臺灣新北地方法院民事判決 106年度簡上字第333號上 訴 人 楊永泰
張皓婷（楊佩玲之承受訴訟人）張皓媛（楊佩玲之承受訴訟人）楊佩玉吳英華視同上訴人 楊幸宜（原名：江楊玉燕）上列 三 人訴訟代理人 姜禮增律師視同上訴人 楊郭寶桂（楊國興之承受訴訟人）
楊開仲（楊國興之承受訴訟人）楊寶霞（楊國興之承受訴訟人）陳 美楊冬松施麗雲楊添堡楊程祺楊淑惠 原住新北市○○區○○路○段00號楊國喜吳月華吳美華鄭寶猜（楊國成之承受訴訟人）楊宜娟（楊國成之承受訴訟人）楊蕙華（楊國成之承受訴訟人）楊雅晴（楊國成之承受訴訟人）被 上 訴人 邵昆隆（華泰商業銀行股份有限公司之承受訴訟訴訟代理人 蕭萬龍律師複 代 理人 陳孟彥律師
劉明昌律師上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於民國106 年
6 月28日本院三重簡易庭104 年度重簡字第1534號判決提起上訴，本院於108 年12月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1 項第1 款前段定有明文。上訴人楊永泰、張皓婷、張皓媛、楊佩玉、吳英華（下稱楊永泰等5 人）就原審命應就坐落新北市○○區○○○段○○○ ○○○○ ○○○○○○ ○號土地共同設定權利範圍66.83 平方公尺，收件日期為民國38年大竹圍字第000070號之地上權（下稱系爭地上權）於辦理繼承登記後均予塗銷部分上訴，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，楊永泰等5 人對之提起上訴，乃形式上有利益於其他共同被告楊幸宜、楊郭寶桂、楊開仲、楊寶霞、陳美、楊冬松、楊國成（楊國成已死亡，由鄭寶猜、楊宜娟、楊蕙華、楊雅晴承受訴訟）、施麗雲、楊添堡、楊程祺、楊淑惠、楊國喜、吳月華、吳美華（下稱楊幸宜等17人），依民事訴訟法第56條第1 項第1 款規定，其效力及於未提起上訴之同造當事人楊幸宜等16人，爰併列其等為視同上訴人，合先敘明。
二、次按受託人之信託任務終了者，訴訟程序在新受託人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168 條、第169 條第1 項及第170 條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。民事訴訟法第171 條、第173 條前段分別定有明文。查本件原被上訴人為華泰商業銀行股份有限公司（下稱華泰銀行），並委任蕭萬龍律師為訴訟代理人，華泰銀行於107 年2 月12日就其受信託之系爭土地，與信託人邵昆隆解除信託關係，回復登記為邵昆隆所有，有系爭土地之土地謄本及異動索引等件為證（本院卷一第163 頁、第227 頁、第286 頁），並由邵昆隆於107 年4 月13日具狀承受訴訟（本院卷一第332 頁），於法並無不合，應予准許，且訴訟程序依前開說明，不因此當然停止，附此敘明。
三、又按第一審之訴訟程式有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。民事訴訟法第451 條第1 項、第2 項定有明文。查視同上訴人楊國成於原審繫屬中之106 年5 月23日死亡，有除戶戶籍謄本在卷可稽（本院卷二第165 頁），且楊國成並未委任訴訟代理人，依民事訴訟法第168 條、第173 條之規定，其訴訟程序於有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，原審仍於106 年7 月28日為實體判決，其訴訟程序顯有重大瑕疵。