償以3萬元為適當。有關該廠牌手機於毀損當時之價值為1萬元，則有上訴人所提網路報價可證（見本院卷二第47頁），是上訴人請求被上訴人乙○○應賠償其手機毀損之損失1萬元，亦屬有理。至於上訴人請求被上訴人乙○○應賠償住宿費1萬6,430元、衣物費1萬6,010元及1,249元、生活用品費838元，與被上訴人乙○○所犯傷害罪、毀損罪之間並無因果關係。又上訴人所受傷害，依前所認，僅係身體多處瘀青，並無喪失或減少勞動能力，上訴人一併損失喪失或減少勞動能力之損害15萬4,080元，均為無理由，不應准許。有關上訴人追加請求被上訴人二人於105年11月6日所為不法侵害行為，影響未成年子女身心健全造成恐懼，請求被上訴人二人應賠償未成年子女損害部分，此部分除未據上訴人舉證以實外，如未成年子女受有損害，亦應以未成年子女之名義請求，上訴人逕以自己名義請求，於法未合，難以准許。
6、綜上所述，上訴人請求被上訴人乙○○應賠償其因傷害罪所生之非財產上損害賠償3萬元；請求被上訴人乙○○毀損手機之損失1萬元，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由。
三、從而，上訴人依據民法第184條、第185條、第193條及195條第1項等規定，請求被上訴人乙○○應賠償上訴人非財產上損害賠償3萬元；請求被上訴人乙○○賠償手機毀損之損失1萬元，合計4萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人乙○○翌日即105年12月8日起（見原審卷第44頁）至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當而求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分及訴訟費用負擔部分予以廢棄，改判如主文第2項所示。至於逾此範圍之請求，為無理由，原審駁回上訴人之請求，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
四、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴及追加起訴部分為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
民事第三庭 審判長法 官 張誌洋
法 官 古秋菊法 官 毛崑山以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
書記官 喻誠德