惟被上訴人已聲請命視同上訴人楊國成之繼承人鄭寶猜、楊蕙華、楊宜娟及楊雅晴承受訴訟（本院卷二第269 頁），並經原審法院於108 年6 月27日以104 年度重簡字第1534號裁定命鄭寶猜、楊宜娟、楊蕙華、楊雅晴為楊國成承受訴訟，續行訴訟等情，有戶籍謄本、繼承系統表、聲請承受訴訟狀及上開裁定附卷可佐（本院卷二第167 至173 頁、第269 頁）。又鄭寶猜、楊蕙華、楊宜娟及楊雅晴於108 年5 月17日具狀表示同意本件由本院自為裁判（本院卷二第281 頁）；108 年9 月25日準備程序到庭之上訴人楊佩玉、吳英華及視同上訴人楊幸宜之共同訴訟代理人與被上訴人訴訟代理人均表示由本院自為判決（本院卷第二348 頁），揆諸前揭說明，即應由本院逕為判決，併予敘明。
三、本件上訴人楊永泰、張皓婷、張皓媛及視同上訴人楊郭寶桂、楊開仲、楊寶霞、陳美、楊冬松、施麗雲、楊添堡、楊程祺、楊淑惠、楊國喜、吳月華、吳美華、鄭寶猜、楊宜娟、楊蕙華、楊雅晴，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人於原審起訴及本院主張：
㈠、被上訴人為新北市○○區○○○段000 0000 00 0000 地號土地（下稱系爭土地）共有人之一，權利範圍為1/50。系爭土地於39年設定地上權（38年11月4 日收件，39年4 月20日登記）予訴外人楊進財，設定權利範圍為66.83 平方公尺，地租為每年1 萬元（下稱系爭地上權）。然系爭地上權於39年設定登記時，為邵永見、邵永祥、邵真終、邵加不、邵追遠、邵加善等6 人所共有，但系爭地上權原始設定登記資料僅有邵真終一人之簽名，是38年系爭土地之地主即全體共有人與楊進財間，並無設定地上權之合意，依照民法第819條之規定，縱認邵真終之簽名為真正，然未經全體共有人同意，設定地上權予楊進財應屬無效。系爭土地之現任地主於
104 年8 月清查名下土地時，發現系爭地上權並未合法設定，繼而提起本件訴訟，如今之地主與上訴人間亦無任何設定地上權之合意。易言之，從38年迄今，無論係當年之地主或現在之地主，與上訴人間從未有任何設定地上權之合意。更遑論，上訴人迄未舉證確有交付租金。退步言，縱認上訴人曾有繳交系爭地上權租金之紀錄（假設語），且系爭土地之少數共有人亦曾有收受上開租金之情（亦僅為假設語），但系爭土地之共有人將近60人，縱曾有少數共有人因不清楚系爭土地地上權之設定違法，而於不知情之下有收受租金之行為，亦因為並未取得共有人之多數決同意，而不生合意設定地上權之效力，上訴人自未因此取得系爭地上權。又本件上訴人楊佩玉、楊幸宜、吳英華自始至終未曾實際使用收益系爭地上權，反之，本件真正使用收益系爭地上權之人，係視同上訴人楊國成，曾繳交地租之人亦為視同上訴人楊國成，楊國成於原審審理時即未曾爭執被上訴人之主張，即使兩造並無任何地上權設定或租賃之約定，地主即被上訴人本得請求相當於租金之不當得利，是縱認視同上訴人楊國成曾給付部分租金，亦無違背常情。
㈡、又系爭地上權登記既有前述無效之原因，且按不動產權利之登記如有無效之原因，其登記名義人雖不能取得權利，惟此項登記仍不失為財產上之利益，登記名義人死亡後，自應由其繼承人繼承；且為維持登記之連續性，應認在其繼承人辦理繼承登記前，真正權利人尚不得逕行請求塗銷該登記。楊進財已於62年死亡，上訴人及視同上訴人均為其繼承人或再轉繼承人，且未辦理系爭地上權之繼承登記。是上訴人及視同上訴人自應辦理繼承（含再轉繼承）系爭地上權登記後，始具有塗銷登記處分權。因此依民法第767 條、第821 條之規定，訴請上訴人及視同上訴人全體應於辦理繼承登記（含再轉繼承登記）後，塗銷系爭地上權。
二、上訴人部分：
㈠、上訴人楊永泰、張皓婷、吳英華、張皓媛及視同上訴人楊幸宜上訴理由：
⒈原審應以通常程序審理，被上訴人於原審起訴時有先位聲明
及備位聲明之請求，嗣於105 年3 月8 日具狀撤回備位聲明，又於106 年4 月12日再變更聲明，原審應以裁定改用通常訴訟程序審判，但竟仍以簡易程序而為判決，已有違誤。且本案所涉及之當事人包括訴外人楊進財之所有繼承人、再轉繼承人，其人數眾多，且所涉及之訴訟法律關係包括38年間系爭地上權之設定登記等證據，案情久遠且法律關係極為複雜，訴訟標的價額至被上訴人起訴時，顯逾民事訴訟法第42
7 條所定之50萬元，故本案應適用通常程序而非簡易程序。⒉原審未依照舉證責任分配之原則為審判，原審判決稱「本院
及原告（即被上訴人）均已盡查明義務，僅得查明目前被告繼承系統表已如前述，被告當事人要屬適格云云」實乃純屬臆測之詞。被上訴人既無法證明其提起本訴之各項相關證據事實，依照舉證責任分配原則，自應為被上訴人敗訴之判決。又本件被上訴人為系爭土地之公同共有人之一，被上訴人縱欲行使其公同共有之權利，亦應由全部共有人起訴，其當事人之適格始無欠缺，被上訴人自行起訴，已有當事人不適格之違法。再者，請求塗銷地上權登記為一形成之訴，被上訴人並未依照土地法第34條之1 第1 項規定，以共有人過半數及其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾2/3 之共有人同意為之，亦非合法。
⒊光復初期，即有共有人單獨申請地上權登記之相關規定，依
據台北縣政府地政事務所38年11月之登記簿記載，楊進財係早於37年3 月22日即已因承買而取得72番地之5 土地之所有權，並於38年11月1 日另有地上權設定登記繼續租用。上開承買所有權及地上權設定之時間均係早於被上訴人提出土地臺帳謄本記載之39年12月4 日，及原判決所指39年4 月20日設定地上權時間。縱認系爭土地於39年4 月20日係由邵永見、邵永祥、邵真終、邵加不、邵追遠、邵加善等6 人所共有為屬實，亦不影響上訴人之被繼承人早於37年3 月22日即已因承買取得72番地之5 土地之所有權及於38年11月1 日另設定地上權繼續租用之合法權利，原審認定系爭地上權未經全體共有人同意，僅有邵真終之簽名，屬無權處分之行為，顯有違誤。且系爭地上權經地政機關合法登記，亦可對抗第三人之效力，其上亦有合法建物，楊進財亦以系爭房屋向臺灣土地銀行設定抵押權，楊進財及其家屬自始共同設籍居住，且系爭土地上興建眾多建物係非常龐大的社區，並經過詳細的設計規劃，若無合法地上權，不可能會核准。
⒋兩造有約定地租1 年為1 萬元，被上訴人對收取地上權地租
亦不爭執，被上訴人更於104 年5 月8 日以律師函通知系爭地上權地租久未調整，請求調整地租，由此可見，被上訴人已自認系爭地上權係自始合法存在。
㈡、視同上訴人鄭寶猜、楊宜娟、楊蕙華、楊雅晴未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀所為之聲明及陳述如下：鄭寶猜、楊宜娟、楊蕙華、楊雅晴自小隨楊國成居住於門牌號碼新北市○區○○路0 段00號房屋（下稱系爭房屋），系爭房屋原係由楊國成之父楊進財居住，62年楊進財往生後，楊國成繼續使用收益系爭房屋，至106 年5 月楊國成往生，系爭房屋由鄭寶猜及楊宜娟繼續居住，其他楊家宗親一直均未居住於此地，更從未繳納任何租金。系爭房屋坐落土地之地主為邵家，邵家至104 年發現當年系爭房屋坐落土地上之地上權之登記有瑕疵，並提起本件訴訟，鄭寶猜、楊宜娟、楊蕙華、楊雅晴對於系爭地上權登記無效均無意見，且已經與地主完成協商，另行簽訂租賃契約，鄭寶猜、楊宜娟、楊蕙華、楊雅晴可以合法繼續居住於系爭房屋，至於部分楊家宗親堅持針對地上權之有無提起上訴，或表示各種莫名主張，皆非事實等語。
㈢、視同上訴人楊郭寶桂、楊開仲、楊寶霞、陳美、楊冬松、楊淑惠、施麗雲、楊添堡、楊程祺、楊國喜、吳月華、吳美華均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審判決命上訴人及視同上訴人就系爭土地之地上權於辦理繼承登記後應均予塗銷，上訴人提起上訴，並聲明：原判決廢棄，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：
㈠、按關於財產權之訴訟，其標的之金額或價額在50萬元以下者，適用本章所定之簡易程序；因地上權、永佃權涉訟，其價額以一年租金十五倍為準，民事訴訟法第427 條，第77條之
4 ，分別定有明文。經查，被上訴人起訴請求上訴人就系爭地上權於辦理繼承登記後均予塗銷，核屬地上權涉訟。次查，上訴人自承兩造約定系爭地上權之租金為每年1 萬元，則依據上開規定，本件訴訟標的價額為15萬元，核屬適用簡易程序之案件。且觀諸上訴人提起本件上訴，經原審法院裁定訴訟標的價額為15萬元，並令上訴人補繳第二審裁判費時，亦未見上訴人對於本件訴訟標的核定之價額提起抗告。從而，上訴人抗辯本件應適用通常程序，即屬空言，毫無可信。
㈡、次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1項、第821 條分別定有明文。經查，被上訴人為系爭土地之共有人乙節，有系爭土地登記謄本為證（本院卷一第163 頁、第227 頁、第286 頁）。則被上訴人主張系爭地上權設定未取得全體共有人同意，系爭地上權設定登記妨害系爭土地共有人對於所有權之行使，揆諸前開規定，被上訴人自可基於土地共有人之地位，單獨起訴請求上訴人及視同上訴人辦理繼承系爭地上權登記後塗銷系爭地上權，並無當事人無不適格之情，上訴人抗辯被上訴人就系爭土地為公同共有人，且需經全體共有人過半數同意始可提起本件訴訟等語，均屬對於事實及法律上錯誤認定所為之抗辯，洵無足採。
㈢、又按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第819 條第2 項定有明文，地上權設定為在共有物上設定負擔行為，倘未經全體共有人同意而設定登記，自不生設定地上權之登記。又共有土地，其處分、變更及設定地上權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之，土地法第34條之1 第1 項、第2 項亦分別定有明文。經查○○○區○○○段○○○ ○號土地，重測前為三重埔段大竹圍小段72-108地號，且係於67年11月27日分割自同段607 及607-1 地號土地，而前開二地號土地重測前為三重埔段大竹圍小段72-5地號土地等情，有新北市三重地政事務所函文在卷可考（原審卷三第110 頁）。次查，三重埔段大竹圍小段72-5地號土地於35年6 月15日土地登記簿之所有權人為邵永見、邵永祥、邵真終、邵加不、邵追遠、邵加善等6 人（下稱邵永見等
6 人）所共有，至39年4 月20日仍為邵永見等6 人共有等情，有土新北市三重地政事務所函文及土地登記簿附卷可佐（原審卷三110 頁、第113 至115 頁）。又查，系爭地上權設定係於38年11月4 日由他項權利人楊進財及所有權人邵真終提出聲請書等情，有他項權利登記聲請書存卷可參（本院卷一第326 頁、328 頁）。基上，系爭地上權設定時，系爭土地之所有權人為邵永見等6 人，然觀諸系爭地上權聲請書所記載之義務人僅為邵真終1 人，則系爭地上權之設定是否有經過其他共有人同意，自非無疑。此外，上訴人並未提出其他共有人即邵永見、邵永祥、邵加不、邵追遠、邵加善等5人同意設定系爭地上權之佐證資料，自難為有利於上訴人之認定。從而，被上訴人主張系爭地上權設定未經其他共有人即邵永見、邵永祥、邵加不、邵追遠、邵加善等5 人同意，應不生設定地上權之效力等情，即屬有據。至於上訴人主張光復初期，即有共有人單獨申請地上權登記之相關規定，然並未舉證以實其說，自難盡信。上訴人雖又抗辯楊進財早於37年3 月22日即因承買而取得72番地之5 土地所有權，至38年11月11日又另設定地上權繼續租用等語。然觀諸上訴人所提出證明其於37年3 月22日因承買而取得72番地之5 土地所有權之證明文件（原審卷一第52頁），該文件名稱為建築改良異動情形填報表，記載基地標示：坐落三重埔大竹圍，地號72番地之5 ，並有門牌號碼、建物號數、式樣、構造、種類及用途、建積等項目之記載，顯見該文件上有關於37年3月22日因承買所有權之而取得原因及日期之標的，應係指取得該建物之日期及原因。倘上訴人已於37年3 月22日即取得72番地之5 土地所有權而為該土地之所有權人，又何需再於38年11月1 日聲請設定72番地之5 土地之地上權，益徵上訴人抗辯其早於37年3 月22日因承買而取得72番地之5 土地（即系爭土地重測分割前土地）等情，無足憑採。
㈣、再按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之（最高法院40年台上字第1892號判例意旨參照）。經查，系爭地上權之登記名義人為楊進財，上訴人及視同上訴人因繼承而取得系爭地上權，為兩造所不爭執。則上訴人及視同上訴人既非因善意信賴土地登記而依法律行為取得系爭地上權，自無土地法第43條之適用，亦不得以系爭地上權業經地政機關登記而對抗系爭土地之所有權人。
㈤、至於上訴人雖主張兩造有約定地租為每年1 萬元，且上訴人亦曾以律師函通知調整地上權租金，應以自認系爭地上權係合法存在等語。然承上所述，系爭地上權設定時，除共有人邵真終於系爭地上權之他項權利登記聲請書具名為義務人而得推論同意外，上訴人並未提出設定系爭地上權時，楊進財已取得其他共有人即邵永見等5 人之同意。又系爭土地因繼承或其他變動因素，迄今共有人之人數已將近60人等情，有土地登記謄本附卷可參。縱少數共有人曾向上訴人或視同上訴人收取或要求調整租金，亦無從推論系爭土地過半數之共有人於事後有同意系爭地上權之設定。況楊進財及其繼承人於系爭土地上建有房屋居住而長期占有使用系爭土地，土地共有人雖無將系爭土地設定地上權予楊進財或其繼承人之意思，惟基於使用系爭土地需給付對價而向使用者收取租金，亦合於常理。自難僅以系爭土地部分共有人曾向楊進財或其繼承人收取租金，即推論系爭土地過半數甚或全部共有人有合意設定系爭地上權。從而，上訴人上開抗辯，應屬無據，無足採信。
五、結論：被上訴人基於土地共有人之地位，依民法第767 條、第821 條規定，請求上訴人及視同上訴人於辦理繼承系爭地上權登記（含再轉繼承登記）後塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。此外，本件為楊永泰、張皓婷、張皓媛、楊佩玉、吳英華提起上訴，視同上訴人並無上訴之意，從而本院既認為上訴人上訴無理由，則本件自不應令視同上訴人負擔上訴費用，併予敘明。
六、本件事實、證據已經足夠明確，雙方所提出的攻擊或防禦方法及所用的證據，經過本院斟酌後，認為都不足以影響到本判決的結果，因此就不再逐項列出，併此說明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，因此判決如主文。中 華 民 國 109 年 1 月 7 日
民事第六庭 審判長法 官 陳映如
法 官 楊雅萍法 官 王婉如以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 1 月 7 日
書記官 鄔琬誼